从私权到社会权劳动权的一种理论研究向度初稿精.docx
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从私权到社会权劳动权的一种理论研究向度初稿精
从私权到社会权——劳动权的一种理论研究向度
在劳动权问题中,相较于劳动权的概念的一个更核心的问题应该是劳动权的性质,这确乎关系到我们对劳动权的一种认识问题。
我国学者的现有研究总是沿着一条这样的路径。
首先讨论劳动权的产生发展情况,进而研究劳动权的概念问题,其中往往围绕劳动权的权利范围去研究这个问题,接着提出劳动权的社会权属性问题,并进行从历史到现实的分析。
这种研究确实符合一般的思维路径,但是却往往陷入这样一个逻辑困境,即大多数学者把劳动权的产生归结自19世纪开始的英国“工厂立法”开始,进而又对劳动权的产生做出考证,往往也大多乐于认为是法国1848年的二月革命时提出的《为全体市民提供劳动机会的宣言》为劳动权的先河,进而必然是德国1919年的《魏玛宪法》,随后搬出几个国家宪法的相关规定,甚至有些学者还把二战之后的几个国际立法写进去。
这些历史的描述固然对我们的研究大有裨益,而且通过分析这些法律规定,确实可以将我们现有的立法与当时联系起来,进而可以得出这是社会立法的结果,劳动权是一种社会权。
但是这种论述方式却没有注意到,原本从19世纪以来的工厂立法本来就是社会立法的典范,其的各项规定正是社会权的法定化实现。
在这个基础上讨论问题,无异于等于说儿子之所以是儿子,原来是因为他是妈妈的儿子。
可是学者们在讨论这个问题时,往往又承认,劳动权是人权的一种,是生存权的基础,是人之所以为人的原因。
既然如此,那么在19世纪之前,人们就没有劳动的权利需求了吗?
还是说只是因为这种权利需求没有被法定化就视而不见呢?
其实,对于与人权的核心——生存权相伴而生的劳动权,在人权体系中具有十分重要的地位,正是因为人有生存的需要,因此一定有劳动的需要,否则生存的实现便是无本之木、无源之水,而且正是因为劳动,才使人脱离了动物的低级层次,成为人。
所以恩格斯在《劳动在从猿到人转变过程中的作用》中科学地判断,“劳动创造了人本身”。
可见,劳动作为人的生存需要,是源自人的产生而产生的,如果要说其物质生活根源,乃是源自于人的产生,这一基础。
因此,劳动权决不是从19世纪开始的。
在原始社会,人的生存以成为原始人的团体为必要,在这种社会中,人要生存,必须要劳动,在这个时代劳动的义务性似乎更加明显。
但是,我们不可忽视的是只有人参与到群体中,他的劳动的价值才可能实现,任何独立的个体的单一劳动在那个生产力极为低下的时代都是很难实现自身生存的。
此时的劳动需要,或者说劳动权表现为要求参与集体劳动的需求,这种要求的强烈相比于现代社会是更为强烈的。
正如,摩尔根所描述的那样,在原始社会,对罪犯最好的惩戒措施不是杀死他,而是将他放逐。
当然在这一时期,这种需要是否可以称为权利,还是很值得讨论的问题,即使是的话也不可能成为法定权利。
在奴隶社会中,劳动的需要确实可以成为权利了。
因为在那个时代,对于个体人(这种个体人是具有人格化的人,奴隶因为其人格的附属化,不在讨论之列的关注开始产生,自由民的生死开始被关注,尤其在古代希腊罗马,此时的自由民实际上是可以部分支配自己的劳动的,他们因此产生了将自己的劳动拿出去交换,获得报酬进而实现自身生存的权利要求。
但是这时的权利要求还是很薄弱的,一方面的是这种情况还很少另一方面,权利意识的产生的社会基础还很薄弱。
在封建社会,一个最显著的特点就是,生产方式上的自给自足,无论是在东方还是在西方皆是如此。
农业社会的自给自足表现在男耕女织的家庭生产方式,除非特别专业的生活品
需要到集市交换之外,大多数的情况下,缺乏其他人劳动的帮助,但是在这个情况下是否就不存在劳动的权利需求呢?
