关于正当防卫中几个问题的探讨.docx
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关于正当防卫中几个问题的探讨
关于正当防卫中几个问题的探讨
论文摘要
新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放
宽“正当防卫”的构成条件,除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任
以外,还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定,这就
有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争,震慑犯罪
分子,使其不敢轻举妄动。
本文从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵
害的界定等几个方面,对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探
讨。
关键词:
正当防卫、不法侵害、特殊防卫、侵害性、违法性、紧迫性可制止性、暴力犯罪
正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,1997年修订的《中华人民共和国刑法》,对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用,同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题,对于成立正
当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。
本文
将从以下几个方面进行阐述。
一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨
我国刑法中的正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。
公民享有正当防卫权,但这并不意味着公民可以任意实施防卫。
刑法中规定的
正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。
因此,防卫权是基于保护合法权
益的需要所派生出来的一种权力。
既然如此,正当防卫权只有正确地、恰当地
行使,才符合刑法设立正当防卫制度的目的。
否则,不仅不能达到保护合法权
利的目的,反而危害社会,从而酿成新的违法犯罪。
因此,行为是不是正当防
卫是有一定的规格和标准的,而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。
通说认为,正当防卫的成立应当具备以下五个条件:
(1实施正当防卫的起因条件:
必须有不法侵害存在;(2正当防卫的时间条件:
必须是不法侵害正在进行中;(3正当防卫的对象条件:
必须对不法侵害人实施;(4正当防卫的主观条件:
防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的;(5正当防卫的强度条件防卫行为不能超过必要的限度。
在此本文只从“正当防卫”的时间条件和限
度
条件这两个问题上进行分析。
(一、时间条件
“正当防卫”只能对正在进行的不法侵害行为实行。
所谓正在进行,是指不法
侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
(1对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:
1、'进入侵害现场说。
此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害己经开始。
2、着手说。
此说认为,“不法侵害”行为的开始就是不法行为的“着手”,“正当防卫”在“不法侵害”着手时进行。
3、直接面临危险说。
此说认为,“不法侵害”的开始应该指合法权益已经直接面临“不法侵害”的侵害危险。
具体包括两种情况:
一是“不法侵害”行为已
经着手进行,合法权益正在遭受“不法侵害”;二是“不法侵害”的实行迫在
眉睫,合法权益将要遭受“不法侵害”。
4、综合说。
此说认为,一般应以“不法侵害”着手实施为“不法侵害”的开始,但在“不法侵害”的现实威胁已十分明显,不实行“正当防卫”就会立即发生
危害社会的结果时,也应认为“不法侵害”已经开始。
以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于“正当防卫”的立法宗旨,最有
利于保护当事人合法权益的。
(2“不法侵害”尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是“不法侵害”行
为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是
有些情况下,虽“不法侵害”所导致的危险状态尚在继续中,但“正当防卫”
行为并不能将其排除,则应视为“不法侵害”已经结束。
“正当防卫”的结束,可以是“不法侵害”人自动停止或不可能继续进行,也可以是“不法侵害”已
经既遂,且不能及时挽回“不法侵害”造成的损失。
在“不法侵害”尚未开始
前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
(二限度条件
指“正当防卫”不能明显超过必要限度且对“不法侵害”人造成重大损害。
何
谓必要限度,有三种观点:
1、基本相适应说。
认为所谓“正当防卫”的必要限度,就是防卫行为与“不法侵害”行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
2、需要说。
认为所谓“正当防卫”的必要限度,就是防卫人制止“不法侵害”所必需的限度,只要所造成的损害是制止“不法侵害”所必需,不然就不足以
制止“不法侵害”,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了“正当防卫”的必要限度。
3、相当说。
认为“正当防卫”的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需
为标准,同时要求防卫行为与“不法侵害”行为在手段、强度等方面,不存在
过于悬殊的差异。
上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即
承
认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过
大,此种学说有利丁•保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故
而有其合理之处。
但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以
权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将
那些防卫行为与“不法侵害”虽然基本相适应,但却非制止“不法侵害”所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大“正当防卫”的范围。
而客
观需要说以防卫人制止不法侵害”所必需作为必耍限度的标准,强调了防卫目
的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。
