单科提分背背+21期刑法2.doc
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单科提分背背+21期刑法2.doc
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刑法
八、犯罪主观要件(第14、15、16条):
1.犯罪故意
直接故意
认识因素
对犯罪构成客观事实特征的认识,即明知自己的行为会发生危害社会的结果。
第一,行为人明知自己行为的内容与危害性质。
认识到行为的危害性质却仍然实施该行为,就说明行为人具有主观恶性。
一般说来,违法性认识不是故意的认识因素,但如果行为人确实因不知道其行为违法并使其因此不可能知道其行为会发生危害社会的结果,则不应认为其有犯罪故意。
第二,行为人明知自己的行为会发生某种危害结果。
对危害结果的认识不要求很具体,只要求认识到危害结果的基本性质。
第三,某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实,如特定的时间、地点、对象等。
第四,对于规范的构成要件要素,行为人也必须具有认识(外行人领域的平行评价)。
意志因素
希望
间接故意
认识因素
与直接故意的认识因素基本相同,区别在于:
直接故意既可能是明知自己的行为必然发生危害结果,也可能是明知自己的行为可能发生危害结果,而间接故意只能是明知自己的行为可能发生危害结果。
意志因素
放任
一是行为人追求一个非犯罪结果放任某一危害结果的发生;二是行为人追求一个犯罪结果放任另一危害结果的发生;三突发性犯罪中,行为人不计后果放任某种严重危害结果的发生。
事实认识错误
具体事实认识错误
没有超同一犯罪构成之间的错误。
对象错误(具体符合说,法定符合说),打击错误(具体符合说,法定符合说),因果关系错误(包括狭义的因果关系错误、事前故意、犯罪构成的提前实现三种情形),不影响定罪量刑。
抽象事实认识错误
超出了同一犯罪构成之间的错误。
对象错误,打击错误。
对于抽象的事实错误,应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。
具体说来,在重罪不处罚未遂,以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下,如果重罪与轻罪同质,则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。
但是,如果重罪处罚未遂犯,且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯,则应以重罪的未遂犯论处。
犯罪目的与动机
犯罪目的
目的犯,刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪,如果不具有该目的,则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。
①走私淫秽物品罪(第152条,以牟利或传播为目的);②高利转贷罪(第175条,以转贷牟利为目的);③侵犯著作权罪(第217条,以营利为目的);④绑架罪(第239条,以勒索财物为目的,或者出于其他目的);⑤拐卖妇女、儿童罪(第240条,以出卖为目的);⑥诬告陷害罪(第243条,意图使他人受刑事追究);⑦诈骗罪及其他诈骗犯罪(均需以非法占有为目的,注意:
贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区别);⑧赌博罪(第303条,以营利为目的);⑨制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(第363条,以牟利为目的);⑩行贿类犯罪(一般要求行为人出于谋取不正当利益的目的,但根据修正案(八)的规定,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的成立要求行为人以谋取不正当商业利益为目的)。
犯罪动机
主要影响量刑,但在某些犯罪中为构成要件要素。
此外,在以情节严重、情节恶劣为构成要件的犯罪中也影响定罪。
要点提示:
不要把一般生活意义上的故意与犯罪故意相混淆。
九、犯罪排除事由
起因条件
时间条件
对象条件
主观条件
限度条件
正当防卫
存在现实的不法侵害。
不法侵害必须具有攻击性、破坏性、紧迫性,既包括犯罪行为也包括违法行为,但限于人实施的不法侵害。
对不作为犯罪,如果只能由不作为人履行的,也可实施正当防卫。
不法侵害必须现实存在,否则成立假想防卫,假想防卫如果有过失,定过失犯罪;如果没有过失,定意外事件。
不法侵害已经开始但尚未结束。
否则成立防卫不适时,防卫不适时构成犯罪的应当负刑事责任。
在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以进行正当防卫。
不法侵害者本人,否则,有可能成立紧急避险或者故意、过失犯罪。
防卫行为既可针对其人身,也可针对其财产。
正当的防卫意图。
排斥防卫挑拨、相互斗殴。
没有明显超过必要限度造成重大损害。
紧急避险
合法权益面临现实危险。
现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险
危险正在发生
损害无辜第三者的合法权益
具有避险意识
没有超过必要限度造成不应有的损害。
要点提示:
被害人承诺须符合一定条件:
①承诺者对被损害的权益有处分权;
②承诺者必须对所承诺事项的意义、范围有理解;
③承诺是被害人的真实意志;
④事实上必须存在承诺;
⑤承诺至迟必须存在于结果发生时,被害人在结果发生前变更承诺的,原承诺无效。
事后承诺不影响犯罪行为的成立;
⑥经承诺的行为不得超出承诺的范围;
⑦承诺行为具有正当性,即经承诺的行为本身必须不得违反法律规定。
十、犯罪的未完成形态
犯罪预备
成立条件
(1)主观上为了犯罪;
(2)客观上实施了犯罪预备行为;(3)事实上未能着手实行犯罪;(4)未能着手实行犯罪是因为犯罪分子意志以外的原因。
常见的犯罪预备行为
准备犯罪工具
