完整民事诉讼法与仲裁法Word文档下载推荐.docx
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审判人员自行回避、当事人申请回避。
适用口头或书面形式
审判人员有回避情形又没自行回避的,由院长或审委会决定其回避
一个案件只能参与一次。
例外:
二审发回重审案件,在一审裁判后又进入二审程序的,原二审合议庭成员不受限制。
申请回避的期间
通常在开始审理时提出申请,审理后才知道的,在法庭辩论终结前提出
申请回避的效果
一般应当暂停参与本案,需采取紧急措施的除外。
回避的决定权
院长担任审判长的回避:
审判委员会决定。
审判员(陪审员)的回避:
院长决定,注意:
审判员担任审判长回避由:
院长决定
其他人员:
书记员、翻译、鉴定、勘验人:
审判长决定。
审委决定院长,院长决定审判员,审判长决定其他人。
回避决定的复议
可以复议一次,复议期间不停止参与本案工作。
审判人员不得申请复议。
决定回避法律后果
诉讼程序继续进行,不是重头再来
二审终审
例外
最高院作为一审法院审理的案件,特别程序中的督促程序、公示催告程序、破产还债程序案件
民诉法规定的不得上诉的裁定、调解书、小额诉讼程序案件、宣告婚姻无效(近亲、重婚)案件的判决。
不得上诉的裁定:
财产保全和先予执行裁定、准许或不准许撤诉裁定、中止或终结诉讼裁定、笔误裁定
可以上诉的裁定:
不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定、驳回破产申请的裁定
公开审判
审理公开
1、通常公开审理
2、一律不得公开(2个),涉及国家秘密、涉及个人隐私
3、申请后,不公开:
离婚案件(如涉个人隐私为一律不公开)、涉及商业秘密
合议庭评议
一律不公开
判决过程
一律公开,供公众查阅。
不得查阅:
涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密、调解书。
当事人
种类
1、自然人、2、法人
3、其他组织:
个人独资企业(不具有法人资格)、个体工商户(以营业执照上的业主为当事人)、
合伙企业:
领营业执照,合伙企业为当事人,未领营业执照个人合伙,全体合伙人为共同诉讼人,登记有两个:
预告登记、登记领证(必须是登记领证才视为领取营业执照)、分公司(必须满足两个条件依法设立、领取营业执照)、商业银行的分支机构(分行、支行。
设立+领照)。
4、失踪人的财产代管人、股东代表诉讼中的股东、遗产管理人与遗嘱执行人、作为公益诉讼原告的法定机关和组织(污染环境、众多消费者权益2类)。
环境公益社会组织诉讼原告:
(不能是机关),市级以上,专门从事环境保护公益活动连续满5年。
消费者公益诉讼原告:
省级消协。
环境公益诉讼不需要以实际损害为前提条件(提前预防作用)
注意:
被依法解散的企业提起诉讼时,清算前,以企业名义,清算后被注销的,以股东、发起人名义起诉。
股东起诉解散公司的,公司为被告,其他股东为第三人。
一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(标的)的主体,作为判断当事人适格与否的标准。
对诉讼标的有确认利益,也可为作适格当事人的标准。
针对当能人能力(当事人诉讼能力)由法律明确加以规定,针对当事人适格,需根据案件情况判决是否是适格当事人。
理论
1、民事诉讼能力:
是一种比较抽象而概括的作为当事人的法律资格。
2、当事人适格:
又称适格当事人、正当当事人,是指具体案件中(本案)的当事人资格,与具体诉讼实体权利义务关系存在利害关系的人。
原告与被告
1、未依法登记领取营业执照的个人合伙:
全体合伙人为共同诉讼人(原告或被告),但有核准登记字号的(如某电脑行),应在法律文书中注明登记字号,全体合伙人超过10人(含10人)以上,可以推选代表人,被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。
2、个体工商户:
以营业执照上登记的经营者为当事人;
营业执照上有登记的字号的,以登记的字号为当事人,但应当同时注明该字号经营者的基本情况。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
3、冒名顶替进行民事活动:
以行为人为当事人。
法人或其他组织应登记而未登记,行为人以该法人或其他组织名义进行民事活动的,行为人为当事人。
构成表见代理的被代理人为当事人,但不构成表见代理的,行为人为当事人。
法人或其他组织依法终止后,行为人仍以其名义进行民事活动的,行为人为当事人。
4、行为人对他人的行为负责:
法人非依法设立分支机构(无依据设立),或虽依法设立,但没有领取营业执照(有依据设立,但没领照)时,都以法人为当事人。
