法学国际私法的法律适用.docx
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法学国际私法的法律适用
一、国际私法的名称
过去和现在较为普遍使用的名称有:
其一,法则区别说。
其二,私国际法。
这一名称是曾任美国最高法院法官的斯托里于1834年在其名著《法律冲突论》中首先提出来的。
法国国际私法学者弗利克里正式使用这一私国际法来称谓这一法律部门。
其三,冲突法、法律冲突法或者法律冲突。
荷兰学者罗登伯格于1653年首先提出冲突法,以后,荷兰学者胡伯也于1684年使用过这一名称。
其四,国际私法。
1841年德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用之。
二、国际私法的调整对象
1、国际私法的调整对象:
具有国际因素的民商事关系,或称国际民商事关系。
2、判断标准:
主体、客体和内容(权利和义务)这三个因素组成。
三、调整方法
国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:
一是间接调整方法,如“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
”
二是直接调整方法。
“
四、国际私法的定义
“国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。
”
“国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律。
”
“国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特定的事实的法律”。
五、国际私法与国际私法学
国际私法通常有两种不同的含义:
一种是指法律部门,一种是指法律学科。
前者是指国际私法本身,后者是指国际私法学。
国际私法和国际私法学是两个不同的概念,他们既有区别,又有联系。
五、国际私法与国际私法学
其区别在于:
1、国际私法是一个法律部门,是一类法律规范的总称;而国际私法学是一门法律学科,是一门法学的名称。
2、国际私法调整的对象是国际民商事关系;而国际私法学的研究对象是国际私法规范本身。
3、国际私法是具有法律约束力的行为规范;而国际私法学本身是没有法律约束力的。
五、国际私法与国际私法学
其联系表现在:
1、国际私法学既然以国际私法为研究对象,它就不能脱离国际私法,而必须以国际私法为依据。
2、国际私法学虽然必须以国际私法为依据,但国际私法学的研究反过来又可为国际私法的制定和适用服务,并促进国际私法的发展。
3、国际私法和国际私法学都是由一定的社会经济条件决定的,同时又是为特定社会服务的
4、在一些国家,权威国际私法学者的学说在一定程度上还是国际私法的渊源。
第二节国际私法的范围
一、国际私法范围上的不同主张
二、国际私法的规范
一、国际私法范围上的不同主张
首先,英、美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。
其次,法国的国际私法学者多数认为国际私法包括国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律
适用规范。
复次,德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为,国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题,即国际私法包括调整国际民商事关系的冲突规范或法律适用规范。
再次,东欧各国国际私法学者对国际私法的范围虽有种种不同的看法,但在理论与实践中,比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在里面。
二、国际私法的规范
1、外国人的民商事法律地位规范
2、冲突规范
3、国际统一实体私法规范
4、国际民商事争议解决规范
第三节国际私法的渊源
简言之,法的渊源是法的表现形式。
国际私法的渊源是指国际私法的表现形式,它主要包括国
内法渊源和国际法渊源两个方面
第三节国际私法的渊源
一、国内法渊源
二、国际法渊源
三、一般法律原则
四、法律学说
一、国内法渊源
1、国内立法
在成文法国家中,国际私法规范大都规定在国内立法中。
即使在普通法系国家,国际私法在其国内立法中也多有反映。
国际私法所包含的外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民商事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,均可见于国内立法中。
一、国内法渊源
2、国内判例
一般而言,普通法系国家为判例法国家,大陆法系国家为成文法国家。
然而,在国际私法上,判例作为一种法律渊源,无论是对普通法系国家还是对大陆法系国家来说,都有重要的意义。
一、国内法渊源
3、司法解释
在我国,司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权,就司法实践中具体应用法律的问题
所作的解释。
1981年,全国人民代表大会常务委员会作出了《关于加强法律解释工作的决议》,
