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法理学笔记
2005年法理学考研笔记
一.不定项选择题(20分)(答案有一个以上)
答题技巧:
今年估计不如04年难,但方式不变。
仔细审题干。
1.法律规范的三要素(给个条文能辨别各是什么):
A.假定条件B.行为模式C.法律后果
2.法律规范的种类(划分的标准)
A.按调整方式划分:
授权性、义务性、禁止性
B.按强制性程度划分:
强制性、任意性
C.按内容的确定性程度划分:
确定性(包括准用性)、非确定性(包括委托性)
3.法律的效力形式要会用(效力如何要看立法者权限的排列)
例如:
立法法属于法律中的宪法性法律,不属于宪法。
4.国际法在中国的法律效力(国际法优先):
国际条约优先于国内法;多边条约优先于双边条约。
5.实体法与程序法的原则差异:
程序法优先;实体法一般不溯及既往(不绝对),程序法不受这一原则的限制。
6.一般法与特别法:
必须相对某个对象才能存在;特别法优于一般法,前提是特别法的原则精神不能与一般法相冲突。
7.法律对人的效力:
中是折衷主义,以属地主义为基础,以属人主义为补充。
8.确定和追究法律责任的原则:
A.责任法定原则(过错责任与无过错责任):
排除有害追究,主体、种类,防止株连
B.责任自负原则
C.程序保障原则
9.法律制裁(有免于追究的情形)
例如违宪法律制裁方式:
撤消和罢免(对违宪主体[机关/人]中的机关没有什么明确的制裁)
10.近代西方法学的流派:
A.古典自然法学派:
霍,洛,卢,孟;
B.哲理法学派:
康,黑;
C.分析实证法学派:
奥斯汀(开始了法理学)
11.法学的产生条件:
A成文法较发达;B出现职业法学家阶层。
12.法学的研究对象:
法律现象和法规律。
13.法学方法:
A.语义分析法
B.经济分析法
C.阶级分析法
D.价值分析法
E.社会学分析法
F.实证分析法
14.法理学的历史发展:
(1)古希腊(有所展现,但不独立):
柏、亚、斯
(2)古罗马(法的概念及划分,法学教育兴起并出现注释法学派):
乌(公法与私法)、西(自然法思想)[另:
此时的万民法与市民法的划分]
(3)中世纪:
、托·阿(神学法理学思想,分类:
永恒法、自然法、人法和神法)
(4)古典自然法学派
(5)19世纪,法理学形成:
19世纪三大法学流派:
A.分析法学:
奥(研究实在法)(《法理学的范围》《法理学讲义》使法理学独立)
B.历史法学:
萨(重视习惯法)(法律是民族的产物,相互不借鉴移植)
C.社会法学:
康、黑(归为抽象的绝对理念)
(6)20世纪三大法理学流派:
A.新分析实证主义法学:
哈(把规则分为主要规则和次要规则,内在观念与外在观念的区分)
B.新自然法学:
富
C.社会法学:
庞(例如福利国家,环保法)
15.法的演进规律(逻辑前提是进化论),考虑一下每条背后的因素
16.中国对历史上的外国的法律的借鉴吸收属于什么?