企业法人的解散的:
依法清算并注销之前,以该企业法人为当事人;
依法清算过程中,破产企业清算组对破产企业财产享有管理权,可以该企业的名义起诉或应诉。
未依法清算即被注销的,以股东、发起人、出资人为当事人。
5、名誉权和精神损害赔偿案件:
侵害死亡遗体、遗骨、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。
6、因新闻报告或其他作品发生名誉权纠纷的:
可诉只作者(非职务)、新闻出版单位或共同告,但作者履行职务行为,只能告单位。
7、因担保法律关系引起的诉讼:
商业银行、保险公司的分支机机构提供保证的(担保函):
分机机构为被告。
其他企业分支机构提供保证的,可以立企业和分支机构为共同被告,也可告一个。
8、因保证合同纠纷提起诉讼的:
(连带保证和以前一样规定),一般保证中,债权人仅起诉保证人的,法院应当通知被保证人(债务人)作为共同被告。
9、解散公司之诉:
原告为起诉的股东,被告为公司,其他股东为第三人。
10、侵权责任法规定的案件:
机动车实际使用人作为被告,但机动车所有人对损害的发生有过错的,使用人与所有人是共同被告。
11、校园事故责任:
12、村民委员会或村民小组与他人发生民事纠纷的:
村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。
13、无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
第三人
第三人概念
是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权(有独三)。
或者虽然没有独立的请求权,但与案件的处理有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去的人(无独三)。
第三人不得提出管辖权异议。
第一审程序中未参加的诉讼的第三人,第二审中申请参加的,法院可以准许。
有独三
提起诉讼
参加时间:
法庭辩论终结前提出。
参加诉讼的依据:
对本诉的诉讼标的(或物)有独立请求权。
参加诉讼的方式:
提起诉讼,相当于原告。
性质:
两个诉,本诉、第三人之诉
无独三
申请或通知
无独三的判断:
两个法律关系(原告与被告,被告与无独三,地位相当于被告)
参加诉讼方式:
第三人申请参加或者由法院通知第三人参加,判决其承担责任可上诉。
法律上无利害关系的,不能追加为参加诉讼。
在代位权诉讼中:
可以追加债务人为无独三
在撤销权诉讼中:
可以追加该受益人或者受让人为无独三。
第三人撤销之诉:
(请求撤销诉讼原裁判,确认其权利)、不服可以上诉。
(当事人:
原告第三人,被告,原审原、被告),属于变更之诉。
针对生效判决、裁定、调解书。
权利人起诉原案生效法律文书的原、被告(前案没有承担权利义务的无独三不能成为被告),
原因:
不能归责于本人的事由未参加原案诉讼。
损害其民事权益。
提起第三人撤销之诉时间:
应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提出。
管辖:
向作出生效的原审理法院提出,一审生效向一审提,上诉二审,二审生效向二审提。
不得提第三人撤销之诉:
特、督、催、破产等非诉、无效婚姻(本案当事人亦不得上诉)、撤销或解除婚姻关系案件中涉及身份关系的内容。
法院审查:
符合起诉条件,收到起诉状和证据材料30日内立案,不符合,30日裁定不予受理。
书面审查,必要时询问双方当事人。
审理程序:
第三人撤销之诉,应当合议庭审理。
原判决是否中止执行:
受理第三人撤销之诉的原告,提供担保,请求中止执行的,法院可以准许。
裁判:
请求撤销裁、判、调解书理由成立,也确认了其权利主张成立,改变裁、判、调解书内容错误部分。
请求撤销裁、判、调解书理由成立,但确认了其权利主张不成立,撤销裁、判、调解书内容错误部分。
请求不成立的:
判决驳回诉讼请求。
(注意:
不是驳回起诉)
程序的选择:
第三人作为必要共同诉讼人,可以审请再审,也可以提起第三人撤销之诉,只能选其一。
当事人变更
原当事人死亡
1、裁定中止,等继承人明确是否参与诉讼,2、法院及时通知继承人作为当事人承担诉讼,3、被继承人(原死亡当事人)已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
诉讼中,争议的民事权利义务转移
例
(甲诉丙,在诉讼过程中甲债权转让给乙,债权收购)
恒定为原则
原则上:
1、不影响诉讼中当事人的诉讼主体资格和诉讼地位(恒定),2、本案作出的裁判对受让人(乙)有拘束力。
变更为例外
第一种情形:
受让人(乙)申请,以无独三请求权的第三人身份参加诉讼(以无独三身份),人民法院可予准许。
第二种情形:
受让人申请替代当事人承担诉讼的,法院可以根据案件的具体情况决定是否准许;
不予准许的,可以追加其为无独立请求权的第三人。
(我靠,还有这样的规定)
法律后果:
1、如果法院准许的,裁定变更当事人(乙),2、变更当事人后,诉讼程序以(乙)为当事人,继续进行,原当事人(甲)应当退出诉讼,原当事人(甲)已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。
共同诉讼
普通共同诉讼
1、当事人一方或双方为2人以上,2、诉讼标的为同一种类,诉讼标的为2个以上,3、法院认为可以合并,4、原告同意合并审理。
5、法院不可以主动追加普通共同诉讼。
必要共同诉讼
概念
1、当事人一方或双方为2人以上,2、当事人之间的诉讼标的是共同的、诉讼标的只有一个。
必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的
1、法院应当通知其参加;
追加后,应当通知其他当事人
2、当事人也可以向法院申请追加,法院应当审查,申请理由成立,书面通知被追加当事人,不成立,裁定驳回。
3、必须共同原告:
应当追加原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加。
既不愿意参加,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响法院审判。
必要共同诉讼类型
只有一个争议法律关系
1、挂靠关系:
挂靠方与被挂靠方为必要共同诉讼人
2、借用关系:
借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行帐户的,出借人与借用人为必要共同诉讼人。
3、无限民事行为能力人造成他人损害的:
无限民和其监护人为共同被告。
4、原告起诉被代理人和代理人,要求承担连带责任的,被代理人和代理人为共同被告。
5、继承遗产案件(内部关系):
部分继承人起诉的,法院应当通知其他继承人作为共同原告参加,被通知的继承人不愿意参加又未明确表示放弃实体权利的,法院仍应将其列为共同原告。
但已明确表示放弃实体权利的,可不予追加为共同原告。
有独立请求权第三人问题:
如果有继承人因为继承权之外的原因(外部关系,如买卖)对被继承的财物提出诉讼请求,该继承人为有独三。
6、共有财产案件:
可以做共同原告,也可做共同被告
7、赡养费案件:
应当追加所有义务人为共同被告。
8、网络侵权:
原告只告网络用户,被告网络用户请求追加网络服务提供者为共同被告或第三人,法院应予准许。
9、因保证合同(包括一般保证与连带保证):
债权人向保证人和被保证人一并主张权利,法院应当列为共同被告。
诉讼代表人
一方必须10人或以上,代表人只能是诉讼的当事人,诉讼代表人为:
2-5人,每位诉讼代表人可自行决定委托1-2人为诉讼表理人。
代表人的权限:
对其所代表的当事人有效。
但变更、放弃诉讼请求或承认对方诉讼请求、进行和解,必须经每个被代表的当事人同意。
确定人数的代表诉讼
(如:
环境侵权、共同侵权)起诉时确定人数为准。
只能针对原告而言。
诉讼代表人的产生:
1、全体当事人推选共同的代表人(选全体的),也可以由部分当事人推选自己的代表人(选自己的)。
2、推选不出来时:
必要共同诉讼中可以自己参加诉讼,普通共同诉讼中可以另行起诉。
未确定人数代表诉讼
起诉时未确定。
只能是普通的共同诉讼。
当事人之间的诉讼标的为同一种类。
诉讼代表人产生:
第一步,由当事人推选代表人(被推选的代表人因故未能参加诉讼的,法院可以指定其他当事人为诉讼代表人进行诉讼)。
第二步,可以由法院提出人选与当事人协商,第三步,可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。
特别规则:
起诉时人数不确定时,公告通知权利人向法院登记,不少于30日,权利人应当证明法律关系及其损害,否则不予登记,权利人可另行起诉。
另行起诉的,理由成立的,法院裁定适用法院已作出的判决、裁定。
备注:
诉讼代表人因故不参参加诉讼时,法院应当延期审理,不能再由法院指定。
诉讼代表理
法定代理人
法定代理权,按自己意志代理被代理人实施所有的诉讼行为,诉讼中被代理人取得行为能力,仍以法定代理人名义进行诉讼(恒定)
不是当事人,但相于当事人(但不能表述为诉讼上具有相同的诉讼地位)。
两个法定代理人互相推诿,法院指定其中一人。
例:
法定代理人诉讼中死亡,产生与当事人死亡同样的法律后果?
错误。
法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限行人?