并不是这样,封建社会的劳动权需求表现在:
土地兼并下的佃农的土地需求。
劳动大致可以分为两类,一类是自我劳动,一类是他我劳动,在农业社会下,自耕农表现为自我劳动,佃农表现为他我劳动。
二者对于生存权来说意义相同,但是实现方式不同。
自我劳动是直接实现,他我劳动是间接实现。
自耕农的数量往往呈现波浪式,往往在每个朝代之初,由于战乱的结束,大量土地闲置,同时统治者也认识到土地兼并对于社会的不稳定影响,因此采取分田的方式,限制土地兼并,但是朝代末期往往陷入土地兼并的狂潮。
大量失地农民或是成为佃农,或是沦为“草寇”。
这个时候的农民起义的特点也往往带有平均土地的夙愿。
自唐朝中期“均贫富”的革命口号提出,中国的农民运动就一定会在经济问题上提出平均土地的要求。
平均的是土地,但是土地不能自己长出粮食,结果还是为的是通过自身劳动实现自身生存的需要,劳动权演化为对土地的需求。
在资本主义时代,正如在讨论劳动权的历史时所论述的,现代劳动立法的产生源自对劳动关系上自由契约精神的否定。
在没有现代劳动立法时,劳方与资方被纯粹看作简单的契约的双方,劳动关系类化为简单的商品买卖关系。
这个时候,人们对劳动的需求仍然是存在的,但是这种需求被简单化为与意思自治、契约精神相同的个人自由,也就是在这一时期,人们的劳动需求或者说是劳动权实际上是自由权的表现,在公私法模式下,则认为是私权需求,劳动权即是免于受国家干涉的、自主出卖劳动的私权利。
但是,这种自由面临着实际中的巨大困难。
主要体现在,在资方强大的前提下辣子双方事实不平等的前提下,劳工的权利无法保障。
恩格斯指出,劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的。
但是,这种契约的缔结之所以被认为出于自愿,只是因为法律在纸面上规定双方处于平等地位而已。
至于不同的阶级地位给予一方的权力,以及这一权力加于另一方的压迫,即双方实际的经济地位——这是与法律毫不相干的。
……至于经济地位迫使工人甚至把最后一点表面上的平等权利也抛弃掉,这仍然与法律毫不相干。
”
在这一背景下,劳工的生存状况极差,童工大量被使用,甚至导致危及整个国家的国防力量。
同时工人们的反抗不断,愈演愈烈,社会危机加深,矛盾激化,在这一时期,国家开始了以保护工人利益为主的大规模工厂立法,英国成为典范。
后来又逐渐发展。
1848年的法国出现了工人阶级为主力军的二月革命,资产阶级政府被迫承认劳动权。
随后的发展已有多人详述,在此不再赘述。
如果我们从以上的劳动权发展史观认识劳动权应该更加客观。
首先,劳动权的产生应该是以分析当时物质生产条件为根据而不是以分析当时的立法为根据,因为任何立法的根据都是以法定权利为根据,但是作为与人权的核心——生存权相伴而生的劳动权则应该从应有权利的角度去分析。
正如不能说生存权产生于法律规定一样,劳动权也不是产生于法律规定,而是产生于物质生产条件。
其次,我们应该清醒地认识到,劳动权的本质是人权,是生存权的基础与补充,一切忽视这个前提的讨论必将陷入主观权利的误区,因为权利的客观性才是权利的根本出发点。
再次,抛弃对劳动权发展的全面认识,得出的结论只能是自说自话的结果,是作者主观的臆断。
从以上的劳动权发展史观看劳动权的发展,我们对劳动权的性质其实可以得出另外的结论。
正如梅因爵士伟大的“从身份到契约”一样,劳动权确乎经历了一场性质的变革这就是“从私权到社会权”。
在此,笔者无意于使用自由权与社会权相对应。
因为即使从柏林的“自由观”出发,积极的自由也只能认定是与社会权差别不大的权利。
另外,与社会权相对应的概念应该是公权
与私权,正如与社会法相对应的是公法与私法一样。
那么这种“从私权到社会权”的演变又是如何体现呢?
