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刑法案件中被害人承诺
刑事案件中被害人承诺问题探微
一、被害人承诺理论基础之探讨
(一)被害人承诺的历史渊源及发展现状
1.被害人承诺的历史渊源
被害人的承诺,又称被害人的同意,是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或同意。
源出自西方罗马时期,著名法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话:
“以被害人的意志所发生的东西,不是不法的”[1],后来这句话成为一句法律格言:
“经承诺的行为不违法”。
直译应为“对意欲者不产生侵害”、“对知情且意欲者不产生侵害”,即行为人实施某种侵害行为时,如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么,对被害人就不产生侵害问题。
换言之,如果行为人的行为得到了被害人的承诺,那么,该行为就不违法[2]。
因为经过被害人承诺的行为是被害人自行处分自己权益的行为,是正当行为,是一种排除犯罪性的正当化事由。
在人类文明社会早期,由于当时的法律制度脱胎于原始社会的习惯,人们普遍认为所谓犯罪只是针对被害人个人的侵害行为,对侵害行为实行私人复仇,复仇与否完全取决于被害人本人或其家族,故行为人的侵害行为如果是得到被害人本人或者其家族承诺的就不构成犯罪。
因此,在奴隶社会,国家是因被害人提起诉讼而介入并予以救济的,它完全处于被动的地位,而被害人却能凭着事前是否有承诺而决定行为人刑事责任的承担。
在国外也有同样的规定,在古罗马法中,“经承诺的行为不违法”是当时法律中一项不可违背的基本原则。
不仅被害人事前的承诺排除行为的犯罪性,事后是否同意或宽恕也决定了刑事责任的成立与否。
随着国家权力的膨胀以及法律制度的发展与完善,封建统治阶级认为犯罪不仅仅是对个人权利的损害,更重要的是对整个国家制度和社会秩序的侵犯。
这时,对侵害行为的制裁变成了国家行为,司法官代表国家依职权提起诉讼而追究行为人的刑事责任,制裁与否取决于国家的意志。
故在这一时期,被害人承诺的行为原则上不能排除犯罪的成立。
如在中国封建时期的刑法中,《唐律·诈伪》规定,“其受雇请,为人伤残者,与同罪;以故致死者,减斗杀罪一等。
”疏议曰:
“谓有受雇,或被请,为人伤残者,与自伤残人同罪,各合徒一年半。
以此伤残之故,因而致死者,不限尊卑、贵贱、皆减斗杀罪一等。
”[3]明律、清律对此均有类似的规定。
对于接受在押囚犯嘱托而断绝其命的行为,明清法律都规定严惩不贷。
而对于法律没有明文规定的某些得到被害人承诺的行为,往往依礼仪为标准,根据具体情节临时处断。
符合封建道德标准的,视为合法行为,与封建礼教不符的,则视为犯罪。
[4]在国外也有这样的规定,如奥地利旧刑法第4条规定,无论何种损害权益的行为,均不因被害人承诺而排除犯罪的成立。
[5]
在近代社会,随着法律思想的发展,法律制度有了更加完善和科学的发展,人们认识到犯罪行为不仅侵犯了国家的统治制度和社会秩序,而且也是对被害人个人权益的侵害,甚至有时纯粹只是对个人权益的侵害。
因此,对于主要侵害个人权益的行为或纯粹只侵害个人权益的行为,被害人有权对自己处分权限内的个人权益作出承诺,排除行为的犯罪性。
而且从效益的角度来看,对于这些经被害人承诺的行为,法律不妨对其以正当行为对待,以使司法机关能将主要精力用于与严重侵犯国家、社会利益或个人重大权益的犯罪作斗争。
然而另外的观点认为,“现代刑法的根本目的不是保护私人利益,只是通过维持社会秩序保护私人利益。
所以,即使有被害人的同意,如果危害社会秩序,这种行为仍然构成犯罪应当受到惩罚。
不过,在特殊情况下,由于有被害人表示的同意,基于另外的原因,可以使犯罪消灭并不受处罚。
”[6]因此近代国家对于被害人承诺的行为是否排除犯罪的成立,认为应具体问题具体分析。