(正确)
委托代理人
委托我国律师的:
在我国领域内没有住所的外国人、无国藉人、外国企业和组织委托我国律师或其他代理人,委托书需经我国驻该国领馆认证。
新:
专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐,可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
适用简易程序审理的案件授权方式:
双方当事人同时到庭并径行开庭审理的,可以当场口头委托诉讼代理人,由法院记入笔录。
一般授权:
程序性方面的。
特别授权:
实体方面的,承认、放弃、变更、调解,上诉。
本人不能表达意志的,不用出庭参加调解的,也不用出具书面意见。
但他的法定代理人应当到庭。
当事人及诉讼代理人属于:
诉讼参加人。
主管
是否属于民事诉讼受理范围
有有效的仲裁协议的
不得向法院向法院起诉。
一方向法院起诉的,法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁,其坚持起诉的,裁定不予受理。
仲裁协议无效的:
法院有权受理。
管辖
级别管辖
(四级)
基层法院
1、基层法院管辖的第一审民事案件(表述:
第一审民事案件原则上有基层法院管辖,正确)
2、非诉案件:
特别程序、督促程序、公示催告程序
3、小额程序。
4、简易程序。
最高院指定的基层法院管辖的专利纠纷第一审案件
中级法院
1、重大涉外案件。
涉外:
一方当事人是外国人、一方经常居住地在外国、诉讼标的物涉外、法律事实涉及。
重大:
争议标的额大、案件复杂、一方人数众多
2、辖区内重大影响案件。
3、最高法院确定由中级法院管辖的:
海事、商事、专利、仲裁协议效力确认、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的执行与不予执行、涉外仲裁中的财产保全与证据保全(仲裁委员会所在地中院)。
海事法院(相当于中院)
北、上、广知识产权:
其知识产权法院(集中管辖)。
其他法院:
最高法院确定的中级法院和基层法院管辖。
4、省政府所在地中级法院和最高院指定的中级法院管辖的专利纠纷第一审案件。
高级法院
本辖区有重大影响的第一审民事案件。
(表述:
以及认为应当由本院审理的案件,错误)
最高法院
全国有重大影响的案件,及认为应当由本院审理的案件。
仅全国有重在影响的案件,错误)
地域管辖
一般地域管辖
自然人的所在地:
首先找经常居住处地(1年,就医不算)、没有经常居居住地时,由户籍地法院管辖
法人的所在地:
首先找主要办事机构所在地,不能确定主要办事机构所在地的,注册地或登记地法院管辖
1、一般:
被告所在地管辖。
个人合伙、合伙联营:
已经注册登记的,注册登记地法院管辖。
没有注册登记的,各合伙人住所地法院都有管辖
(双方都被监禁)被告被监禁或不满1年:
被告原住所地(经常居住地优先)
(双方都被监禁)被告被监禁且满1年以上:
被告监禁地管辖
2、例外:
原告所在地管辖。
不在国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,原告地管辖
对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,原告地管辖
仅被告都被监禁,原告所在地法院管辖、被告被注销户籍的由原告所在地法院管辖
3、双方住所地都可管辖
追索赡养费、抚育费、扶养费:
多被告不在同一区(前提),可以由原告住所地管辖,也可以由任何一个被告所在地法院管辖
夫妻一方离开住所地超过一年了,另一方起诉离婚的,可以由原告住所地法院管辖,也可以由被告住所地法院管辖。
中国公民双方在国外但未定居,一方起诉离婚的,应由原告或被告原所在地法院管辖。
专属管辖
(排他性管辖、特殊地域管辖)
1、纯粹的不动产纠纷:
不动产所在地法院,权利确认,分割,相邻,土地承包,租赁合同,建设工程(包括装修工程)、政策性房屋买卖合同(商品房买卖合同不专属,合同履行地、被告所在地)。
不动产所在地:
不动产登记的,登记地;
没登记的,实际不动产地
2、港口作业纠纷:
港口所在地法院
3、继承纠纷:
被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院
4、履行中外合资、中外合作经营、中外合作勘探合同,专属于中国法院(注意:
中外合资企业与其他人发生合同纠纷不是专属)
协议约定管辖
适用:
涉及财产类
必须书面约定协议。
不包括身份关系的纠纷,但因同居、解除婚姻关系、收养关系发生的财产关系可以协议管辖。
约定与争议有实际联系的地点:
原、被告地、履行地、签订地、标的物、侵权行为地。
