1行政法讲义.doc
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天将降大任于斯人也,必先苦其心志,劳其筋骨,饿其体肤,空乏其身,行拂乱其所为,所以动心忍性,曾益其所不能。
——孟子
司考利剑
——行政法与行政诉讼法
行政法学知识体系
行政组织法行政主体理论——行政主体资格、中央行政机关机构、地方行政机关机、行政授权与行政委托
抽象行政行为
行政许可——许可的设定、许可的实施、许可的监督检查
行政行为法
具体行政行为
行政处罚——处罚的种类、处罚的设定、处罚的实施与执行
行
政受案范围——诉讼受案范围、复议受案范围、复议与诉讼关系
法管辖制度——诉讼级别管辖、诉讼地域管辖、复议管辖(复议机关)
学参加人制度——诉讼原告与被告;复议申请人与被申请人;第三人等
程序制度——一般程序(起诉、受理、一审、二审、再审)
复议与诉讼法——特殊程序(撤诉与缺席判决、合并审理、一审期间
被告改变原具体行政行为、行政附带民诉)
证据与法律——举证责任、举证要求、特殊规则、证据效力、法律适用
结案制度——诉讼判决类型、诉讼裁定、诉讼决定、复议决定类型
行政强制措施
行政强制法
行政强制执行
赔偿范围——国家赔偿责任、行政赔偿范围、司法赔偿范围
赔偿当事人——赔偿请求人、行政赔偿义务机关、司法赔偿义务机关
国家赔偿法赔偿程序——行政赔偿程序、司法赔偿程序
赔偿方式——国家赔偿的方式与计算
行政法的具体内容
第一章、行政法概述
(一)法律渊源
宪法
具有最高法律效力,但很少在司法活动中得到适用
法律
分为基本法律与普通法律,但实际上效力没有差别
行政法规
由国务院制定,在我国目前往往能起到法律的作用
地方性法规
由省级或者较大的市的人大及其常委会制定
自治条例与单行条例
由民族自治地方(区州县旗)的人大制定并报批后施行
部门规章
由国务院组成部门(部委行署)或国务院直属机构制定
地方性规章
由省级或者较大的市的政府制定
国际条约和协定
原则上需转化成国内法方能成为法律渊源,但存在例外
法律解释
目前由全国人大常委会解释法律,其效力等于法律
司法解释
司法解释不是正式的法律渊源,但实际上作用巨大
不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。
(二)基本原则
分类
基本原则
具体要求
合法性的要求
合法行政
法律优先(行政活动不得违背现有法律);法律保留(行政活动应当依照法律的授权进行)
程序正当
行政公开(保障知情权);公众参与(表达意见陈述申辩);公务回避(实体回避与程序回避)
权责统一
行政效能(赋予执法手段、保证政令有效);行政责任(行政违法或不当应承担法律责任)
合理性的要求
合理行政
符合正常理智;公平公正对待;考虑相关因素、不考虑无关因素;符合比例原则
高效便民
行政效率(积极履行职责、及时履行职责);便利当事人(减轻当事人程序负担)
诚实信用
行政信息真实(行政机关对信息真实性负责);保护信赖利益(行政行为不得随意变更)
第二章、行政组织与公务员
(一)行政主体
一般行政机关(一级政府)
行政机关专门行政机关(工作部门)
派出行政机关(地区行署、区公所、街道办事处)
行政主体(名+权+责)
被授权组织
(二)行政主体资格
权
自己享有并行使行政职权;否则可能是民事主体
名
以自己名义实施行政活动;从其签名盖章上体现
责
必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任
(三)行政主体类型
中央行政主体
第一级★国务院
第二级★组成部门★直属(特设)机构☆直属事业单位☆议事协调机构(如学位委员会)办公机构办事机构
注:
下列直属事业单位有行政主体资格(五会三局)银监会、证监会、保监会、电监会、社保基金理事会、气象局、地震局、档案局。
(只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准,其他国务院可自主决定)
第三级★国务院组成部门管理的机构☆上述国务院下属单位的内设机构(如专利复审委员会、商标评审委员会)
注:
国务院组成部门管理的机构既可设司、处两级内设机构,也可只设处级内设机构。
国务院的组成部门、直属机构、办公机构、办事机构设司、处两级内设机构,不可以只设处级内设机构。
地方行政主体
第一级★地方各级政府★中央主体派驻地方的机构
第二级★派出机关★工作部门★直属(特设)机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构
(只有县级以上人民政府设立下属部门与机构,乡镇人民政府没有下设部门与机构)
第三级☆上述第二级主体的内设机构☆上述第二级主体的派出机构
非政府行政主体
★被授权的企业组织★被授权的事业单位★被授权的社会团体★被授权的群众自治组织
(如某些公用事业企业)(如高等院校)(如某些行业协会)(如村委会、居委会)
说明:
★表示有行政主体资格;☆表示经授权可能有行政主体资格;未标注者表示无行政主体资格。