但是这种观点过分强调客观需
要,而完全忽视防卫行为与“不法侵害”的相当性,没有对防卫者设定必要的
约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给“不法侵害”人造成不适当的损
害。
上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行“正当防卫”,又提出了对
防卫者的必要约束,有利于保障“正当防卫”的正确行使,从而汲取了基本适
应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主
张。
正是鉴丁•此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实
质是“正当防卫”限度条件的一体两面。
“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。
也就是
说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓
的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。
对“正当防卫”加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法
典规定了对某些“不法侵害”可实行“无限防卫权”。
二、“正当防卫”中“不法侵害”问题的界定
对“不法侵害”的含义,在新旧刑法中都没有作出明确的界定,从新旧刑法的
有关条文看,在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时,“不法侵害”并
不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为,也包括与犯罪手段基本
相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危
害不大的行为。
结合我国79年刑法以及新刑法的规定,众多的法律工作者
都认为防卫行为是针对“不法侵害”行为实施的,而“不法侵害”行为,既包括一
般的违法行为,也包括犯罪行为①。
如依照新旧刑法的规定,对盗窃、诈骗与
抢夺罪可以实施正当防卫;而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为,虽尚未构成犯
罪,但这种行为也是一种不法侵害,也可以实施“正当防卫”行为。
但是是否
对所有的“不法侵害”行为都可以实施正当防卫?
也就是说,是否如理论界一
致认为的,只要存在违法行为,且行为具有侵害性就可以防卫呢?
对此笔者认
为是值得商榷的。
笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四
个方面的特征,并且这四个特征相互联系,缺一不可。
(一、侵害性
从词的意义上讲,“侵”的含义是侵入、接近,“害”的含义是伤害、妨害。
侵害就是“侵入而损害”。
由此可见,侵害是一种具有积极的攻击性、并有可
会造成损害的行为。
作为“正当防卫”前提条件之要素,“侵害”有其特定的含义。
首先,“不法
侵害”必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。
对个人
与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。
但有些学者提出动物侵害是否可
以防卫的问题。
对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中
有
明确的规定,动物侵害是一种特殊的侵权行为,除对动物进行处理外,只能对
动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任,因而不存在对动物饲养人或
管理人的防卫问题;而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时,才
可以对动物饲养人或管理人进行防卫,因为这时动物只是动物饲养人或管理人
实施侵害行为的工具,因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
其次,这
种行为必须具有社会危害性,这是“正当防卫”的本质特征,亦即它是对法律
所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。
这种
破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为,在理论上有危险说与实
际危害说两种见解②。
多数学者认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态
发生不利影响,因而有致实际危害发生的危险,也属于侵害。
这种侵害包括目
的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。
有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变,不能作为“正当防卫”的前提。
但是通常认为只要具有“不法侵害”行为,仍可主张“正当防卫”。
笔者认为,这种“不法侵害”行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,才能成为“正当防卫”的前提条件,否则谈不让进行防卫的问题。
(二违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价,它与“违法”是同义语。
侵害的违法性要素,就成为防卫行为合法性的前提。
侵害行为被认定为不法,即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的,为法律所不允许的。
对这种违背法律的强制规定或禁止行为,被害人或者其他公民没有容受的义务,所以可以进行“正当防卫”。
关于不法的性质,在理论界也有客观不法说与主观不法说两种解释。
客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可;主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。
争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行“正当防卫”。
有的学者依客观说的解释,认为对“正当防卫”和“紧急避险”不能主张“正当防卫”,因为二者在客观上不具有违法性,所以不能对之实施防卫。
但是,对“防卫过当”或“避险过当”,则可以防卫,因为“防卫过当”或“避险过当”都存在违法性,只不过防卫过当也是对方引起的,因而只有在不得已的情况下才可以实行“正当防卫”,对
此笔者表示同意。
当然也有的学者认为由于“防卫过当”必须结果发生时才能成立,而这时防卫的时机己过,己无防卫的可能。
笔者认为即使结果已经发生,仍有制止结果,扩大而防卫的必要和可能,因而还是存在防卫的前提。
按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为“正当防卫”的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不得追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。