从上可知,自古以来,被害人承诺对犯罪的成立与否有着较大的影响。
虽然在不同的历史阶段,被害人承诺受到不同的重视,但也或多或少地反映了被害人承诺作为正当化事由研究的必要。
2.被害人承诺的立法现状
在现今大陆法系国家的刑事立法中,如意大利、韩国以及我国澳门特别行政区刑法典,均将被害人承诺作为法定的正当化行为,在刑法总则中明确予以规定。
一般来说,是将嘱托杀人罪或者承诺杀人罪作为侵犯人身罪中独立的罪名。
例如日本刑法典第202条的参与自杀与同意杀人的规定,德国刑法典第216条的受嘱托杀人的规定,我国台湾刑法第275条的加功自杀罪。
相类似的还有奥地利、韩国、瑞士等国的刑法。
同时,在规定了堕胎罪的国家的刑法典中,往往也有同意堕胎罪的相应规定。
这些规定中,经被害人承诺的犯罪较无承诺的犯罪法定刑均较轻,这表明被害人承诺的刑法效果在多数国家都得到承认。
但多数国家的刑法典总则并未对被害人承诺予以明文规定,而是停留在理论探讨上。
对于刑法分则而言,大多数大陆法系国家一般都有关于被害人承诺的规定,但是对不同具体个罪而言,被害人承诺的刑法效果却大相径庭。
从刑法理论角度来看,正如大塚仁教授所言:
“在被害人的承诺之下进行的行为,很难看成是典型的违法性阻却事由,而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。
”[7]通过行为无价值论与结果无价值论之对立,或人的不法论与物的不法论之对决,被害人承诺究竟位于犯罪论体系上何种位置尚未得出定论。
德国及日本通说认为被害人承诺原则上系阻却违法性事由,但是在此基础上根据其法律效果之差异进行分类,承认其在犯罪论体系中地位不是唯一。
[8]
于英美法系国家而言,被害人承诺的刑法效果尚未得到普遍的认同。
由于这些国家实行的是抗辩制,被害人承诺一般作为刑事辩护理由出现。
在英国刑法中,很多侵犯人身的犯罪,如强奸罪、袭击罪和伤害罪,如果被害人作出了有效的同意,便不能构成犯罪。
在其他一些犯罪中,犯罪的成立以未经被害人同意为条件,如果被害人同意的,则不能构成相应犯罪。
如1916年《偷窃法》规定的盗窃罪以及夜入住宅罪。
另外,在刑事损害罪中,如果损害行为是被害人同意作出的,或者行为人相信有权对毁坏财产表示同意的人知道这种毁坏及有关情况时会同意他的行为,他的毁坏行为被视为“有法定理由”,因而也就不构成刑事损害罪。
在美国刑法中,被害人同意一般不能作为犯罪人进行合法辩护的理由。
但是对那些以违反被害人同意作为成立要件的犯罪,例如强奸罪、盗窃罪等,由于被害人同意使得犯罪的成立要件不完备,在这个意义上也是阻却犯罪的。
美国《模范刑法典》规定了被害人承诺的通则,对身体伤害之承诺以及无效承诺。
而且在美国明确规定事后的同意或宽恕不能作为免罪的根据。
我国香港特别行政区刑法是英美法系刑法且深受英国刑法影响,在某些情况下,被害人的同意是合法辩护理由之一。
香港刑法为了防止被告人滥用这一辩护理由,不仅作出被害人主体方面的限制,而且在个别情况下,被害人的同意不仅不能作为被告人免除责任的理由,相反还会成为被害人自己构成犯罪的证据,例如《刑事罪行条例》第48条规定的乱伦罪。
而中国大陆现行刑法典中,对被害人承诺的行为性质及刑法效果并无明确的规定,在理论上被认为是超法规的正当化事由,但是对于其在犯罪论体系中的定位与刑法效果的种类在学术界尚未形成统一见解。
但随着刑法的公正性和谦抑性的日趋凸显,为了更好地追求刑法公正和高效的目标,在刑法总则和分则中适当增设相应的被害人承诺的有关规定是有必要的。
(二)被害人承诺的类型和法理基础
1.被害人承诺的类型
被害人承诺的行为为什么不构成犯罪,在刑法理论上向来是一个有争议的问题。
在对被害人承诺研究较多的日本,理论界通说认为:
一般从两个不同角度对这个问题进行说明:
一是从排除违法性事由的角度,二是从排除构成要件符合性事由的角度。
[9]
在德日,通常是从排除违法性事由说的角度来理解被害人承诺。