(涉外约定也有效)
协议管辖(法院)又协议仲裁的,仲裁无效,管辖有效。
甲、乙约定,由起诉时原告地法院管辖,有效。
同时约定二个以上法院(实际联系),约定有效。
不得违反级别管辖、专属管辖
格式条款处理的,消费者与经营者,虽然约定管辖,但未采取合理方式提请有消费者注意的,(只有)消费者可以主张管辖协议无效。
协议管辖后,一方当事人住所地变更的,有约定依约定,无约定时,由签订管辖协议时的住所地管辖(恒定)
合同转让的,对合同受让人有效,但受让人不知道有管辖协议的对受让人无效。
应诉管辖
概念:
本来无管辖权,因起诉、应诉而获得管辖权,被告未提管辖权异议
财产、人身都适用。
同时也适用国内案件、涉外案件。
违反级别和专属管辖不适用。
处理原则:
1、被告没有提管辖权异议,并就案件实体内容进行答辩、陈述、反诉的,可以认定为应诉管辖。
2、被告在答辩期间届满后,未应诉答辩的,法院在一审开庭前,发现案件不属本院管辖应当裁定移动有权管辖权法院)
3、被告在提交答辩状期间提出管辖权异议,又针对起诉内容进行答辩的,法院应当对管辖权异议进行审查。
合同管辖
1、没有协议管辖、应诉管辖、专属管辖时,适用法定的方式管辖
通常由被告住所地或合同履行地法院管辖(2个),没有约定合同履行地的或者有约定履行地但没有实际履行地,由被告住所地法院管辖
2、合同履行地的确定:
争议标的为给付货币的:
接收货币一方所在地为合同履行地。
(甲按揭购房,与银行发生争议,银行所在地为合同履行地,接收货币方,甲向乙借款,乙起诉时,由甲住所地、乙住所地:
起诉时乙方属接收供货币一方,履行地)
交付不动产的:
不动产所在地为合同履行地
其他标的的:
履行义务一方所在地为合同履行地
即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。
(一手交钱一手交付,如果是分期的不适用,即时,结清)(新)
财产租赁合同、融资租赁合同:
关于履行地,有约定依约定。
没有约定的租赁物所在地为履行地。
以信息网络方式订立的买卖合同:
网络交付的(冲值服务),以买受上住所地为合同履行地,实物交付的,以收货地为合同履行地。
3、财产保险合同管辖:
如果标的物是运输工具的及运输工具上的货物,运输工具登记注册地、运输目的地、事故发生地、保险公司住所地法院管辖(4个),注意:
没有购买保险地
人身保险合同管辖:
可以由被保险人住所地人民法院管辖。
合同当事人:
投保人、保险人、被保险人
侵权纠纷案件
1、通常:
由侵权行为地或被告住所地管辖(2个),侵权行为地:
包括,侵权行为实施地、侵权结果发生地,都叫侵权行为地(都可管)。
2、网络侵权纠纷的侵权行为地:
实施被侵权计算机设备(包括手机)所在地或者结果发生地(被侵权人住所地)(都可管)
3、因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起诉讼的:
产品制造地、销售地、服务提供地、侵权行为地(实施地和结果发生地)、被告住所地
4、侵权著作权案件的管辖:
侵权行为实施地(销售地、制造地、储藏地)、侵权复制品储藏地、被查封、被扣押地、被告住所地
运输案件的管辖
因运输合同发生纠纷管辖:
始发地、目的地、被告住所地(3)
因运输合同发生的侵权纠纷管辖:
事故发生地,车辆、船舶最先到达地,航空器最先降落地、被告住所地(4)
海事侵权管辖:
碰撞地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地
被告住所地法院没有管辖权:
1、因海难求助费用提起的诉讼:
由求助地、被救船舶最先到达地法院管辖
(2)。
(特别要注意)
2、因共同海损提起的诉讼:
船舶最先达地、理算地、航程终止地(3)(特别要注意)
公司诉讼的管辖
公司内部纠纷。
恒定由公司住所地(注册地、主要办事机构地)。
不存在主要财产所在地管辖的问题
特殊案件的管辖
1、不服指定监护或变更监护,被监护人住所地法院,2、双方都是军人民事案件,军事法院,3、支付令:
债务人住所地法院。
涉及离婚的特别规定
1、国内结婚、国外定居,定居国法院认为须有婚姻缔结地法院管辖。
当事人国内法院起诉离婚的,由缔结地或一方国内最后居所地管辖。
2、国外结婚,国外定居,定居国法院认为须有国籍国地法院管辖。
当事人国内法院起诉离婚的,一方原住所地或国内最后居所地管辖
3、一方在国内,一方定居国外,国内法院有管辖权。
国外一方在国定居国起诉,国内一方在国内起诉的,我国法院有管辖权。
4、已离婚的中国公
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