私权是指私人自身应有的,免于国家干涉的权利,这种免于干涉是行使的免于干涉而不是救济的免于干涉。
如所有权、债权等,而社会权是指依照法律规定,社会弱势群体要求国家与社会为积极行为的权利。
如果套用柏林的自由观则可以视私权为消极自由,视社会权为积极自由。
这种私权向社会权的演变的发生经历了以下历程:
首先,必须承认这种作为私权的劳动权是与人类产生而相伴而生的,也即作为私权的劳动权是存在的。
正如前面所论述的一样,既然承认劳动是人的产生的基础,劳动是人生存的条件,那么劳动权的人权起源的属性就是无法被否认的,也就是说我们必须承认在工厂立法之前存在着作为私权的劳动权。
。
其次,这种演变源自社会物质生活条件的变化。
正如任何权利的产生皆是源自物质生活条件的要求一样,权利属性的变化也必然源自物质生活条件的变化。
在资本主义时期,社会的一大重大改变是,原来以自我劳动为主的人类劳动方式发生改变。
前资本主义时代的人类劳动,简单的说必须要求与土地相结合,作为简单手工业的行业稀少而缺乏劳动力的买卖,因为那时即使这样的行业也多是以家庭劳动为主,在这种结构中,劳动者输出同时也是劳动的利用者。
即使是大的雇佣劳动行业的比例也是在全体劳动量中微乎其微,而且还要排除很多学徒工的作用,因为这类工人往往是不拿工资的,他们与劳动力雇佣者的关系与其说是牢房与资方,毋宁说是师徒、父子关系。
在这种条件下,劳动的方式决定了,不可能有大量的雇佣劳动者出现,也就不可能有坚实的争取劳动权的社会物质基础。
然而一旦进入资本主义社会这种劳动方式被打破了,自我劳动者首先面的是自身土地的丧失,“圈地运动”极大的促进了这一改变的发生,如果说“圈地运动”使新兴的资产阶级获得土地的话,其实他们在这场羊吃人的运动中,得到的更大利益是无数的自由劳动力从土地上解放出来,进入城市,进入工厂,变自我劳动为他我劳动。
但是这一时期的雇佣劳动沿用了新兴资产阶级奉为致富宝典的意思自治、契约精神,但是正如前引恩格斯的话那样,在这群丧失了土地只剩下一身力气的农民身上,如果还可以找到什么值钱的东西的话,那就只有这身力气了,然而这身力气却正是师徒他们丧失土地的罪魁。
意思自治、契约精神使那些刚刚从土地上出来的农民与一群“一生下来浑身每个毛孔就流着血和肮脏的东西”的资本家达成了看起来平等实质上却是最大不公平的劳动契约,工人用自身的血汗换来微不足道只够果腹的工资。
而且工作条件极其低下,工作地点瘟疫蔓延,缺乏足够的劳动保护,劳动事故不断,最为可怜的童工却承担着令人发指的劳动,瘦小的躯干甚至难以承受头颅的重量,而国家法律却丧心病狂的进一步加重工人的负担。
在这样的情况下,“有压迫必然产生反抗”,大量的工人罢工、破坏机器运动能够产生,同时童工的使用严重的影响国防力量。
这使统治者与资本家不得不做出改变,大量工厂立法始于1802年的《学徒健康与道德法》。
随后的工人革命促使1848年法国承认了工人的劳动权。
自此,以后的历史许多数人已经写就多遍。
那么如何对待现在的劳动权呢?
这种转变的完成似乎是无需多言的,但是劳动权的性质是什么呢?
是否还具有私权性,社会权的程度到底有多大?
我认为这种转变虽然完成,但是并不能将劳动权简单的人为就是社会权。
我们应该清晰地认识到,在劳动权的具体权利束之中,确实存在着私权的痕迹。
从理论上讲,劳动权的私权性源自劳动权与人权相伴而生的关系,这种排斥国家干预的自由意愿来自人对自身能力的确信,这恰是人类价值自我确证的表现,是人最伟大的所在。
站在第一性法律规范(或称调整性法律规范与第二性法律规范(或称保护性法律规范的角度,在某些时候,私权属性更多的是调整性法律规范而社会权占据的更多是保护性法律
规范。
以择业自由权来说,很难将择业自由认为是当事人向国家积极要求的结果,反而在择业自由被限制时(如遇到性别、种族、民族歧视等可以认为由劳动者要求行使诉权。
也就是在择业自由权上,不具有社会权性。
反而在择业自由权上,我们看到的是人的自主决定与自愿择业,这时劳动者反而会排斥国家的干预。
可见即使在具体权利中,也存在作为私权的劳动权。
另外包涵于劳动权中的择业自由、辞职自由、工资支配自由、休息时间支配自由、结社自由等本身都具有自由权的属性,其实现以国家和用人单位的不干预和不设置障碍因素为前提条件。
所以说简单将劳动权归为社会权无视其中的私权属性在理论与具体实践中都是不妥的。