笔者认为“正当防卫”作为法律赋予公民的一项权利,其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益,这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。
因此对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等,是可以主张防卫权的。
因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征,只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题,因此,笔者认为侵害行为只要客观上可能或己经
造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为“正当防卫”的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。
在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。
当然一般说来,“不法侵害”的行为人主观上具有故意的罪过形式。
但是,在特定情况下,“不法侵害”人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。
而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。
法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。
笔者认为,正当防卫的性质决定了它只能通过对“不法侵害”人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。
因而,行为人不知对方是否是无责任能力之行为人时,可以
对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力人时,为使公共利益、本人或
者他人的人身、财产和其他权利免受“不法侵害”,也同样可以实行“正当防卫”。
对于有外交特权和豁免权的外国人,只要正在进行不法侵害,也可对其
实行“正当防卫”;亲属之间发生的“正当防卫”也完全适用我国刑法关于“正当防卫”的一般规定③。
(三紧迫性
不法侵害行为的紧迫性,是正当防卫条件中量化的特征。
就是说,这种行为与
危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随
之可能发生。
因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害
行
为,并不具有紧迫性,就不能进行“正当防卫”,这一特征排除了那些没有紧
迫性的“不法侵害”成为“正当防卫”前提的可能性,从而使“正当防卫”建
立在现实的基础上。
作为“正当防卫”前提条件的“不法侵害”,不但要正在进行,还要具有“侵害紧迫性”。
侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。
笔者认
为,“不法侵害”是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害具有迫切性、现
实存在性与直接的破坏性。
如果“不法侵害”不具有迫切性、现实存在性与直
接的破坏性,那么“不法侵害”与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相
联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是“不法侵害”行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种“不法侵害”,“正当防卫”显然是不符合立法规定的,因为这种“不法侵害”可以用向司法机关寻求保护的方
法达到。
因此,犯罪行为虽然属十“不法侵害”,但并不是所有的犯罪行为都
可以进行“正当防卫”,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱
已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。
因而,有必要将侵害
的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。
同时,笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的“不法侵害”,这种轻微的“不法侵害”构不成刑事犯罪,有时连治安责任都无法追究,如笔者碰到的一个离婚案件中,离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉,就采取了经常性的寻衅滋事的方式,对另一方进行无理取闹,先是经常性地在夜里用电话进行捣乱,后发展到经常性纠集数人,到对方家门口进行侮骂,不仅弄得对方一家人不得安宁,而且给对方一家带来了巨大的精神压力,这种过程一直延续到离婚案件的判决之后,当事人也先后到司法机关报案多次,但司法机关以家庭纠纷为由,无法真正作出制止,对这类案件无法追究刑事责任,甚至于治安处理都无法实现。
笔者认为,对这样的“不法侵害”最好保护方式还是实施刑法赋予公民的正当防卫权。
有的学者把“不法侵害”正在进行性作为“不法侵害”的内容,并作为“正当防卫”的时机条件。
笔者认为,“不法侵害”正在进行性是“正
当防卫”构成的条件,而不是“不法侵害”的特征内容,二者具有不同的特征。
(四可制止性
“制止”从词义来讲有使其停止之意,可制止性就是指使“不法侵害”停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。
“不法
侵害”行为通常是积极作为的行为,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的
或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。
如果一个“不法侵害”行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行“正当防卫”,也不能阻止危害后果的发生或者
即时即地挽回损失。
这样的“不法侵害”没有可制止性,因而不能进行“正当
防卫”。
同时,也存在这样的情况,即使不再实行“正当防卫”,也不会再发
生危害后果或者危害后果不再扩大。
在这种时候,“不法侵害”虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已经死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已
经失去了对“不法侵害”可制止性,因而就不能对之实行防卫行为。
很多学者都谈到单位的“不法侵害”是否可以防卫的问题。
由于“不法侵害”是一种由人们故意或过失实施违反法律、侵害合法权益的作为或不作为。
行为
人就可能是单位法人。
这样就产生了一个对单位“不法侵害”的“正当防卫”问题,单位可能存在不法侵害这是不争的事实,如公安机关非法抓人,非法关
押,司法实践中,已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。
那么是否因为存在“不法侵害”就可以实施“正当防卫”呢?