①购买工具;②制造工具;③变造工具。
制造犯罪条件
①制造实行犯罪的客观条件,如调查被害人行踪与犯罪场所、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除犯罪障碍,等等;②创造实行犯罪的主体条件,如勾结犯罪同伙,寻找共犯人,等等;③创造实行犯罪的主观条件,如商议犯罪的实行计划,等等。
犯罪未遂
成立条件
已经着手实行犯罪;犯罪未得逞
犯罪未遂的分类
①实行终了的未遂与未实行终了的未遂;②能犯未遂与不能犯未遂。
犯罪中止
成立条件
中止的时间性
中止必须发生在“犯罪过程中”
中止的自动性
A.自动中止犯罪不必一律达到真诚悔悟的程度。
B.在犯罪实际上不可能进行到底而犯罪人自认为能够把犯罪进行到底的情况下,犯罪人自动停止犯罪,或者自动防止犯罪结果发生的,可以成立犯罪中止。
C.在犯罪实际上能够进行到底而犯罪人自认为遭遇客观障碍不可能进行到底的情况下,犯罪人撤离犯罪的,不成立犯罪中止。
中止的客观性
A.在尚未实行终了的情况下,要求行为人必须彻底放弃原来实施的犯罪,而不是暂时中断。
B.在实行行为终了,不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下,要求行为人必须为此做出了真挚的努力,其行为对防止犯罪结果的发生起到了决定性作用。
中止的有效性
必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。
十一、共同犯罪
共同犯罪的成立条件
二人以上
①一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任责任能力的人,支配没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的,不构成共同犯罪;②单位犯罪时,直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位本身不构成共同犯罪。
共同故意
各共犯人均有相同的犯罪故意,但故意的形式可以不同;各共犯人存在意思联络,如只有一方存在意思联络则有可能成立片面共犯。
片面共犯一共存在三种情形:
①片面的教唆;②片面的帮助;③片面的实行。
共同行为
共同犯罪行为的表现形式:
A.共同的作为;B.共同的不作为;C.作为与不作为相互结合;分工:
组织行为、实行行为、教唆行为、帮助行为。
共犯人的分类及其刑事责任
主犯及其刑事责任(第26条)
(1)主犯的概念与种类。
主犯的种类:
一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。
二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
(2)主犯与首要分子的关系。
主犯既可能是首要分子也可能不是首要分子;首要分子既可能是主犯也可能不是主犯。
具体说来,首要分子与主犯的联系与区别如下:
①犯罪集团中的首要分子均是主犯;②犯罪集团中的主犯不一定是首要分子;③聚众犯罪中的首要分子不一定是主犯。
(3)主犯的刑事责任:
集团成员超出犯罪计划,独自实施的犯罪行为,不属于集团所犯的罪行,首要分子对此不承担刑事责任。
从犯及其刑事责任
刑法分则明文将某一个帮助行为单独规定为犯罪时,对帮助行为不再作为共同犯罪论处;刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情形:
①资助危害国家安全犯罪活动罪(107条);②资敌罪(112条);③资助恐怖活动罪(修正后的第120条之一);④以出卖为目的,为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的,成立拐卖妇女罪(第240条);⑤辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据的,成立辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪(306条);⑥一般主体帮助当事人毁灭、伪造证据的,成立帮助毁灭、伪造证据罪(307条第2款);⑦为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,或者出售护照、签证等出入境证件的,成立提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪(第320条);⑧协助组织他人卖淫的,成立协助组织卖淫罪(第358条第3款)。
胁从犯及其刑事责任(第28条)
①一开始是被胁迫参加犯罪,后来积极主动实施犯罪行为,在共同犯罪中起主要作用的,不宜再认定为胁从犯;②行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为,以及符合紧急避险条件的行为,不成立胁从犯。
教唆犯及其刑事责任(第29条)
教唆行为的实质是引起他人产生犯罪的决意,故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下,不可能再成立教唆犯,只能成立帮助犯。
①煽动分裂国家罪(第103条第2款);②煽动颠覆国家政权罪(第105条第2款);③煽动民族仇恨、民族歧视罪(249条);④煽动暴力抗拒法律实施罪(278条);⑤煽动军人逃离部队罪(第373条);⑥引诱未成年人聚众淫乱罪(301条第2款)⑦辩护人、诉讼代理人引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪(第306条)、⑧一般主体指使他人作伪证的定妨害作证罪(第307条)。
共同犯罪与身份
有身份的人与无身份的人共同实施真正身份犯时,构成共同犯罪的,按照实行犯的犯罪性质认定共同犯罪的性质;
有身份的人与无身份的人共同实施不真正身份犯时,刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有刑罚加减身份的人。
共同犯罪与犯罪形态
一人既遂,全体既遂;部分实行,全部责任。