另外承认劳动权是私权与社会权的综合体也有其巨大现实意义。
首先,在观念层面上,有助于转变劳动者过分的“等、靠、要”的依赖思想,激发劳动者的主体自觉性,这无疑有助于在劳动工作领域充分调动起国家、社会和劳动者多方面的积极性,对于促进我国劳动和社会保障工作早日走出困境,步入健康发展轨道具有深远的理论意义。
劳动权的自由权属性昭示着劳动者作为一个独立的法律主体,应该具有一种自立自强、开拓进取的时代精神,通过个人的努力和奋斗,去实现和维护个人的角色独立和劳动法益。
同时劳动权的社会权属性也警示国家对于社会个体的生存与发展所具有的促进和保障的角色责任。
其次,在制度层面上,我们不仅要强调国家作为一个法律义务主体应为劳动者积极提供工作岗位和物质帮助,更要在提供发展机会、扫除障碍,促进劳动自由实现方面做出制度上的努力,如禁止就业歧视、取消阻碍劳动力流动各种制度和政策上的限制、禁止强迫劳动等等。
尤其应该看到,单纯的物质帮助只是一种济贫式的保障模式,而为广大劳动者提供平等的就业机会和提高劳动者的个人素质和能力则是具有劳动力再生意义的保障模式。
强化再生性的保障模式应作为现在乃至未来我国劳动法制建设的重中之重,在理论与实践上应予以高度重视。
(冯彦君《劳动权的多重意蕴》,《当代法学》2004年第3期。
劳动权的概念从以上分析的基础可以看出,作为人权的劳动权,具有先法律性,这体现在劳动权的权利束中的某些权利也许法律没有规定,但是可以承认其为权利。
如我国并没有规定罢工权,但是并不能否认罢工权作为劳动权的一种权利。
因此,在这个基础上,我们分析劳动权的概念则更应具有最大的人文关怀,要避免详细而应主张更大的开阔性,这样才具有理论的超前价值。
我认为劳动权是指人们从事劳动以及与劳动有关的一切权利的总称。
首先在劳动权主体问题上,我们不应该有所忌讳,劳动权是人权的组成部分,是生存权的基础与补充,尽管各国对人权有不同理解但是将劳动权纳为人权应该是共同的,我国批准加入的《经济、社会和文化权利国际公约》也有论及劳动权的部分。
(叶静漪、魏倩《<经济、社会和文化权利国际公约>与劳动权的保护》,《北京大学学报(哲学社会科学版》2004年第2期既然如此,我们就该承认所有人的劳动权,不论是罪犯还是外国人、无国籍人。
至于工会能否成为劳动权的主体,我认为应该慎重考虑。
首先劳动权是以人为物质基础的,这个人是单纯的自然人,只有自然人才具有人所具有的全部人格属性,工会即使是法人性质的,其人格也是不健全的,作为劳动权产生的基础的生存权,在工会身上是不完整的。
因此工会不具有成为劳动权主体的基础。
其次,考虑工会成为劳动权主体主要是因为工会代表劳动者成为谈判和组织罢工的主体。
但是应该看到,在应有权利的角度,这些权利的行使都是为了人的劳动权的实现,工会不过只是成为一种实现权利的助推器。
对于劳动权的具体范围,我认为德泽维奇教授的观点很值得借鉴,他将工作权(Therighttowork与工作中的权利(Rightsinwork并列,他用与工作有关的权利来概括他的“工作权与工作中的权利”,并且用与就业有关的权利(employment-relatedrights;由就业派生出来的
权利(employment-derivativerights;平等待遇和非歧视权利(equalityoftreatmentandnon-discriminationrights;辅助性权利(instrumentalrights。
在这四类权利中,第一类权利应被赋予中心地位(acentralposition,并将它又细分为七个方面不同的权利和自由,即免于奴隶制和类似的习俗、免于强迫和强制劳动、择业自由、获得免费就业服务的权利、就业权(therighttoemployment,ortheRighttowork、就业保护权、免于失业的保障权。
第三类权利是由作为劳动关系产物的、由就业派生出来的权利和自由组成,如享受公正的工作条件权、享受安全和卫生的工作条件权、获得公允报酬权、接受职业指导和培训权、妇女和年轻人在工作中受到保护权、获得社会保障权和其他权利。
第三类是从非歧视和平等的角度提出的与工作有关的权利。
作为辅助性权利的第四类包括诸如结社自由和组织权、集体交涉权、罢工权和工人迁徙自由等,甚至还包括不太直接的集会自由、拥有财产权、人身自由和安全、公正审判权、表达自由权。