各类机关、机构、组织的行政主体资格
中央机关与机构
地方机关与机构
非政府组织与个人
是
主体
①国务院
②国务院组成部门
③国务院直属单位和特设机构
④国务院组成部门管理的机构
⑤经授权的内设机构
⑥经授权的议事协调机构
①各级人民政府
②县以上政府工作部门、直属机构、特设机构
③三种派出机关(行署、区公所、街办)
④中央机关或机构依法设立的分支机构
⑤经授权的派出机构、内设机构
⑥特定条件下的综合执法机构
①被授权的企业组织
②被授权的事业单位
③被授权的社会团体
④被授权的村居委会
非
主体
①国务院办公机构、办事机构
②未经授权的内设机构
③未经授权的议事协调机构
①地方政府办公机构、办事机构
②未经授权的内设机构、派出机构
③未经授权的议事协调机构
受委托的组织和个人
中央与地方行政机关、行政机构
部门的设、增、减、并
派出机关的设立
国务院
组成部门的设、增、减、并须经全国人大或其常委会决定;其它机构(包括司级内设机构)可由国务院自主决定;处级内设机构由其上级(即设立者)决定
大区制度已废除
省级政府
组成部门的设、增、减、并,报上一级政府批准,本级人大常委会备案;内设机构由本级人民政府机构编制管理机关审批;县级以上议事协调机构无须审批,可任意设。
设地区行署须经国务院批准
市级政府
无派出机关
县级政府
县级政府设区公所须经省批准,市辖区或县级市设街道办须经上一级政府批准
行政授权与行政委托
行政授权
行政委托
对象
机构、组织
机关、机构、组织、个人
依据
法律、法规或规章的授予
注:
行政许可、行政处罚的授权只能来源于法律、法规而不包括规章
没有明确依据,不违背特别规定即可
方式
直接授权;间接授权
实际委托;推定委托
后果
获得行政主体资格
没有行政主体资格
注意:
既没有授权,也没有委托的,而进行处罚的,是民事诉讼问题。
注意:
行政机关委托行政处罚的组织只能是事业组织,行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
行政的公共性和企业组织的盈利性是水火不容的,所以被委托的组织不能是企业组织。
但是,企业组织可以被授权,这是在迫不得已的情况下,比如行政机关改制为企业,遗留下来的行政权,或者是特大型企业内部有一些公共的事务。
注意:
行政许可的实施只能委托其他行政机关,不能委托其他个人、组织、机构
法律、法规、规章授权的组织
1)任何组织都可以被授权
2)法律、法规、规章的“委托”视为授权
3)规章以下规范的“授权”视为委托
行政机关委托的组织
1)任何组织都可以被委托
但:
行政许可只能委托行政机关;行政处罚只能委托事业单位
2)行政机关的“授权”视为委托
3)常见:
治安联防队、税收代扣缴人
记忆技巧:
权力来源于宪法、组织法的为行政机关;权力来源于法律、法规、规章的为被授权组织;其余的为委托组织
组织类型
权力来源
权力性质
是否行政主体
行政机关
宪法、组织法
先天、长期
是
被授权组织
法律、法规、规章
后天、长期
是
被委托组织
行政机关
后天、临时
否
注意:
1、国务院直接批准成立的综合执法机关、国务院授权的省级人民政府批准成立的综合执法机关,它们有行政主体资格,其他综合执法机关都不得以自己名义作出决定,如果擅自以自己名义作出决定,则由成立综合执法机构的机关承担责任。
3、地方行政机关的派出机关和派出机构的区别:
地方政府的派出机关有三类:
(1)行政公署。
由省政府派出,其范围是地区。
行政公署现在越来越少了,因为大部分进行“地改市”。
(2)区公所。
由县政府派出,现在也越来越少了。
(3)街道办事处。
由不设区的市、市辖区政府派出。
之所以叫派出机关,是因为它们不是一级政府组织,比如行政公署受省政府的委托,管理若干个县或县级市。
行政公署最高的官员叫专员,由省政府任命的。
在行政公署这一级,没有人大,没有人大常委会。
再看区公所,是受县政府的委派,管理若干个乡镇。
街道办事处也不是一级独立的政权组织。
政府工作部门的派出机构主要有:
(1)公安派出所,由公安局派出;
(2)税务所,由税务局派出;(3)工商所,由工商局派出,等等。
“派出机关”和“派出机构”的名称不同,并不说明它们在法律地位上的差异,而是便于区分派出它们的主体,派出机关是政府派出的,派出机构是部门派出的。
实际上,他们的法律地位是相同的。
派出机关和派出机构的法律地位包括三种:
(1)被法律、法规、规章授权。
在授权范围之内有行政主体资格。
(2)被行政机关委托。
不是行政主体,没有资格以自己的名义行使权力。
(3)越权的情况:
最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权,并分别确定责任主体,种类越权由设立派出机关、派出机构的机关承担责任。
在授权的幅度上越权,由越权者自己承担责任。
(四)公务员
1、概念:
依法履行公职+纳入国家行政编制+由国家财政负担工资福利的工作人员
2、公职的取得:
委任制
适用范围