这主要是考虑到,在现代社会中,刑法具有公法的特点,在刑法调控范围之内的犯罪,其成立与否,只能由作为公共权力机构的国家决定,不受作为个人的被害人本人的意思所左右。
侵害他人权益的行为,即便是得到了被害人的允许,也是符合构成要件的行为,原则上构成犯罪。
只是,在现代社会中,被害人的自主决定权也是一种权益,在被害人决定放弃自己能够处分的权益时,为了尊重被害人的自主决定权,可以从违法性的角度出发,进行社会相当性的考虑和法益的比较衡量,将这种原本符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪之外。
[10]
但是,被害人承诺并不总是排除违法性的事由。
被害人承诺在刑法规定中存在各种类别,如在强制猥亵罪、强奸罪中,未满14周岁(有的国家规定为13周岁)的被害人承诺对可罚的违法性没有影响;在杀人罪中,被害人承诺只是减轻处罚事由;而在盗窃罪以及非法侵入住宅罪中,被害人承诺不仅排除行为的违法性,而且也排除构成要件的符合性。
由此可见,被害人承诺究竟具有何种性质,必须根据各个构成要件的性质加以决定。
[11]
近年来,在德日等国,将被害人承诺作为排除构成要件符合性事由加以看待的见解日益增强。
这种见解认为,将被害人承诺作为对所有犯罪类型都适用的一般排除违法性事由的做法并不妥当。
[12]首先,刑法中的犯罪分为对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对个人法益的犯罪三大类型,由于被害人承诺而被正当化的只限于对个人法益的犯罪,对国家法益和社会法益,个人不能承诺放弃。
其次,即便是对个人法益的犯罪,能够根据被害人承诺而被正当化的也只有很有限的一部分。
在个人法益中,就最为重要的生命法益而言,由于世界各国(荷兰除外)均将即便被害人承诺他人杀死自己的行为(如安乐死)也视为犯罪,因此,承诺杀人的行为无论如何都不能被正当化。
就有关名誉、自由、财产的犯罪而言,只要被害人表示同意,侵害该种利益的行为就不具有构成要件符合性。
如此排除之后,真正需要被害人承诺理论来说明不构成犯罪的情形,只剩下对身体的犯罪即伤害罪了。
这样说来,在被害人承诺不构成犯罪的场合,其实绝大多数是由于构成要件符合性被排除,而不是因为该行为不具有违法性。
[13]可见,被害人承诺作为正当化事由发挥作用的场合十分有限,将其作为排除构成要件符合性事由看待,反而更合理一些。
在我国刑法学界,有关被害人承诺的类型,不存在上述争议,这主要是与我国犯罪构成体系有关。
和德日不同,我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断,既是初始判断又是最终判断,符合犯罪构成的行为一定是实质上违法即具有社会危害性的行为,而实质上违法即具有社会危害性的行为,必定是符合犯罪构成要件的行为。
换言之,德日的犯罪判断过程,分两个步骤进行,从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性的判断,在我国犯罪体系中是合而为一的,都存在犯罪构成符合性的判断中,因此,在我国,讨论被害人承诺到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由,似乎现实意义不大。
但并不意味着我国刑法学可以不考虑被害人承诺的问题。
因为,我国刑法也秉承了我国近代刑法所坚持的犯罪属于公法调整的范畴,原则上不受个人意思左右的原则;同时在我国刑法中,也并不是所有侵害法益的行为都可以因被害人承诺而不成立犯罪。
这样在我国刑法中也同样会产生为什么被害人承诺可以使本来的侵害行为丧失其犯罪性的问题。
2.被害人承诺的法理基础
关于被害人承诺的法理基础,在理论上可谓众说纷纭。
主要有法律行为说、利益缺乏说和利益衡量说。
法律行为说是建立于民法的契约论基础之上的,被害人承诺被认为是被害人和加害人之间通过要约和承诺而达成的合意。
依照民法之要求,平等主体的合意只要没有违反公序良俗、法律,都是合法有效的法律行为。
