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司法协助司法协助苏华伟Page2一一.国际司法协助国际司法协助二二.区际司法协助区际司法协助Page3国际司法协助国际司法协助是指一国法院或其他主管机关是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执代为或协助执行跟诉讼有关的一定的司法行为行跟诉讼有关的一定的司法行为.狭义的司法协助仅包括送达诉讼文书,代为询问当事人和证据以及收集证据.广义的司法协助还包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行.Page4域外文书送达域外文书送达是指在国际民事诉讼中,一国法院通过法定方式将司法文书和司法外文书送达给在国外的当事人及其他有关诉讼参与人的行为.其中文书主要包括法院的判决书,调解书,裁定书,决定书,起诉书副本,答辩状,传票,通知书等.Page5海牙送达公约海牙送达公约公约共三章31条,其中第117条为实质性条款.公约第1条第1款规定:
“本公约适用于民商事件向外国送达司法或司法外文书的所有场合。
公约第2条规定,每一缔约国均应指定一个中央机关,负责接收来自其他缔约国的送达请求书,并自行送达该文书或安排经由一适当机关使之得以送达。
缔约国也可以根据自己的选择,指定该中央机关负责发出向其他缔约国进行送达的请求。
此外,每一缔约国可以在中央机关之外指定其他机关并确定其权限范围,联邦制国家可以指定若干中央机关。
Page6公约规定可以采用如下三种方式进行送达:
第一,中央机关方式;第二,使领馆方式(我国提出保留:
只允许使领馆向其本国公民送达);第三,其他送达途径(我国均提出保留,不予接受):
(1)通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书;
(2)法院途径送达;(3)利害关系人直接通过送达目的地国的司法人员完成送达.公约第12条的规定,送达费用:
原则上互免,特殊方式的费用申请方承担.Page7公约第15条和第16条分别规定了不遵守公约和违反正当程序的惩罚措施。
我国提出保留我国提出保留:
1.对公约第15条第1款关于被告如未出庭,只有在确定有关传票或类似文书确已送达或交付给被告或留置在其居所,且能保证被告有进行答辩的足够时间,才能作出缺席判决的规定,我国声明在符合该条第2款所规定各项条件的情况下,我国法院可以不顾第1款的规定,作出缺席判决。
2.对于公约第16条第3款所规定的缺席判决中的被告在败诉时于符合一定条件下法院有权使被告免于因上诉期间届满而丧失上诉权的效果,我国提出声明,被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在判决作出之日起一年之内提出,否则我国法院不予受理。
补充补充:
我国关于域外送达的司法实践我国关于域外送达的司法实践1.法院可以向受送达人在我国境内设立的代表机构或者有权接受送达人的分支机构,业务代办人送达.当受送达人在我国领域内设有代表机构时,就不再属于海牙送达公约适用的情形.2.在涉外案件中,外国人在中国法院进行民商事诉讼,通常会委托中国律师作为诉讼代理人,在这种情况下,无须将文书转递到国外.域外调查取证制度域外调查取证制度在国际民事诉讼中,基于国际条约或互惠,被请求国协助请求国了解案情,获得或收集证据的活动.调查取证同送达文书一样,是诉讼赖以进行的一项必要程序.海牙取证公约海牙取证公约公约共两章42条,主要对代为取证制度和外交官、领事人员及特派员取证两种取证制度做了规定。
关于代为取证制度关于代为取证制度1.请求的提出2.请求的执行3.关于拒绝作证外交官、领事人员及特派员取证两种外交官、领事人员及特派员取证两种取证制度取证制度1.外交官或领事人员取证2.特派员取证(我国保留)3.外交官或领事人员和特派员取证的实施4.外交官或领事人员和特派员取证的限制目前问题目前问题取证公约中的“其他司法行为”、“特殊方式”和“民商事”等概念的定义、范围等尚不明确,给执行机关带来操作上的不便和困难。
我国关于域外调查取证的规定我国关于域外调查取证的规定一般来说,我国法院和外国法院可以在国际条约或互惠的基础上,根据民事诉讼法的有关规定,互相请求协助调查取证.根据民事诉讼法第261条第2款和第3款的规定,外国驻我国的使领馆可以向该国公民直接调查取证,但不得违反中国的法律,并不得采取强制措施.任何外国机关或个人不得在我国领域内调查取证.在实践中,外国律师请中国律师代为应由司法机关行使的调查取证权,。
根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第11条的规定,当事人向人民法院提供的证据系在中国领域内形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
该规定第12条规定:
当事人向人民法院提交外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。
