专题六 劳动合同法律制度.docx
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专题六劳动合同法律制度
专题六 劳动合同法律制度
一、劳动合同订立的形式(P39)
1.建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
提示:
例外情况:
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
2.对于已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
未定合同时间
用人单位
劳动者
1.用工1个月内
补签书面劳动合同
不与用人单位签合同,只能获得劳动报酬,无经济补偿。
2.用工满1月未满1年
(1)补签书面劳动合同;
(2)向劳动者支付每月两倍的工资;自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日。
(提示:
首月不罚;公式:
工期乘2减1)
不与用人单位签合同,可获得经济补偿。
3.用工满1年
(1)立即与劳动者补签书面劳动合同。
(2)向劳动者每月支付2倍的工资补偿;(自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日);
(3)视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同。
(自用工之日起满1年的当日)
二、劳动合同的类型(P40)
1.劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。
2.订立无固定劳动合同的法定情形:
(1)协商订立:
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
(2)法定强制:
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
①劳动者在该用人单位连续工作满l0年的;
②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满l0年且距法定退休年龄不足10年的;
③连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有下述情形,续订劳动合同的:
(1)严重违反用人单位的规章制度的;
(2)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(3)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(4)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(5)被依法追究刑事责任的;(6)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(7)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
解释:
连续订立固定期限劳动合同的次数,应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后开始计算。
3.用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
提示:
无固定期限劳动合同是一种长期性的合同,但是如果出现法律规定或合同约定的解除或终止条件的,劳动者和用人单位也可以解除或终止无固定期限劳动合同。
三、劳动合同必备条款
(一)带薪年休假(P44)
机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(简称年休假)。
工作时间
满l年不满10年
满10年不满20年
满20年
年休假时间
5天
l0天
15天
不享受年休假
(1)病假累计2个月以上
(2)病假累计3个月以上
(3)病假累计4个月以上
(4)依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;
(5)请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。
提示:
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
(二)关于劳动报酬(P44)
1.劳动报酬与支付
加班时间
标准工作时间以外
休息日
法定休假日
加班工资
按不低于劳动者本人小时工资标准的l50%支付(8小时以外加班)
按不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付(周六、日加班)
按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付(五一、十一加班)
提示:
(1)用人单位安排加班不支付加班费的,由劳动行政部门责令限期支付加班费,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上l00%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
(2)因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。
经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。
但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。
若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。
2.最低工资制度
(1)最低工资的具体标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。
(2)劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。
四、劳动合同约定条款
(一)试用期(P46)
1.试用期期限的强制性规定(重点掌握)
(1)关于试用期限
劳动合同期限
试用期限
3个月以上不满l年的
不得超过l个月
1年以上(包括1年)不满3年的
不得超过2个月
3年以上(包括3年)(固定期限和无固定期限劳动合同)
不得超过6个月
(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。
提示:
试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
2.试用期工资的强制性规定
(1)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(2)劳动合同约定工资,是指该劳动者与用人单位订立的劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。
(二)服务期(P48-49)
劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时,用人单位才可以要求其支付违约金。
但是如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的,用人单位仍有权要求其支付违约金:
①严重违反用人单位的规章制度的;②严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;⑤被依法追究刑事责任的。
提示:
用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金:
①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
(三)保守商业秘密和竞业限制
1.对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
提示:
补偿金的数额由双方约定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
2.签订竞业限制条款,就必须给予劳动者相应的经济补偿,否则该条款无效。
3.竞业限制期限,不得超过2年。
五、医疗期(P50-51)
企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作,进行医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期:
工作年限
本单位工作年限
医疗期
计算方法
10年以下
5年以下
3个月
按6个月内累计病休时间计算
5年以上
6个月
按l2个月内累计病休时间计算
10年以上
5年以下
6个月
按l2个月内累计病休时间计算
5年以上10年以下
9个月
按l5个月内累计病休时间计算
10年以上l5年以下
l2个月
按l8个月内累计病休时间计算
l5年以上20年以下
l8个月
按24个月内累计病休时间计算
20年以上
24个月
按30个月内累计病休时间计算
六、劳动合同解除(P54-58)
(一)协商解除
1.由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的,必须依法向劳动者支付经济补偿。
2.由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的,用人单位无需向劳动者支付经济补偿。
(二)法定解除:
法定解除又可分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。
1.劳动者可单方面解除劳动合同的情形
(1)预告解除(提前通知,无补偿)
①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。
提示:
如果劳动者没有履行通知程序,则属于违法解除,如果因此对用人单位造成损失的,劳动者应对用人单位的损失承担赔偿责任。
(2)即时解除(可随时通知,有补偿)
①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;
⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
(3)不需事先告知(有补偿)
①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;
②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
2.用人单位可单方面解除劳动合同的情形
(1)预告解除(提前通知,有补偿)
有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资(该劳动者上一个月的工资标准)后,可以解除劳动合同:
①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量)
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(2)即时解除(随时通知,无补偿)
①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
②劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
③劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
⑥劳动者被依法追究刑事责任的。
(3)经济性裁员(有补偿)
有下列情形之一,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
①依照企业破产法规定进行重整的;
②生产经营发生严重困难的;
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员;
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
提示:
(1)裁减人员时,应当优先留用下列人员:
①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
②与本单位订立无固定期限劳动合同的;
③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
提示
(2)用人单位裁减人员后,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
3.用人单位不得解除劳动合同(不得终止劳动合同)的情形
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
④女职工在孕期、产期、哺乳期的;
⑤在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
提示:
用人单位违反规定解除劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
七、劳动合同解除和终止的经济补偿
(一)经济补偿金与违约金、赔偿金的区别:
(P62)
1.经济补偿金是法定的,违约金则是约定的,而赔偿金则是指用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担的不利的法律后果。
提示:
劳动合同法禁止用人单位对劳动合同服务期和竞业禁止之外的其他事项约定劳动者承担违约金责任。
2.经济补偿金的支付主体只能是用人单位,而违约金的支付只能是劳动者,赔偿金的支付主体可能是用人单位,也可能是劳动者。
(二)用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形(9种)
1.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的;
2.劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;
3.用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;
4.用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的;
5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;
6.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;
7.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的;
8.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。
(三)经济补偿的支付标准(P63-64)
1.补偿年限(即工作年限)的计算
提示:
经济补偿金=工作年限×月工资
2.补偿基数(即月工资标准)的计算标准
(1)月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
(2)劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。
劳动者工作不满l2个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
(3)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
即:
经济补偿金=工作年限(最高不超过l2年)×当地上年度职工月平均工资3倍。
3.补偿年限和基数的特殊计算
(1)2008年1月1日前后,补偿基数的计算略有不同:
①2008年1月1日以前,工作年限每满1年,支付1个月工资补偿;不满1年的,均按1年计算,支付1个月的工资补偿。
②2008年1月1日后,工作年限6个月以上不满l年的,按l年计算:
不满6个月的,支付半个月的工资补偿。
(2)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者有权解除劳动合同,用人单位应支付经济补偿,在此种情形下,经济补偿的计算年限自2008年1月1目起算,而在其他解除劳动合同的情形下,经济补偿的计算年限自双方建立劳动关系时起计算,即应按工作年限计算。
(3)劳动合同期满后,若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件,与劳动者续订劳动合同的,用人单位应支付经济补偿,经济补偿的计算年限应自2008年1月1日开始计算,2008年1月1日之前的工作年限,不属于经济补偿的计算范畴。
八、劳动仲裁
(一)劳动仲裁机构和劳动仲裁管辖
1.劳动仲裁机构(P67)
(1)劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会。
劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。
(2)劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。
劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。
(3)劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。
仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:
①曾任审判员的;
②从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;
③具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业,工作满5年的;
④律师执业满3年的。
2.劳动仲裁管辖(P68)
(1)劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖;
(2)案件受理后,劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的,不改变争议仲裁的管辖。
(二)申请和受理
1.申请时效(P68)
一般时效
劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。
仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
中断
劳动仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。
从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
中止
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。
从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
2.仲裁受理
(1)劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。
(2)对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
(三)开庭和裁决(P69)
1.公开仲裁制。
劳动仲裁公开进行。
当事人协议不公开的或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
提示:
《仲裁法》规定的民事仲裁不公开进行。
当事人协议公开的,可以公开进行;但涉及国家秘密的除外。
2.仲裁庭应当在开庭5日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。
当事人有正当理由的,可以在开庭3日前请求延期开庭。
是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。
3.审限(审理期限)(P70)
仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。
案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过l5日。
逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
4.裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
5.下列劳动争议,除法律另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
(P71)
①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准l2个月金额的争议;
②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
6.用人单位有证据证明上述仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
①适用法律、法规确有错误的;
②劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
③违反法定程序的;
④裁决所根据的证据是伪造的;
⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
提示:
(1)人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定情形之一的,应当裁定撤销。
(2)劳动者对劳动争议的终局裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
(3)当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。
九、违反劳动合同法的法律责任(P72-73)
1.用人单位“订立劳动合同”违法的法律责任
用人单位违反规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
2.用人单位“履行劳动合同”违法的法律责任
用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应支付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(3)安排加班不支付加班费的;
(4)解除或者终止劳动合同,未按照法律规定向劳动者支付经济补偿的。
3.用人单位“违法解除和终止劳动合同”的法律责任
(1)用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
(2)劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
4.其他法律责任
用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担“连带赔偿责任”。
【2010年不定项选择题
(一)】
孙某曾应聘在甲公司工作,试用期满后从事技术工作,2年后跳槽至乙企业成为该企业的业务骨干。
甲公司为实施新的公司战略,拟聘请孙某担任公司高管。
经协商,双方签订了劳动合同,约定:
(1)劳动合同期限为2年,试用期为3个月;
(2)合同期满或因其他原因离职后,孙某在3年内不得从事与甲公司同类的业务工作,公司在孙某离职时一次性支付补偿金10万元。
在劳动合同期满前1个月时,孙某因病住院。
3个月后,孙某痊愈,到公司上班时,公司通知孙某劳动合同已按期终止,病休期间不支付工资,也不再向其支付10万元补偿金。
孙某同意公司不支付10万元补偿金,但要求公司延续劳动合同期至病愈,并支付病休期间的病假工资和离职的经济补偿。
甲公司拒绝了孙某的要求,孙某随即进入同一行业的丙公司从事与甲公司业务相竞争的工作。
甲公司认为孙某违反了双方在劳动合同中的竞业限制约定,应承担违约责任。
已知:
孙某实际工作年限12年。
要求:
根据上述资料,分析回答下列问题:
1.对甲公司与孙某约定的劳动合同条款所作的下列判断中,正确的是( )。
A.甲公司与孙
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