规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。
”作为针
对应用法律并对司法实践加以升华的最高人民法院的司法解释,由于其对法院的审判活动具有
约束力,实际上已成为我国法律的一种渊源。
在我国,存在大量的司法解释表明:
必须了解和
掌握最高人民法院的司法解释,否则就不可能知道我国国际私法实践的全貌。
二、国际法渊源
国际私法的国际法渊源包括国际条约和国际惯例两方面。
这是国际私法的对象——国际民商事
法律关系的国际性决定的。
二、国际法渊源
1、国际条约
国际条约是指国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定。
国际条约有多边国际条约和双边国际条约。
这实际上是把国际条约置于优于国内法的地位。
因此,我国缔结或参加的统一国际私法公约和同外国缔结的有关国际私法的双边条约,是我国国际私法的重要组成部分。
1、国际条约
我国《民法通则》第142条第2款明确规定:
“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人
民共和国法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”二、国际法渊源
2、国际惯例
国际惯例又称为国际习惯,它是一种国际行为规范。
国际惯例分别为两大类:
一类为属于法律规范的国际惯例,另一类为属于非法律规范的国际惯例。
前者具有法律效力,后者不具有法律效力。
从法律意义上讲,国际惯例是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。
二、国际法渊源
构成国际惯例必须具备两个条件,或者说国际惯例包括两个构成因素:
一是客观因素或物质因
素,即各国共同实践,重复类似行为,形成“通例”;另一是主观因素或心理因素,即被“接受为
法律”,或者说被公认具有法律约束力。
二、国际法渊源
属于法律范畴的国际惯例依法律规范的性质可分为强制性国际惯例和任意性的国际惯例。
前者具有直接的、普遍的约束力,当事人必须遵守;而后者不具有直接的、普遍的约束力,不能自动地适用,一般只有在当事人约定或选择适用时才具有约束力。
我国在调整国际民商事法律关系,解决国际民商事法律冲突,处理国际民商事法律争议时,也依法适用国际惯例或习惯。
按我国法律规定,对于国际商事惯例的适用,一般须由当事人选择适用。
只有当事人选择适用的国际商事惯例,才对该当事人有约束力。
而在当事人未选择适用国际商事惯例时,适用国际商事惯例只发生在法律对有关事项未加以规定的情况。
三、一般法律原则
一般法律原则作为法律的渊源已得到普遍的认同。
一般法律原则也应该是国际私法的渊源。
尽
管一般法律原则在国内和国际法律实践中被广泛适用,但法学界对这一概念却没有统一的理解。
通常认为,一般法律原则应为各国国内法中所包含的共同原则或法律理念。
一般法律原则到底包括一些什么原则呢?
对这个问题却没有统一的答案。
通常认为,诚实信用原则、人道原则特别法优于普通法的原则等。
四、法律学说
法律学说,有时称为法律学科,是关于全部法律或某一部门法律的学理。
在理论上,公认的权
威法律学说能否成为法律的渊源仍有争论。
但各国实践中,一般不将学说作为法律的直接渊源。
但事实上,无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家[,在国际私法领域,司法机关在判决中引述学者的学说来论证其裁判,解释成文立法,甚至推翻先例的情况,比比皆是。
四、法律学说
在我国,法律学说不是法律的渊源,当然也不是国际私法的渊源。
但是,权威国际私法学家的学说不仅在实践中对法官和仲裁员的思维、判断有重要的影响,而且可以作为确定国际私法原则或规则的辅助资料。
第四节国际私法和邻近部门法的关系
一、国际私法与国际公法
二、国际私法与国内民法
一、国际私法与国际公法
(一)联系:
其一,它们调整的都是国际交往中产生的社会关系;
其二,它们的基本原则相同,如主权原则、平等互利原则等;
其三,国际条约、国际惯例既是国际公法的渊源也是国际私法的渊源;其四,它们都是为国家的对外政策服务的。
一、国际私法与国际公法
(二)区别:
其一,调整对象不同;
其二,它们的主体不同;
其三,渊源不同;
其四,解决争议的方式不同。
二、国际私法与国内民法
(一)共同点:
一是它们调整的主体都是平等者之间的关系;
二是它们调整的社会关系都是民事性质,是当事人之间的私人关系;三是国际私法的冲突规范所援引的准椐法主要是有关国家的国内民法;四是它们解决民事关系争议的途径都是通过国内民事诉讼或商事仲裁。
二、国际私法与国内民法
(一)区别:
一是它们调整的对象不同;
二是国际私法调整的是广义上的民事关系,而国内民法调整的则是狭义上的民事关系;
三是国际私法的渊源除国内立法和国内判例外,还包括国际条约和国际惯例,而国内民法仅仅包括国内立法和国内判例;
四是国际私法对涉外民事关系基本上采用间接的调整方式,而国内民法仅仅采用直接的调整方式;
五是国际私法需要坚持主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和参照国际惯例等国际法原则,而国内民法则不需要这些基本原则。
第五节国际私法的性质
谈到国际私法的性质,实质上就是要解决三个问题:
一是国际私法是国际法还是国内法,或者介于两者之间的特殊的法律部门;二是国际私法是实体法还是程序法;三是国际私法是公法还是私法
第五节国际私法的性质
一、关国际私法是国内法还是国际法的问题
二、关于国际私法是实体法还是程序法的问题
三、关于国际私法是公法还是私法问题
一、关国际私法是国内法还是国际法的问题
(一)理论分歧
国际私法学者分为三大学派:
1、“世界主义学派”或“国际法学派”
他们主张国际私法具有国际法性质的主要理由有:
(1)国际私法产生于国际社会。
(2)国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同。
(3)国际私法的作用在于划分国家主权涉及的范围。
(4)国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源
(一)理论分歧
2、“民族主义学派”货“国内法学派”
其主要理由是:
(1)从调整对象和主体来看,国际法是以各主权国家之间的政治、军事、经济、
外交关系为调整对象的,而国际私法则是以不同国家之间的自然人、法人之间的民商事法律关
系为调整对象的。
(2)从法律渊源来看,尽管国际私法的渊源一部分为国际条约,但国际私法的主要渊源为国内法(3)从法律规范的制定和适用范围来看,国际法是国家之间协议的产物,
具有普遍的约束力,而国际私法主要是由一个国家的立法机关制定的不具有普遍的约束力。
(4)
国际仲裁以及国际法院来解决。
(一)理论分歧
3、“二元论”或“综合论”
“二元论”者认为,国际私法调整的社会关系既涉及到国内又涉及到国际;国际私法本身涉及一
国国内的利益又涉及到他国的利益;国际私法的渊源既有国内法又有国际条约和国际惯例。
一、
关国际私法是国内法还是国际法的问题
一、关国际私法是国内法还是国际法的问题
(二)国际私法的国际性
首先得弄清国际法这一概念。
第二,国际上出现了大量调整传统的一般国际民事关系的法律。
第三,国际上出现了大量调整国际民事诉讼关系和国际商事仲裁关系的法律》。
第四,在国际社会中,我们还可以看到一些直接规定法人或自然人权利和义务的法规。
第五,许多国际组织建立了自己的行政法规及保障其实施的行政法庭。
二、关于国际私法是实体法还是程序法的问题
法律依其内容可分为实体法和程序法,国际私法发展到今天,已由外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民事诉讼程序规范及国际商事仲裁规范等规范组成。
在国际私法中,既有实体规范,也有程序规范。
三、关于国际私法是公法还是私法问题
一般都将宪法、行政法、刑法、程序法等划为公法,而将民法、商法等划为私法。
关于国际私法是公法还是私法问题是同国际私法是实体法还是程序法这个问题联系在一起的。
一般来说,
认为国际私法是程序法者认为国际私法是公法,而认为国际私法是实体法者视国际私法为私法。
第六节国际私法的历史
一、国际私法的历史发展
二、中国国际私法的历史与现状
三、中国国际私法学术研究概况
第六节国际私法的历史
一、国际私法的历史发展
各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段:
1、13世纪以前为国际私法的萌芽;
2、13-18世纪为法则区别说时代;
3、19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法;
4、第二次世界大战以后为当代国际私法。
一、国际私法的萌芽
(一)罗马法时代的“万民法”
(二)种族法时代的“极端属人主义”
(三)属地法时代的“极端属地主义”
一、国际私法的萌芽
(一)罗马法时代的“万民法”
随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加,它一方面要注意到其他法的存在,另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人的关系问题。
因为当罗马征服其邻邦的时候,它并没有把那里的人同罗马人同等对待。
因此,在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间,以
及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”(jusgentium)。
这种新法律制度的显著特征是:
由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。
这常被人们视为国际私法的萌芽。
不过,由于万民法并没有形成一个完整的体系,它也不是法律的适用规则,外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。
所以,当时并没有产生国际私法。
一、国际私法的萌芽
(二)种族法时代的“极端属人主义”
公元476年,西罗马帝国灭亡后,欧洲大陆各民族迁徒频繁。
这时便产生了种族法,即拉丁民族遵守罗马法,日耳曼民族遵守日耳曼法,法兰克民族遵守法兰克法。
这一时期大约自西罗马
帝国灭亡后经历了400余年,后世教学称之为“种族法时代”(periodofraciallaws)或“属人法时代”(periodofpersonallaws)。
由于每一民族的人,无论居住何地,永远受其民族固有法律和习
惯支配,故可称为“极端属人法时代”。