——[法的继承]
17.法律意识的内容结构:
A法律心理B法律观念C法律思想体系(由浅入深)
18.划分法律部门的标准
19.部门法与同名法律规范的关系
(1)中国法律体系的三个层次的法律部门
基本法律部门(……)‖亚法律部门(……)‖次亚法律部门(……)
(2)例如:
宪法法律部门(1982年宪法典)‖亚(选举法……)‖次亚(选取划分条例)
20.法律权利与人权(04年)法律权利结构的三大要素:
利益(实体)、权能、自由行为(方式)
21.法律行为:
必须是被法律所评价的,即被法律所调整、具有法律意义。
例如:
迁徙行为和自杀行为就不是法律行为。
22.*法律行为的调控方式:
A激励B指引C制裁
23.法律关系客体的种类:
A物B非物质财富C行为
24.法的秩序价值(多选/判断)*四学说:
A法律规范秩序说[法律体系说(凯,纯粹法学,法律等级的体系);法律制度说(庞,把法从规范上升到制度)]B法律社会秩序说[法律或法制结果说(原远苏联,是法律运作实现的结果);法律社会状态说(有序状态)]
25.近代人权法律化的结果:
英国《权利情愿书》《权利法案》,美国《独立宣言》《人权法案》,法国《人与公民权利宣言》。
26.法的运行可分三个阶段:
法的创制(法律规范)、实施(法律关系)、实现(权利义务)。
27.法的实现条件:
法律条件(与法律形式要件相联系)、社会条件。
28.立法:
制定、修改、废止、补充……都是立法。
29.法律议案的提出:
那些机关或个人拥有提案权?
(注意数字)全国人大(30人)、全国人大常委(10)、国务院。
30.我国现行立法体例:
一元、两极、多层次。
(具体的能够辨别属于哪个)
31.确定和追究法律责任的原则:
A责任法定原则B责任自负原则C程序保证原则D法律面前人人平等原则E惩戒和教育相结合的原则
32.给个例子能辨别是国家监督(权力制约权力)还是社会监督(权利制约权力)。
二.概念比较题(10分)(2~3对)
答题技巧:
死题,抓分。
1.法与法律。
法广义上法由法律规范,反率概念和法律原则构成。
法可分为法律(规则)和精神(观念、意识、原理)。
法律规则分为议会法(需要严格的程序)和行政机关的法(不太需要严格的程序)。
狭义上法是体现为国家意志的,以权利义务为主要内容的,具有普遍约束力和国家强制性的社会行为规范。
法律(在制度的意义上)有广义和狭义之分。
广义上的法律就是法,泛指享有立法权的国家机关制定或认可的,以权利义务为主要内容的,由国家强制力保证实施的行为准则。
狭义上仅指具有最高立法权的国家机关所制定或认可的,以权利义务为主要内容的,具有国家强制力的行为规则。
这里都以狭义上来进行比较。
法与法律的关系:
1法的外延比法律外延广泛。
法包含法律,不仅有规则,还有其背后的原则、精神。
法律只是法的构成部分之一,只指规则。
2法具有一定程度的模糊性和概括性,是一个比法律更具涵盖力的总称性质的概念。
法律远比法更具体,往往指特定机关制定的以制度形式存在的行为规则。
3法的形成不必都有严格的程序作为必要过程。
2.法律规范与法律条文
法律规范指由国家只认可的,以国家强制力保证实施,并以权利义务为内容的社会行为规则。
其内在逻辑结构由对人们行为的假设条件、行为模式和法律后果三要素组成。
法律条文是
二者是内容与形式的关系。
法律规范为内容,法律条文为形式。
不用文字表述出来的法律规范不成为法律条文。
一个法律规范可能体现在一个法律条文中,也可体现在几个甚至不同的法律条文中。
3.根本法律与基本法律
4.*一般法与特别法
5.法律责任(是法律制裁的前提,不必然导致制裁)与法律制裁(有免于追究的情形)
6.大陆法系与英美法系
7.普通法与衡平法
8.法理学与法学理论学科
法理学以整个法律现象的共同规律和共同性问题作为研究对象的法学理论科学,又可称为法哲学或法律哲学。
法学理论学科是与法学应用学科对应的的概念。
法理学是法学理论学科。
即二者是包含与被包含关系。
9.法的继承与法的移植