利益缺乏说是利益放弃说和法律保护放弃说的结合,包涵了被害人放弃自己的利益和被害人放弃法律的保护双重含义,该学说认为刑法的目的是为了保护合法利益,既然利益的主体(被害人)都放弃自己的利益或对自己利益的法律保护,加害人的行为也就未破坏法益,自然也无社会危害性,更无需追究加害人的刑事责任。
[14]而利益衡量说则认为应该牺牲价值较低利益以拯救价值较高的利益。
[15]利益衡量说之基础是功利主义哲学,即在两种不同利益之间进行选择时,择其价值更高者加以保护。
当对被害人的自由决定权和被害人承诺放弃的权利进行比较、做出抉择时,若被害人自由决定权价值更高,被害人承诺具有阻却违法性,若被害人承诺放弃的权利更为重要,被害人承诺不阻却违法性,但可能会减少违法性。
对上述学说进行剖析,可以看出,法律行为说混淆了公法和私法的界限,民法作为私法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系,刑法作为公法则注重保护人民、惩罚犯罪,只有当民法无法调整时,刑法才发挥第二次法的调整作用。
由于这种学说混同了法律行为在民法和刑法中的不同意义,现在很少学者支持该观点。
利益缺乏说不能解释为何对于生命权,即使被害人承诺许可加害人剥夺自己的生命,国家仍然要追究加害人的刑事责任。
一般认为,这是因为生命权益是和公共利益是紧密联系在一起的。
被害人放弃的利益只能是自己有权处分的利益,但是有些利益是融个人利益、社会利益、国家利益于一体而无法分割的,被害人无权放弃这种综合性利益。
利益缺乏说无法解决这类问题,因此,笔者不赞成这种观点。
利益衡量说所强调的利益衡量,实质是国家权力和公民权利两者之间的权衡。
被害人承诺的正当性往往得到了公民权利的支持,因为被害人承诺体现了公民自由决定权。
当公民自由决定权和被害人承诺所放弃的权利相比较时,其权衡取舍会深深打上刑法类型的烙印。
刑法的类型有国权主义刑法和民权主义刑法之分,其划分标准是根据刑法注重保护谁的利益:
国家抑或公民。
国权主义刑法的基本特点是,刑法通过限制国民行为来保护国家利益,注重刑法的保护功能。
民权主义刑法是以保护国民利益为基准而限制国家行为,更重视刑法的保障机能。
[16]一般而言,国权主义刑法在被害人承诺所体现的公民自由决定权和被害人承诺所放弃的权利进行比较时会倾向于后者,其注重保护国家的整体利益——安全、秩序、稳定,而忽视和低估公民自由决定权。
民权主义刑法则倾向于对个人自由的保护,即重视对人权的保护。
可以说,刑法类型在一个社会中最敏感地体现着国家和公民的关系,以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊端的责任感与态度。
对此,德国学者耶赛克指出:
“刑法在某种意义上是我们文化状况最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态”。
[17]而被害人承诺就是刑法中的一块试金石,探测出公民自由权的广度、深度及高度。
随着经济社会的发展,世界各国都已达成共识,保障公民基本人权不受侵犯,发展和丰富公民基本人权的内容,为公民基本人权的实现创造更好的条件,是现代国家存在的唯一目的。
[18]一般认为,一个保护人权的制度就是好制度。
一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度便是坏制度。
民权主义刑法的勃兴已成为人类文明进步发展中不可阻挡的潮流,基于对公民权利的尊重和保护,国家必然会认可和支持公民在一定的权利范围内享有自决权,在这种范围内,公民所同意的事项理所当然地具备合法性。
因此,我们认为体现对公民自决权的尊重和保护的“利益衡量说”可较好阐明被害人承诺之所以具有阻却违法性的原因。
二、被害人承诺的本质和刑法效果
(一)被害人承诺的本质
被害人承诺的本质实质上是其排除犯罪性的正当化根据问题,即为什么存在被害人承诺时,就不成立犯罪呢?