这种种族法或极端属人法与现代国际私法上的属人法截
然不同。
它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法,而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。
尽管种族法不是国际私法的雏形,但其中的某些规则在形式上与后世的冲突规范相类似,对国际私法的产生也有一定的影响。
一、国际私法的萌芽
(三)属地法时代的“极端属地主义”
自10世纪后,封建制的生产方式在西欧建立,形成割据局面,建立了许多封建王国。
此时,领土观念逐渐加强,上至王公,下至庶民,均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。
在
一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。
于是,属人法主义逐渐被属地法主义所替代。
这种属地法严格限制了外国人的法律权利,一人从此领地移居彼领地,既可能丧失财产和自由,也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。
这就阻碍了各国人民的往来,影响了通商贸易的发展。
为了各国之间的互通有无和人员往来的方便,人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。
国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。
二、法则区别说时代
法则区别说产生于13世纪的意大利,于16世纪传入法国,后在荷兰得到新的发展。
由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上,故称为法则区别说时代。
(一)意大利的法则区别说
(二)法国的法则区别
(三)荷兰的法则区别说
二、法则区别说时代
(一)意大利的法则区别说
历史背景:
1、东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣;
2、城市共和国即城邦的出现提供了政治条件;
3、后期注释法学派的兴起提供了理论准备;
4、不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件。
(一)意大利的法则区别说
主要代表人物与观点:
意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯(Bartolus)。
主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”(statutarealia)、“人的法则”(statutapersonalia)和“混合法则”(statutamixta)。
1、“物的法则”是属地的,其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物;如:
物权依物之所在地法
2、“人的法则”是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用;如:
行为能力和权利能力适用属人法
3、“混合法则”是涉及行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。
如:
法律行为的方式依行为地法
(二)法国的法则区别
(二)法国的法则区别
历史背景:
16世纪,法国处于封建时期,国王在形式上统治全国,但他的实权不大,每个封建领主
在自己的领地内握有一切权力。
这样,法国内部各地的法律极不统一。
到了16世纪以后,法国资本主义工商业已有相当的发展,特别是南部地中海沿岸各港口与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往。
但法国内部各省仍处于封建割据状态,法律仍然没有统一。
在南部成文法地区,罗马法仍然有效,而自己的习惯法也在适用;北部则主要为习惯法地区,但当时的习惯又有一般习惯法(渊源于法国的法律传统而经官方文件纪录的)和各省的地方习惯之分。
因此,不但成文法与习惯法会发生冲突,一般习惯与地方习惯之间以及各地方习惯之间均会发生冲突,适用起来很不方便。
这对于新兴的商人阶级要求建立比较统一的市场是极为不利的。
而在这时,意大利的人文主义思想开始传入法国。
在这样的历史条件下,国际私法的研究中心从意大利转到了法国。
(二)法国的法则区别
代表人物与主要观点:
1、杜摩兰(CharlesDumoulin)主张把法则分为人法、物法和行为法三类,但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时,才有必要作这种划分。
他也承
认“物法”从物,凡涉及境内之物的应依物之所在地法;而“人法”从人,其效力只及于境内境外
自己的属民。
不过,他极力主张扩大
“人法”的适用范围。
特别重要的是,杜摩兰在《巴黎习惯
法评述》一书中,提出了“意思自治”原则。
他认为,在契约关系中,应该适用当事人自主选择
的那一习惯法,即使当事人于契约中未作明示的选择,法院应推定其默示的意思,以确定应当
适用的法律,即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。