法的继承法在演进过程中,新法有选择有批判地吸收或沿用旧法中合理的适当的因素使之成为新法的有机组成部分的法律现象。
(纵向,与过去的本民族的法之间)。
法的移植一个国家或有选择地取舍同时代其他国家或地区的法律部分,作为自己法律有机体的组成因素,以弥补其法律缺陷的现象。
(横向,不同民族,同时代。
)(移植比继承更难)
联系:
都是法演进的重要条件和形式,都以现行法为基础,现行法对其他法因素的吸收。
区别:
A.法的移植反映不同国家法律间的横向关系即横向交流;法的继承则反映不同法律的纵向关系或先后关系。
B.法的移植是一个国家对同时代其他国家法的借鉴和吸收;法的继承则体现良种法律制度间时间的先后关系即新法对旧法的借鉴吸收。
C.法的移植对象只能是本国本民族以外的法律;法的继承的对象则是本国或本民族的法律。
D.从借鉴吸收的内容上看法的移植是把某一法律部分作为一个整体即法的内容和形式一并引入;法的继承既可以把法律内容形式一并吸收也可把法律的内容形式分开继承。
10.▲法律文化与法律传统
法律文化一个民族在长期的共同生活中所认同的、相对稳定的,与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。
(是意识层次上的定义。
)
法律传统在漫长的法律发展过程中,在一定民族或一定地域内具有稳定性、连续性并在历史上得以传承的法律制度、法律思想和相应的法律意识。
(历史纵向的传承。
)(只有历史性,没有时代性)
11.*法律心理与法律观念(04年)
12.▲法律意识(群体个体与国家)与法律文化(群体)
文化包含精神层次和制度(组织机构)层次。
13.法律体系与法系
14.法律体系与法学体系(理论与实践的联系)
15.权利能力与行为能力
二者都是能力,且都是法律关系主体参加具体法律关系,享受权利,履行义务的一种资格。
区别:
A.权利能力法律关系主体由法律所确认的享有权利或承担义务的资格;
行为能力法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力。
B.权利能力并不一定需要法律关系主体作为或不作为;行为能力必须要法律关系主体作为或不作为。
C.权利能力由于某一法律事实的出现所产生的后果使法律关系主体获得享有权利和承担义务的资格;行为能力必须要求法律关系主体通过自己的作为或不作为来获取享有权利和承担义务的资格。
D.具有行为能力必须首先具有权利能力;具有权利能力的自然人并不一定具有行为能力。
16.▲法律事实与法律事件(包含关系)
法律事实由法律规定的、能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观情况或现象。
包括法律事件(客观性)和法律行为(主观性)。
法律事件法律规范规定的,不以人的意志为转移的,能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实或现象。
(客观性)
17.&法律事实与法律现象
法律事实由法律规定的、能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观情况或现象。
包括法律事件(客观性)和法律行为(主观性)。
由于法律规范的存在。
法律现象总称为法律现实,是法学研究所直接指向的对象。
一般包括法律规范、法律关系、法律行为以及通过这些反映出的法律制度等。
18.法的实效与法的目的——法只有通过获得实效才可能实现目的,但不是实实在在就能达到目的。
法被遵守并非达到法的目的。
19.法的实效与法的效力——没有效力的法是不可能取得实效的,但法仅仅具有效力而不在社会中运行也是不可能取得实效的。
法的效力的是在法的运行过程中产生的,具体来说是法在被创制向社会公布后就具有效力,这种效力必须要发挥出来才可能产生法的实效。
有的法律是有效力的,但无实际效果。
20.法的实效与法的失效——
21.法的实效与法的实现——
22.法典编纂与法律汇编