笔者认为不能作全面的肯定,也不能作全面的否定,而应当以这
种不法侵害是否具有可制止性为前提去客观地分析。
我国法律并未禁止对单位
进行“正当防卫”,故从原则上讲是可以对单位进行“正当防卫”。
但笔者还
是认为对单位致人损害的行为,一般可通过寻求司法保护加以制止,没有必要
进行“正当防卫”。
因为单位致人损害的行为一般不具有可制止性,如损害单
位的财产并不一定能制止单位的“不法侵害”,而往往会造成不必要的损失。
故对单位的“不法侵害”,一般不得进行“正当防卫”。
有的学者提出,由
于
单位的“不法侵害”,往往耍通过单位组织中的自然人来实施,反击这些自然
人可以达到保护合法权利之目的,这种反击行为应认定为“正当防卫”。
笔者对此也不完全赞同这一观点,因为,这种“不法侵害”显然并非单纯的个人行
为,而是一种组织的行为,对具体行为人而言只是一种执行职务的行为。
在这
里,应当作出这样的区分,就是对行政执法主体的违法执法活动而言,具体的
执行人员可能并不明知其执行的行为是一种违法行为,并且就算存在违法情况,一般也可寻求司法救助。
就是说对行政执法主体的违法执法,并不具有可制止
性,就失去了正当防卫的存在条件,因而对这类不法侵害不能进行正当防卫;而对于其它单位组织所实施的不法侵害,如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为,可以对单位进行“正当防卫”,因为无论从单位组织以及具
体的实施人员来讲,对上述行为属子不法侵害是明知,对这类不法侵害具有可
制止性,存在“正当防卫”的基础条件。
三.“特殊防卫”问题的探讨
根据修订后的新刑法第20条第3款规定:
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强
奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵
害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
”由此开创了我国无限防卫
权
刑事立法化的先河。
这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处
理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。
但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到
不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:
一类是直接受到严重危及人身
安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严
重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。
由于没
有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造
成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。
需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。
孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,
自卫是不需要攻击的。
只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。
所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有“特殊防卫”规定中“防卫他人”归入
一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将“特殊防卫”严格限定在“自我防卫”的范围之内。
这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。
《刑法》第20条第3款虽然规定了特殊防卫权,但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明,在错综复杂的刑事案件中,特殊防卫权可能被滥用,不利于人权的保护。
为此,笔者认为有必要对此条款进行以下阐释:
(一、要正确理解定义里所说的“行凶”
在《现代汉语辞海》中,“行”是”实际地做、表示行动”。
“凶”是指“杀人或伤害的行为”。
“行凶”是群众性日常的用语,其内涵、外延不明确,语义含糊不清,可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为,也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。
对“行凶”的含义解释众
说纷芸,第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。
第三种是指“故意
伤害犯罪”,第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”,还有的理解为是“伤害
和杀人”等„。
“行凶”不是法律术语,法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定,而刑法上也没有“行凶”这个罪名,但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起,似乎有特殊的用意。
笔者以为,第一种理解有失偏颇,“伤人”的“伤”字是指“伤害”。
而伤害包括肉体
上和精神上伤害,根据刑法第20条第3款理解,伤害虽仅指肉体上的伤害,但“伤人”一词较口语化且内涵过宽,不符合刑法用语的规范性。
第三种理解
有局限性,若“行凶”是指“故意伤害犯罪”,那为什么不直接在条文予以规
定呢?
对社会危害性极大的“八类犯罪”:
即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17条规定了“己满14周岁不满16周岁的人,应当负刑事责任”,那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤
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