当然这种概括有其缺点(详见李炳安《公民劳动权初论》,《湖北师范学院学报(哲学社会科学版》2004年第1期,但是他的这种极大的人文关怀确是十分值得提倡的,而且他的细致划分使我们意识到一些以前被忽视的权利。
在国内学者中,许建宇副教授的观点十分值得思考(详见许建宇《劳动权的界定》,《浙江大学学报(哲学社会科学版》2005年第2期,他充分考虑了常凯教授关于劳权的分析,将集体性权利纳入劳动权体系思考,使得劳动权体系更加完整而具有现代性。
因为作为大多数社会权的劳动权的一个标志就是集体性权利的出现,具体说就是被誉为“劳动三权”的团结权(结社权,参与谈判权,罢工权,并且许建宇先生清晰地将个体权利以就业权为核心,将结社权(或者说团结权作为集体权利的核心进行规定,采用了开放式的概念规定,没有详细指明确实的有哪些权利,而是概括的以“因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利的总称”予以概括,这是很值得我们借鉴的。
但是许建宇先生对劳动权的主体与性质分析上,犯了大多数学者的问题,他一方面在前文承认,劳动权概念是伴随着人权概念(特别是生存权、发展权思想的出现和现代人权理论的成熟而产生并逐步发展的,同时承认劳动权由自由权向社会权的转变,单是在后文没有坚持这一观点,在劳动权主体问题上再次回到了“劳动者与工会”的思维路径,实际上使主体发生改变,前后矛盾。
在承认劳动权性质转变的同时,却没有认识到劳动权的私权性作为人权地的不可剥夺性,简单的认为这种性质转变是根本的性质转变。
简要的区别以下几个概念:
劳动权与劳动权利(劳动者的权利
我国的宪法和劳动法中,并没有劳动权的说法只是在《中国人权事业的进展》白皮书中提到“公民的劳动权和劳动者的权益”,并作为一章的题目。
我国宪法规定我国公民有劳动的权利和义务。
劳动法第三条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第七条规定,劳动者有权依法参加和组织工会。
工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。
第八条,劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。
可见,我国的劳动权利采用法定形式,限定了劳动权利的范围。
如果说,劳动权是应有权利的综合的话,那么劳动权利应该是法定权利的集合。
劳动权利就是指依照我国宪法劳动法和其他法律规定,劳动者享有的权利的总称。
劳动权利的主体是劳动法上的劳动者,劳动者依照相关法律法规的规定的范围和程序行使各种法定劳动权利,受到法律的保护。
诚如法与法律的关系一样,劳动权与劳动权利就是这样一个应有与法定的关系。
劳动权与劳权
对于常凯先生提出的劳权(WorkersRights是指,即劳动者权益,又称劳工权益或劳工权
利,这是在国际劳工公约和市场经济国家劳动立法中的一个基本概念,指法律规定或认可的处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。
劳权的概念包含着以下几层涵义:
其一,劳权的具体内容必须是法律规定或认可的;其二,劳权的主体是劳动关系中的劳动者;其三,劳权所涉及的是以劳动权利为基础的更为宽泛的社会权利。
(常凯《劳权本位:
劳动法律体系构建的基点和核心》《工会理论与实践》2001年第6期。
,)劳动权与劳权的差异还是很大的。
首先,劳动权不一定是由法律规定的,可以说还有很多事没有规定的。
其次,在主体上也并不是以劳动关系中的劳动者为限,而是广阔到人类的范围。
第三,劳权的范围似乎超出了与劳动有关这个界限,扩展到许多其他方面的经济社会权利,而劳动权固守与劳动有关这个范围。
因此,二者的差别还是比较大的。
劳动权是否具有可诉性。
其实讨论这个问题是没有意义的,因为可诉的权利必须是法律规定的。
因此,研究劳动权利的可诉性意义更加重大。
从我国现有规定看。
只有存在具体当事人的权利才可以被诉。
国家作为抽象概念,不可被诉。
但是行政主体的具体行政行为可以被诉。
从权利分类看,只有行政主体的具体行政行为或是具体的用人单位的不履行法定义务、滥用法定权利、侵犯劳动者法定权利的行为才可以被诉。
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