同为规范性法律文件系统化的两种方式。
法典编纂法定的国家机关在法定的权限内对属于某一类法律部门的现行全部规范性法律文件进行补充、修改,并在此基础上形成内部统一协调的系统化的法律文件的活动,是一项高级立法活动,是完善法律的一个有效途径。
其法典有法律效力。
法律汇编任何机关或个人将法律文件依时间、内容、发布机关等序列将其汇集在一起的活动,不是一项立法活动,是规范性法律文件系统化的一种低级形式,不能形成新的法律规范。
23.法的实施与法的适用
法的实施法在社会生活中的运用和实现的活动与过程。
其方式为法的适用与法的遵守。
法的适用国家专门机关依照法定职权和程序将法律用于具体的主体和事项的活动,即行政执法与司法活动。
二者是包含关系。
24.▲法律至上与法律万能
法律至上法律在整个社会规范体系中具有最高的权威,任何社会主体都必须依法活动。
不再从实用主义出发,而包含三层含义1在所有社会规范中法律至上,法律高于道德、纪律、政策和教规等;2对所有社会成员法律至上,即任何人都必须守法;3相对于公共权力法律至上,即任何权力的拥有、行使都必须有法律上的根据并服从于法律的要求。
法律万能是。
其出发点是法律实用主义和法律工具主义理论,即把法律作为一种手段。
是工具主义的法律观。
三.辨析题(20分)(3~4个,每个4~5分)
答题技巧:
只有1个是拉分的,没有半错半对(就是错)。
先判断,还要分析,清晰表达观点。
1.道德无强制力。
(×)任何规范都强制力,只是程度不同,法的强制力源于国家。
2.▲(婚姻法中)该条没有规定行为模式和法律后果。
/该规范没有规定行为模式和法律后果。
(注意法律规范与法律条文的区别)
3.▲一审终审制是违背一事不再理原则的。
(×)一事不再理原则是同一机关基于同一法律关系已作出了判决,同一机关不得受理同一当事人所提出的同一请求。
4.资本主义法确立了法律面前人人平等,相对于之前的法律,具有进步意义。
(×)资本主义法只是在形式上确立了法律面前人人平等,相对于之前的法律,具有进步意义。
5.春秋战国中的法家是职业法学家阶层。
(×)春秋战国中的法家不是职业法学家阶层。
中国古代的“法”与现代意义上的“法治”不同。
6.中国法的现代化进程就是法的西方化。
(×)中国法的现代化进程不是法的西方化。
法的现代化确实是从西方起步的,但法的现代化并非西方文明特有的现象;中国法的现代化的开端和演进确实受到过西方文明的冲击和深刻影响,但这并不能说明它的进程就是西方化;中国法的现代化进程既有整个法律文明所具有的共性,又主要有自己独特的个性。
7.▲法的现代化就是法的国际化。
(×)法的现代化不是法的国际化。
法的现代化带来了法的国际化的现象;法的国际化只是法的现代化的一个阶段性的主要表现之一;法的现代化还包含对传统文化的保存、扬弃和创造性更新。
8.▲“一个被人们都能普遍认同的文化将更具有生命力。
”(√)长时期历史传承的民族其法律文化有强弱(指影响力)之分,但无进步与落后之分。
(只是对认识本身)
9.▲法律体系不包括历史上的,但包括正在或即将制定的。
(×)法律体系(国内,现行,法律部门)是法律部门体系(包括宪法),而非部门法体系(不包括宪法)。
法律体系不包括历史上的,也不包括正在或即将制定的,也不包括国际法。
10.宪法赋予了人权。
(×)宪法只是确认了人权。
法律权利是对既有权利确认的结果,法律并没有创造权利。
11.法律行为是合法行为。
(×)合法行为只是法律行为的一部分。
违法行为也是法律行为。
12.法律行为就是有效法律行为。
(×)行为是否有法律效力是法律对行为进行调整的结果,是法律对行为的评价结论。
错误的实质是混淆了法律行为的成立要件与有效条件。
无效法律行为与有效法律行为都是法律行为。
法律行为中有中性法律行为。
(×)法律对行为的评价只有两种:
肯定(合法行为)和否定(违法行为)。
13.▲法的平等价值。
其中平等的现代概念引申出判断题:
“一切社会成员都有权得到与他人相同的对待,任何人都不会因为任何理由得到与他人不同的物质利益和其他好处。