通说认为,被害人承诺作为一个原则在一定限度内阻却行为的犯罪性,或成为正当化事由的依据在于:
刑法的任务要求只保护值得保护的利益。
根据刑法,凡是侵害不需要保护的利益,从法律秩序的立场来看,是不算犯罪的。
因此,这里需要说明的就是被害人承诺的利益到底值不值得刑法的保护。
通过上述理论的分析和对我国学者学说的理论研究,本文认为被害人承诺能否成为正当化事由,其中包含着利益冲突的解决,需要在刑法所保护的权益之间进行衡量,以保护最大的利益。
正如日本学者西原春夫所说的:
“对于刑罚法规的立法,必须就由此产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。
作这种衡量比较的主体是国家,具体地说就是立案当局”。
[19]因此被害人承诺能否阻却犯罪,在于立法者对几种利益的比较衡量,从而使整体利益最大化。
因此笔者比较认同“利益均衡说”[20],认为其能够更好地解释被害人承诺为什么成为我国刑法中的正当化事由,理由如下。
第一,个人自由的刑法保护和保障是被害人承诺存在的基础理论。
伏尔泰说过,“自由人一词根据公认的本意来说,指的是在其力量和智慧所能办到的事物中,可以不受阻碍的做他愿意做的事情的人。
”[21]简单的讲,你一旦做你想要做的事情,你随时随地地都是自由的。
自由就是在主体自由意志支配下的行为自由。
按照哈耶克的观点,“在人的社会状态中,一些人所施以的强制被减至最小可能之限度,这就是我们所说的自由。
”[22]所以当公民自主决定选择何种价值时,只要在合理范围内就应当得到满足。
在如今重视保护公民自由的法律价值体系内,法律应当确保公民在法律允许范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自由和自主权,即充分确保“自律性原理”的运用。
即“当我作出一个明确的承诺时,我约束自己履行某种行为。
义务判断仅仅判定我这样地受到约束。
我感到它有权威,因为它的权威来源于我自己。
同样,作为一个共同体的成员,甚至当我是它的法律或道德规则的对象时,我也是制定和颁布这些规则的参与者,无论怎样间接;所以,就我自己涉入共同体生活的这种程度而言,我自己是权威的来源。
”[23]如果一个社会的国家权力观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重,甚或基本丧失,国家代表或否定了个人(个人完全消融在国家之中),侵犯私人利益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序,那么这个社会的法律必然表现为刑法或刑法化,法律也就呈现出倒退趋势。
因此,法律保护可能会带来利益的损害和国家对公民自主自由权的干涉。
个人对法益的主观评价被法秩序在一定程度上予以承认,因为个人自由的不受妨碍的行使,在自由法治国家被视为社会价值,相对于公共利益而言,此等社会价值应当放在维护法益上来衡量。
根据利益均衡说的观点,这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自由自主权利的干涉所造成的不良影响。
在日本,此说认为,依承诺而实现之“个人自由”,有优越于得承诺行为所侵害之法益,故可阻却违法性。
此乃更追求导致放弃保护法益之承诺基础,而发现“自己决定之自由”接着在同一人格之被害者内部作“利益衡量”。
[24]慎言之,在一个自由法治国家,对公民的个人自由的不受妨碍的行使的尊重和保护,其价值远远大于对基于被害人承诺而实施的行为所侵害的法益的价值。
这时刑法基于被害人承诺而实施的因不具有法益的侵害性而阻却犯罪性,即此时刑法不应介入也没有必要介入。
第二,社会秩序的刑法保护和控制是被害人承诺存在的另一理论根源。
现在刑法应当在充分保障公民自由权的同时,也要担当其维护社会秩序的稳定性。
“与法律永远相伴随的基本价值,便是社会秩序。
――社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。
而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用力量加以维持。
”[25]刑法不同于其他私法,以个人的意志为导向,行为人只要以意思自治为前提都是被允许的。
刑法的领域虽然承认存在被害人承诺这种个人自由决定权的行使,但这种权利的行使不得违背刑法所要求保护的整体利益。
正如台湾学者韩忠谟所言:
“在使团体能按个人对共同生活实际贡献之高下,定利益分配之多寡,藉以申明赏罚,而资激劝,是为分配的正义。
”[26]在这个指导原则之中,我们可以看出刑法是立法者从整个国家的整体利益出发而规制的权利义务关系,刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦常而对各种利益进行权衡、选择的结果。
刑法的目的不是单纯保护某一种利益,而要一种能使整体利益最大化的那部分利益。