(二)法国的法则区别
2、杜摩兰同时代的学者达让特莱(
D’Argentr)是é法国北部布列塔尼省的贵族,他站在杜
摩兰的对立面,反对契约当事人实行
“意思自治”,极力推崇属地原则。
他的主要观点是:
(1)
一切习惯法原则上都是属地的,仅在立法者的境内有效。
由于主权是属地的,主权只及于它的
境内,法律也只及于它的境内,在其境外无效。
根据这个原则,他提出物权问题依物之所在地
法,不动产的继承依不动产所在地法。
(2)在适用属地原则的条件下也有例外,关于纯属人的
身份能力的法律,如规定成年年龄的法则,规定亲权的法则等,可例外地适用属人法。
(3)除
了人法和物法之外,还有一种“混合法则”,即同一法则兼及于人和物两个方面。
他认为
“混合法
则”也适用属地法。
(三)荷兰的法则区别说
(三)荷兰的法则区别说
历史条件:
1.17世纪初,荷兰资产阶级革命的胜利,使荷兰建立了世界上第一个资产阶级共和国。
但其内部17个省区仍有相当大的独立权,存在普遍的法律冲突现象;
2.资本主义制度的确立极大地促进了资本主义经济的发展,但荷兰面临着其周围的封建国家的干涉;
3.法国学者博丹(Bodin)和荷兰学者格老秀斯(Grotius)提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示。
(三)荷兰的法则区别说
代表人物及主要观点:
荷兰学派的主要代表人物是胡伯(Huber),他在其《论罗马法与现行法》一书第二编中提出了著名的三原则:
1.任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;(属地原则)
2.凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(属地原则)
3.每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内
保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。
(适用外国法的根据和条件“国
际礼让说”)
三、近代国际私法
(一)德国学派
(二)意大利学派
(三)英国学派
(四)美国学派
(一)德国学派
(一)德国学派
历史条件:
19世纪以前,德国学者多受
“法则区别说”的影响,将法规分为人法、物法和混合法。
1848年,
德国爆发了资产阶级革命,这次革命虽然失败了,但此后德国的工业有了较快的发展,德国的
资产阶级经济实力也增强了,对外经济、人员的交流也日益加强,这就推动了国际私法的发展。
当时德国出现了许多著名的国际私法学者,主要有谢夫纳、萨维尼和巴尔等人。
(一)德国学派
家。
他创立的“法律关系本座说”(SitzdesRechtsverh?
ltnisses)是1849年在《现代罗马法体系》第八卷中提出来的。
萨维尼的学说统治德国达四五十年之久。
他从一种普遍主义的观点出发,认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。
他不讨论法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,这
样就能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用同一个法律,得到一致的判决。
他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”,并且存在着普遍适用的各种
冲突规则。
这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。
他把涉外关系分为“人”、
“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类。
(二)意大利学派
1、历史条件意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后,随着资本主义的
发展,统一意大利的思潮日益高涨。
16世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶级
革命运动。
同时,随着商业贸易的发展,出现了大批流向海外的移民,这就需要保护这些移民
的利益。
在这样的政治经济形势下,孟西尼的学说产生了。
2、代表人物和主要观点
孟西尼是意大利
19世纪中叶的一位政治家兼法学派。
他于
1851
年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说,极力主张每个人都适用他本民族的法律。
他的学说可归纳为三个主要原则:
1.民族主义(即国籍)原则。
2.意思自治原则。
3.公共秩序原则。
(三)英国学派
1、历史条件
英国是个老牌的资本主义国家,曾在世界上侵占了很多殖民地。
但到
19世纪
后期,资本主义向帝国主义转变。
英国一方面面临着后起的帝国主义国家(如德国)与之竞争的威胁,另一方面又受殖民地人民革命的打击,它就要竭力维护其海外的既得利益,英国近代的国际私法就是在这种历史条件下逐步发展起来的。
(三)英国学派
2、代表人物和主
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