”(√)(书上的话,或者又例如“每个成员,仅仅因为他是社会成员之一,就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需,而且有权享受每一个人都想的到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。
”(√)这是平等的现代概念。
亚的:
分配的正义+矫正的正义)(平等并不反对适当的差别对待,将差别对待并不违背平等要求)
平等不是平均。
平等与特权、歧视相对立。
人大的人身免责权不是特权。
14.▲法的实现方式:
所有法律运行都以法律关系为中介。
(√)法必须通过具体的法律关系实现。
15.废止法律和修订法律不是立法。
(×)广义的立法包括制定、修改、废止、补充法律。
16.立法:
原则性(目的)与灵活性(手段)相结合的原则。
例如:
法律中的模糊语言不利于法律的稳定。
(×)原则性(目的)与灵活性(手段)相结合的原则。
17.法律一经公布立即生效。
(×)公布法律(立法的最后一个程序)并不代表法律的生效(条件)。
/法律一经通过立即生效。
(×)通过法律(立法的一个程序)并不代表法律的生效(条件)。
18.自治区人大及其常委制定自治条例和单行条例,制定后立即生效。
(×)只有自治区人大制定自治条例和单行条例,制定后要报全国人大常委批准后才生效。
(特别行政区是预备案,不影响其制定的法律的生效,与报批不同)
四.简述题(10分)(1个)(送分题,死题)
答题技巧:
不能光答题干,还要简单阐述。
多天内容(例如评论、结论等)要长分。
1.*法的基本特征
2.成文法(02已考),不成文法二者的优缺点
成文法的优点:
1明确具体,便于实施;2修改废止的程序严格;3有较好的预防作用。
成文法的缺点:
1不易适应社会现实;2可能背离立法原则;3司法官员无法发挥创造性。
不成文法的优点:
1易适应社会现实;2不存在背离立法原则;3易于发挥司法官员的创造性。
不成文法的缺点:
1不明确不具体,不便于实施;2修改废止的程序不严格;3预防作用差。
3.法的有效条件/法律效力的来源(与守法相联系,是守法的根据)
(1)形式要件:
A.主体是专门立法机关,根据法定程序制定或认可
B.法律必须依法定程序公布
C.法律内容要批有明确性
D.与宪法不相违背
E.与上位法律不抵触
(2)实质要件(法律价值):
A.
4.法律解释的意义
(1)完善立法
(2)有效司法
(3)守法意识的培养
(4)维护法制统一
(5)对特定性和专门性的术语和含义进行界定
5.法的形成的规律(不是法的演进规律!
)
(1)从个别性调整到规范性调整的过程
(2)由自发形成的规则到自觉制定或认可的规则的过程
(3)由习惯到习惯法,再发展成制定法(或成文法)的过程
6.大陆法系的基本特点:
(1)法典化的法律渊源。
大陆法系是成文法国家,制定法是其主要法律渊源。
(2)判例不创立“法律规范”。
审判不依照判例,而依照法律;法官不是立法者,怕尼龙也不是法律规范的来源。
(3)公法与私法的划分
(4)实体中心主义。
程序法主要是为了实现实体中的权利义务而设定,从属于实体法;实体法优于程序法。
(5)法学家的法。
法学家及其法律学说对大陆法系的发展起主导作用。
7.英美法系的基本特点:
(1)非法典化的法律渊源。
(2)判例法是主要法律渊源。
判例法的核心和基础是遵循先例的原则。
(3)普通法与衡平法的划分。
(4)程序中心主义。
以诉讼为中心。
(5)法律家的法。
法律多受律师和法官的思想的影响。
8.法的继承的根据
(1)人类社会经济发展的先后承接关系,决定着法的继承;
(2)人类文化发展的连续性,决定法的继承不可避免;
(3)法在演进过程中的相对独立性也决定着法的继承。
9.法的功能与法的作用的区别:
(1)内在与外在的区别。
(2)应然与实然的区别。
(3)有益性与中性的区别。
(4)恒量与变量的区别。