十二、罪数
实质的一罪
概念
特征
处断原则
继续犯
行为从着手实行到由于某种原因终止以前,一直处于持续状态
基于一个罪过实施了一个行为;持续地针对同一对象、侵犯同一具体法益;犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于不间断继续状态
一
以一罪论处,不实行数罪并罚
想象
竞合犯
一行为触犯数罪名
只实施了一行为;一行为触犯了数罪名
一重处断
结果加重犯
施基本犯罪行为而发生严重结果,刑法因而规定加重其法定刑
本犯罪行为与加重结果具有因果关系;对基本犯罪一般持故意,对加重结果至少有过失;刑法针对加重结果规定了加重的法定刑
直接按刑法规定的加重法定刑处罚
要点提示:
结果加重犯具有法定性,即以法律有明文规定为限。
①故意伤害致人重伤或死亡的(第234条);
②强奸致使被害人重伤或死亡的(236条);
③非法拘禁致人重伤或死亡的(第238条);
④绑架致使被绑架人死亡的(第239条);
⑤拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤或死亡的(第240条);
⑥暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的(第257条);
⑦虐待致使被害人重伤或死亡的(第260条);
⑧抢劫致人重伤或死亡的(第263条);
⑨组织他人偷越国(边)境或者运送他人偷越国(边)造成被组织人、被运送人重伤或死亡的(第318、321条);
⑩非法行医严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的(第336条)。
概念
特征
处断原则
连续犯
基于同一的或概括的犯罪故意,连续实施性质相同的数个犯罪行为,触犯同一罪名
于基于同一的或概括的犯罪故意;必须实施性质相同的数个犯罪行为;数个行为之间具有连续性;数个犯罪行为性质相同、触犯同一罪名
按一罪论处,见刑法第153、263、383条
牵连犯
以实施某一犯罪为目的,其手段或结果行为又触犯了其他罪名
基于一个(最终)犯罪目的;实施了数个危害行为;数行为之间存在牵连关系:
手段与目的、原因与结果
;数行为触犯不同罪名
有特殊规定的从规定,无规定的从一重处罚
吸收犯
在数个不同的行为,其中一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一罪
具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为;数个行为必须触犯不同罪名;
数行为之间具有吸收关系
吸收之罪处断,不实行并罚
包容犯
1.绑架罪包容故意杀人行为和非法拘禁行为(第239条);
2.拐卖妇女罪包容强奸行为(第240条);
3.拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫行为(第240条);
4.抢劫罪包容故意伤害、故意杀人行为(第263条及相应司法解释),但是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚;
5.组织他人偷越国边境罪包容妨害公务、非法拘禁的行为(318条);
6.运送他人偷越国边境罪包容妨害公务行为(第321条);
7.走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务行为(第347条);
8.组织卖淫罪包容强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为(第358条);
9.组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸行为(第358条)。
例外情况数罪并罚:
A.基于刑事政策从重打击而并罚的有:
①有组织犯罪:
组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚(120条第2款);组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织,包庇、纵容黑社会性质组织,并利用该组织而犯其他罪行的,实行并罚(294条第4款)。
②公职犯罪:
挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚(最高院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条)。
③偷越国边境的犯罪:
组织他人偷越国边境,并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(318条第2款);运送他人偷越国边境,并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(321条第3款)。
B.基于罪刑相适应而并罚:
①实施第140至148条的生产、销售伪劣产品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。
②走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚(157条第2款),但根据第347条规定,在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,直接以走私毒品罪的加重情形对待,即属于包容犯问题,而不实行并罚。
③为实施保险诈骗行为而故意造成财产损毁、被保险人死亡、伤残或者疾病等保险事故,同时构成其他犯罪的(198条第2款),应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚。
C.基于刑罚预防目的而特殊规定:
收买被拐卖的妇女、儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为构成犯罪的(241条第4款),以收买被拐卖的妇女、儿童罪与该具体之罪数罪并罚。
D.特殊例外:
①为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而盗窃机动车辆的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。
②为实施其他犯罪(抢劫罪之外)而劫取机动车辆的,以抢劫罪与所实施的其他犯罪实行并罚。
转化犯:
是指行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形而使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
一是向故意杀人罪、故意伤害罪的转化
转化前罪名
法条
转化条件
转化后罪名
非法拘禁罪
第238条第3款
使用暴力致人伤残、死亡的
故意伤害罪
故意杀人罪
刑讯逼供罪
第247条
致人伤残、死亡的
从重处罚
暴力取证罪
虐待被监管人罪
第248条
聚众斗殴罪
第292条第2款
致人重伤、死亡的
非法组织卖血罪、强迫卖血罪
第333条第2款
对他人造成伤害的
故意伤害罪
二是向抢劫罪的转化
转化前罪名
法条
转化条件
转化后罪名
抢夺罪
第267条第2款
携带凶器抢夺的
抢劫罪
盗窃、诈骗、抢夺罪
第269条
当场使用暴力或以暴力相威胁的
抢劫罪
三是其他类型的转化犯规定
转化前罪名
法条
转化条件
转化后罪名
适用法条
收买被拐卖的妇女、儿童罪
第241条
第5款
收买后又出卖的
拐卖妇女、儿童罪
第240条
妨害公务罪
第241条
第1款
以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童(该转化仅针对首要分子)
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
第242条
第2款
私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪
第253条
第2款
邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报从中窃取财物的
盗窃罪
第264条
挪用特定款物罪
第273条
挪用特定款物归个人使用的
挪用公款罪
第384条
非法提供麻醉药品、精神药品罪
第355条
第1款
向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的
走私、贩卖毒品罪
第347条
挪用公款罪
第384条
一是有能力退还而拒不退还的;二是携带挪用的公款潜逃的
贪污罪
第382条
十四、刑罚的体系
1、管制、拘役、有期、无期徒刑(第38-47条)
性质
权利义务
刑期起算
执行机关
刑期
刑期折抵
自由刑的种类
管制
限制自由刑社区矫正
①遵守五项规定
②同工同酬
③酌情禁止
判决执行之日
司法行政机关
3、2、3
1:
2
拘役
剥夺自由刑
①就近执行
②探亲权
③酌量报酬
公安机关
1、6、1
1:
1
有期徒刑
剥夺自由刑
有劳动能力者必须参加劳动
监狱及其他执行场所
6、15、20/25
1:
1
无期徒刑
剥夺自由刑
判决确定之日
监狱
无期
不予折抵
2、死刑(第48-51条)
死刑适用对象的限制
犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女;“审判时”:
扩大解释到羁押期间;“怀孕的妇女”:
扩大解释到流产。
同时根据修正案(八)的规定,审判的时候已满75周岁的人不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。
死刑适用程序的限制
除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。
死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。
死缓的法律后果
减为无期徒刑;减为25年有期徒刑;报最高人民法院核准,执行死刑。
3、罚金刑(第52-53条)罚金的缴纳:
在判决指定的期限内,一次或者分期缴纳。
强制缴纳,随时追缴,减免缴纳罚金的条件;对“并处或单处罚金”的理解。
。
4、剥夺政治权利(第54-58条)
必须剥夺政治权利的对象
一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子,二是危害国家安全的犯罪分子。
剥夺政权权利的刑期
单独适用或者主刑为拘役、有期徒刑时,其刑期是1年以上5年以下;主刑为管制时,其刑期与管制的刑期相等,即为3个月以上2年以下,当管制是在数罪并罚的情况下,最长刑期可达3年;主刑为无期徒刑或死刑时,刑期为终身;当作为主刑的无期徒刑或死刑(死刑缓期执行)被依法减为有期徒刑时,附加剥夺政治权利的刑期为3年以上10年以下。
附加剥夺政治权利刑期的起算方式
附加于有期徒刑(包括原判为死缓或无期徒刑依法被改为有期徒刑的)、拘役时,其刑期从有期徒刑或拘役被执行完毕之日起算(注意:
在有期徒刑、拘役执行期间,政治权利依然被剥夺,但不计算在剥夺政治权利刑期限之内),如果主刑在执行期间被假释的,剥夺政治权利刑期应从假释之日起算。
(2)附加于管制刑的,与管制刑同时执行同时计算刑期,也就是说,此时的剥夺政治权利的刑期应从判决执行之日起计算(41条)。
(3)附加于死刑、无期徒刑时,从判决发生效力之日起计算。
5、没收财产刑(第59-60条)
对象
犯罪分子个人合法所有并且没有用于犯罪的财产;
方式
部分没收和全部没收。
没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用;
以没收财产偿还犯罪分子债务的条件
时间
必须是没收财产以前所欠的债务
性质
正当债务
程序
经债权人请求
要点提示:
一人犯数罪同时并处没收财产和罚金的,应合并执行,但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。
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