如在承诺杀人的场合,刑法保护的法益已经不再是单纯的生命权,因为被害人已经放弃自己的生命权,于其自身而言,生命权的保护已经没有任何意义。
只是由于单个生命权是超个人法益的组成部分,此时刑法不允许侵害超个人法益的行为存在。
因此,刑法对承诺杀人犯罪所保护的法益已经抛去了被害人自身权利的部分,更加侧重于对超个人法益的保护。
而利益均衡说,正体现了这一点,国家之所以有权运用公共权力制裁触犯刑法的人,剥夺其基本的公民权利,就在于它是为了整个社会的生存和发展,为了社会上绝大多数成员不受犯罪行为的侵害。
如果不是为了绝大多数追求最大限度的利益、自由、幸福的目的,对触犯刑法的人施加刑罚,就是多余的和不正当的。
即如果绝大多数人的利益和个人的自由权发生冲突时,需要在两者之间进行利益权衡,比较哪个利益更加优越,如果认为因被害人承诺而为之行为满足个人自主权利的发挥而优越于国家的法的干涉,则要考察这种优越是否侵犯了绝大多数人的利益,是否违背了相当性原则,是否为一般的社会大众的感情所接受,否则,因被害人承诺而为之行为所造成的相关法益的侵害,就依然属于违法行为。
综上所述,出于对被害人自由理性意志的尊重和基于对被害人的自主决定权的保护,为被害人承诺成为正当化事由提供了可能性。
同时,在对被害人自由权的尊重的前提下,还要考虑因承诺而为的行为是否违反社会秩序、公共利益以及善良风俗等习惯,并且重视考察行为的手段、程度以及实施行为时的情景等诸多关系,不得违背社会的相当性。
利益均衡说正是出于对上述两个方面的考虑,综合利益放弃说与法的保护说的优势。
故笔者比较赞同“法益均衡说”作为被害人承诺的本质学说。
(二)被害人承诺的刑法效果
被害人承诺虽然给行为人的刑事责任的裁量以重大的影响,但其在刑法上的效果一直众说纷纭,存在不同的观点与看法。
“在被害人的承诺之下进行的行为,很难看成是典型的违法性阻却事由,而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。
”[27]
综合各种不同观点,以被害人承诺对行为人的责任影响为基准,被害人承诺在刑法上的法律效果主要有以下几种:
第一,被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。
在这种情况下,被害人的承诺没有刑法上构成要件的意义,对于犯罪的成立没有实际意义。
第二,被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。
在这种情况下,被害人的承诺是作为犯罪构成要件而存在的。
第三,被害人的承诺是构成要件阻却事由。
在这种情况下,被害人的承诺排除行为人行为的犯罪性,即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件符合性。
第四,被害人承诺是违法性阻却事由。
在这种情况下,被害人承诺排除行为人行为的违法性,即存在被害人的承诺具有构成要件符合性,但排除违法性,不成立犯罪。
第五,作为减轻刑罚事由的被害人承诺。
在这种情况下,被害人的承诺并不阻却行为的违法性,但对于行为的违法性的程度将产生影响,被害人的承诺对于量刑具有意义。
我国刑法理论一般认为,上述五种类型,第一、第二及第五种不能称为刑法意义上的被害人承诺,只有上述第三、第四种类型是有刑法意义的被害人承诺。
如有论者认为“被害人承诺虽然说从最终结果来看能够起到不将被承诺之事项作为犯罪的作用,但因具体事项的不同,其起作用的层次和理论依据各不相同。
”[28]这种观点虽然从阻却犯罪的角度对被害人承诺进行了分析,但是忽视被害人承诺在具体情境中的复杂性以及其起作用层次的特殊性。
被害人的承诺,基于其作用的情境不同,产生不同的法律效果。
针对具体情境的设定的不同,便产生对于被害人承诺在刑法上的意义的不同看法,从而对被害人承诺在刑法上所具有的意义的认定存在区别。
被害人承诺的作用不能仅从阻却犯罪的角度认证,还要兼顾其他方面的客观影响。
下面,便对这几种类型及在刑法中的意义进行分别论述。
第一种情形,即法律把该被害人的承诺规定为缺乏有效性的情形。
如强奸罪中的奸淫幼女的行为,此种情况下,被害人的承诺不排除行为的违法性。
此外,在个人法益之外的,有关国家、社会法益的承诺,也不能产生相应的效果。
被害人承诺对行为人的定罪量刑不具有意义。
但是被害人承诺作为一种客观存在的事实,其作用方式是特殊的,作为一种事实存在,没有对行为人的刑事责任认定产生实质性的影响。
而这恰好说明法律规范中,某些场合对于被害人承诺的禁止,说明被害人承诺有其存在的价值。
在这中间,无论是出于保障国家公权力顺利行使的目的,还是为确认公民的权益不受侵犯,都通过法律规定对被害人承诺进行一系列的限制,这都从反面说明被害人承诺具有的重要影响,这些我们不能否认是被害人承诺以特殊的方式展现其意义,因而,将此情
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