10.评价“法律无用论”/“法律万能论”。
错误的根源在于把法律仅作为工具。
在冲突时,法律是最后的工具。
法治与德治不能结合。
“法律无用论”的错误
(1)根本不需要法律——无政府主义
(2)法律可用可不用
评价出发点:
法律实用主义和法律工具主义理论(即把法律作为一种手段)。
把法律狭窄化了。
法律不仅是手段,也是目的。
法与政治互不依附;法是制度化、程序化的,它自身也是目的,可推动或抑制政治;例如司法独立本身是个目的,不仅为了司法公正,还为其本身。
/“法律万能论”法律不能代替道德、宗教、纪律等。
1.法律文化的属性/特征:
(1)独特的民族性(特殊性的反映,中国的特殊性正在被改造)与普适性(全人类共识)。
(2)鲜明的时代性(现代)与历史性(传统)。
(3)相对的独立性与相关性。
(4)相互的兼容性与排斥性。
2.法律权利与权力的区别
(1)来源不同。
法律权利是对既有权利确认的结果,法律并没有创造权利;权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生。
(2)要求不同。
法律权利以平等为要求;权力以对命令的服从为要求
(3)追求利益的重点不同。
(权利是法有规定才自由,以维护各种利益并重;权力以维护国家和社会利益为主要使命,例如司法权也追求良心与正义)
(4)限制程度不同。
权利一般可转让或放弃;权力不能随意转让或放弃。
(5)实现方式不同。
权利只在必要时才体现国家强制力;权力的实现往往直接伴随着国家强制力
(6)范围不同。
权利的主体和内容都十分广泛;权力主体和内容特定,不可泛化。
3.法律权利与法律义务的关系。
(注意下层判断的含义)
(1)法律关系中的对应关系。
具体表现:
一方主体有法律权利,对方主体就必须承担相应的法律义务;每有一主体在享有权利之上千毫秒年都对应承担一定的义务。
(2)社会生活中的对等关系。
没有无权利的义务,也没有无义务的权利。
主要体现:
在整个人类社会中总量对等平衡;在具体历史时期的具体国家的具体法律关系中应该对等。
(3)功能发挥中的互动关系。
发挥供功效不同但互补。
法律确认、保障权利,达不到时才以义务为补充
(4)价值选择中的主从关系。
履行义务是手段,是为了享有利益(不能颠倒)。
当代中国选择权利本位。
4.*法律关系的特征
(1)法律关系的形式以法律规范为前提。
(2)法律关系以法律上的权利义务为内容。
(3)法律关系以国家强制力为保障手段。
5.法的价值冲突的原因。
(1)主体原因:
价值主体的多元性、多样性、阶级性;
(2)社会原因:
社会需要的多元性和多层次性、社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性。
6.法的实施的基本原则(≠基本要求:
公正、合法、准确、高效)
(1)以事实为依据,以法律为准绳。
(2)公民在适用法律上一律平等。
(3)依法行政。
依法治国先治权,即行政权。
(4)司法独立。
专属性、独立性与合法性。
7.守法的根据
(1)法律的权威性。
(2)社会压力。
(3)服从的习惯。
(4)自身利益的需要。
(5)承诺论、公平论、功利论(暴力威慑论:
守法比违法获利多,守法是积极主动行为,更可取,把守法当作维持发展的动力)。
8.守法的条件(与法的有效条件、法的实现条件重合)
(1)法的可遵守性(即可行性、可操作性)。
(2)社会成员良好的法律意识(目标)。
(3)良好的法制环境。
(4)良好的社会环境。
五.论述题(10分)
答题技巧:
分段,分层,先破题(把概念性质框定),先在草稿上写出材料点,然后再组织。
观点得分+法律知识得分+论述能力得分=总得分
一,破题,普遍意义上的,理论
二,实践上,分西方和中国,对比,得出结论。
可举简练专业的例子。
三,总结。
1.▲法与政治,法与国家,法与民主政治,法治与民主,法
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