外国法院判决的承认与执行外国法院判决的承认与执行一国法院基于国际条约或互惠,根据外国法院或有关当事人的请求或申请,依法承认和执行他国法院就某一国际民商事案件所作出的判决的行为.纽约公约第3条规定了执行程序的基本原则各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。
承认或执行适用本公约之仲裁裁决时,不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用第4条规定了承认与执行外国法院判决的条件1.外国法院判决是具有管辖权的外国法院作出的2.被告在判决前受到审判法院及时和适当的传唤3.外国法院判决的承认和执行,不会损害本国的公共秩序4.外国法院判决是已经发生法律效力的终局判决5.外国法院判绝不是通过欺骗或规避法律取得的6.外国法院判绝不会与承认与执行地国法院以前就同一案件所作出的业已发生法律效力的判决相抵触7.外国法院判决所适用的法律须符合本国冲突规范的规定,适用了本国冲突规范指定的准据法8.外国法院判绝不是刑事判决,而是民商事判决.第5条规定了拒绝承认和执行的情形凡外国仲裁裁决有下列情况之一者,被请求执行的国家的主管机关可依被执行人的请求,拒绝予以承认和执行:
(1)签订仲裁协议的当事人,根据对他们适用的法律,存在某种无行为能力的情况,或者根据仲裁协议所选定的准据法,证明该仲裁协议无效;
(2)被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知,或者由于其它情况未能对案件进行申辩;(3)裁决所处理的事项,非为交付仲裁事项,或者不包括在仲裁协议规定之内,或者超出仲裁协议范围以外;(4)仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;(5)裁决对当事人还没有拘束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行.另一方面,如果被请求承认和执行仲裁裁决地所在国家的主管机关查明有下列情况之一者,也可以拒绝承认和执行:
(1)争执的事项,依照这个国家的法律,不可以仲裁方法解决者;
(2)承认和执行该项裁决将与这个国家的公共秩序抵触者。
第5条的本质是支持执行,构成拒绝执行的理由不仅是穷尽性的,而且应被狭义的理解。
第6条规定暂缓作出执行裁定的条件.如果裁决书业经向作出国或其所依据的适用法律国主管机关申请撤销或中止,受理执行申请的外国法院,如认为适当,可暂缓作出执行裁定;或依申请方之请求,要求对方提供适当的担保。
第7条规定了更优惠权利条款是指公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺有关当事人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内,可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。
中国与纽约公约中国在加入该公约时作了互惠保留和商事保留声明。
按照关于执行我国加入的承认及执行外国仲裁裁决公约的通知,所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
中国实践:
(一)中国法院判决在外国的承认与执行依照我国民事诉讼法第266条的规定,我国法院作出的发生法律效力的判决,裁定,如果被执行人或其财产不在我国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行,也可以由我国法院根据我国缔结或参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行.
(二)外国法院判决在中国的承认与执行依照我国民事诉讼法规定,外国法院作出的发生法律效力的判决,裁定,如果我国人民法院承认与执行的,可以由当事人直接向有管辖权的我国有管辖权的人民法院申请承认与执行,也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求请求法院承认和执行人民法院对申请或者请求承认与执行的外国法院作出的发生法院效力的判决,裁定,依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权,安全与社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照民事诉讼法有关规定执行;违反我国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公共利益的,不予承认和执行。
外国法院作出的发生效力的判决,裁定,需要我国法院承认与执行的,可以由当事人直接向我国有管辖权的人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求我国法院承认和执行。
公约存在的问题:
1.公约未就执行程序作出某种程度统一规范,在现实中已造成了适用中的实际问题,比如执行期限、执行效率方面的问题。
2.公约第7条在实践中还是存在很多具体适用上的问题.问题的焦点是已撤销裁决能否在国外继续执行?
如果可以,其执行标准是什么?
如何判断哪些撤销决定是正当的,应被执行法院承认、并作为拒绝执行的理由,哪些撤销决定是错误的,不应妨碍裁决的域外执行,这些都没有一个有可操作性的具体标准。
区际司法协助区际司法协助在一个主权国家内部,不同法域之间就诉讼文书的送达、证据的调查与取证、诉讼的移送管辖、判决的承认和执行、逃犯的移交等各类司法事务,相互提供便利、相互合作的活动。
我国的区际司法协助我国的区际司法协助内涵:
指实行不同社会制度和法律制度的中国内地与香港,澳门,台湾之间,在司法方面的相互协助。
概要“一国两制三法系四法域”目前我国区际司法协助的立法概况内地与香港内地与香港送达:
最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排(1999年3月30日)最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定(2009年3月16日)最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排1.协助机关2.期限3.程序法4.费用最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定1.新的送达方式2.推定送达3.转递函认可执行最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排(2000年2月1日)最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排(2008年8月1日)最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排1.适用对象:
(1)具有执行力的终审判决
(2)书面管辖协议(3)特定的法律关系(4)管辖协议的独立性2.管辖法院3.程序4.裁定不予认可和执行的情况5.认可执行程序的中止、恢复、终止6.一事不再审原则内地与澳门内地与澳门送达:
最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排(2001年9月15日)最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定(2009年3月16日)取证:
最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排(2001年9月15日)内容:
1.协助机关2.期限3.送达程序与送达方式4.费用5.拒绝理由6.委托方参与取证7证人的司法豁免认可执行:
最高人民法院关于内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决安排(2008年1月1日)最高人民法院关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排(2006年4月1日)最高人民法院关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排1.判决的界定2.管辖法院3.申请文件4.裁定不予认可的情况5.异议程序最高人民法院关于内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决安排1.管辖法院2.裁定不予认可的情况(同纽约公约第5条)3.保全内地与台湾地区内地与台湾地区送达:
最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定(2008年4月23日)认可执行:
最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定(1998年5月26日)及其补充规定(2009年5月14日)执行须依据我国民事诉讼法目前存在的问题1.在刑事司法领域,内地与港澳台不仅没有签署一个司法互助安排,就连相互移交逃犯这一最常用的合作事项都没有取得突破。
2.在民商事领域,当事人将生效的判决或裁决,提请被执行人所在法域的法院执行时,被执行人总会提出种种抗辩理由,致使执行活动陷入困境.申请人不得不重新起诉,从而造成大量的重复诉讼.3.内地与香港在调查取证制度存在差异.4.内地与澳门在语言方面存在问题.澳门基本法对葡文作为正式语言有明确规定。
5.内地与澳门之间没有涉及到跨境民商事案件管辖权的问题.6.澳门与台湾,香港之间,尤其是与台湾之间的协助受中央机关影响.7.澳门和内地在解决程序法问题的基础上,一些实体法冲突的问题迟早会被提出。
在现阶段,解决协调实体法冲突的条件还不成熟.8在实践中,区际司法协助是按出现一个问题,解决一个问题的方式进行的,基本是由最高人民法院作出相应的司法解释,因此具有针对性强,滞后性严重,杂乱无章,法律真空的问题.9.港澳相互之间及其与台湾之间的司法协助没有明朗完备的法律依据,基本处于空白无存状态.出现以上问题的原因:
1.认识有偏差.在对一国两制的解读中,有的侧重强调一国,有的侧重强调两制.2.各地长期形成的法治理念和法律制度差异很大.法律衔接难是最深层次的原因.3.研究不足.由于从事该领域的探索需要从理论和实证的不同角度进行,经常会涉及到与政治有关的敏感性问题,为稳妥起见,研究者并不做深入的调查分析.解决问题的建议:
1.正确理解并全面贯彻一国两制.2.努力实现理念磨合、制度衔接和司法合作常态化.3.应在注重程序的前提下解决技术冲突.4.突出效率优先原则.5.针对语言问题,澳门可以进行司法改革,努力加强澳门法院的双语化建设.6.明确协助主体法律地位平等,不存在上位调整.7.适用公共秩序保留制度.8.立法时应吸收港澳台立法人士参加立法,以保护各法域的利益,最终实现完备的民商事司法协助.谢谢!
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