主任科员以下的非领导职务,排除两种情形(×犯罪处罚;×开除公职)
录用程序
发布公告-资格初审-笔试面试-资格复审-政审体检
试用期限
试用期1年,合格者委任职务,不合格者取消录用
选任制
适用于各级权力机关选举(决定)的领导职务公务员
聘任制
1、经省级以上公务员主管部门批准可以对专业性较强的职务、辅助性职位实行聘任制,但涉及国家秘密的除外2、聘任合同的签订、变更、解除,应当报同级公务员主管部门备案3、聘任合同(1-5年),可以约定试用期(1-6个月),协议工资制
注意:
公务员经批准可以在机关外兼职,但不得领取兼职报酬,也不得在企业或营利性组织中兼职。
3、公职的履行
考核
考核内容
德能勤绩廉,但以绩为重
考核类型
定期考核;不定期考核
考核结果
优秀;称职;基本称职;不称职
奖励
奖励对象
公务员个人;公务员集体
奖励形式
精神物质相结合,以精神奖励为主
奖励等级
嘉奖;三等功;二等功;一等功;授予荣誉称号
处分
处分种类
警告(6个月);记过(12个月);记大过(18个月);降级(24个月);撤职(24个月并降级);开除(永久)
处分后果
处分期间不得升迁;记过、记大过、降级、撤职的还不得涨工资
处分解除
解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响,但解除降级、撤职不视为官复原职
交流
调任
从其它国有单位或团体调入机关,担任领导职务或副调研员(副处)以上非领导职务
转任
在公务员队伍内变动职务
挂职
人事关系在原单位,但在其它单位短期任职
回避
任职回避
近亲
夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲:
①不能相互直接领导;②不能直属同一领导;③不能一方当领导,另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计
地域
县乡两级主要领导不能在原籍任职
执行公务回避
涉及本人(或近亲属)利害关系的;近亲即夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲
离职回避
公务员离职后,领导成员在3年内(其他人在2年内)不得到与原工作直接相关的营利性组织任职,不得从事与原工作直接相关的营利性活动
公务员的错误命令抵抗权:
命令有错可抵抗;上级坚持应执行;执行后果上级负;明显违法责自负。
4、公职的丧失
特点
应注意问题
辞职
辞去公职、辞去领导职务(法定/自愿/引咎/责令),公务员自己提出,辞职后无特殊待遇
下列情形不得辞去公职:
①未满最低服务年限②担任涉密职位或未满原职脱密期限③重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理④正接受审计、纪检、刑事审查
辞退
单位单方面决定,被辞退后按照失业处理
①年度考核连续2年不称职(1年不称职仅降1级)②不胜任现职又不接受其他安排③因所在单位变动需要调整工作,本人拒绝合理安排④不履行义务,不遵守纪律,不适合继续工作又不宜开除的⑤连续旷工超15天或1年累计矿工超30天
但是因公致残的、患病负伤在医疗期内的、女性在三期的,除外。
退休
因客观原因丧失职位,可获退休金和其它待遇
正常退休:
达到法定年龄
可提前退休:
①工龄满30年;②距规定退休年龄不足5年且工龄满20年;③符合规定的其他情况
《行政机关公务员处分条例》,自2007年6月1日起施行。
第六条 行政机关公务员处分的种类为:
(一)警告;
(二)记过;
(三)记大过;
(四)降级;
(五)撤职;
(六)开除。
第七条 行政机关公务员受处分的期间为:
(一)警告,6个月;
(二)记过,12个月;
(三)记大过,18个月;
(四)降级、撤职,24个月。
第八条 行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中,受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次;受撤职处分的,应当按照规定降低级别。
第九条 行政机关公务员受开除处分的,自处分决定生效之日起,解除其与单位的人事关系,不得再担任公务员职务。
行政机关公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违法违纪行为的,处分期满后,应当解除处分。
解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。
但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。
第十条 行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的,应当分别确定其处分。
应当给予的处分种类不同的,执行其中最重的处分;应当给予撤职以下多个相同种类处分的,执行该处分,并在一个处分期以上、多个处分期之和以下,决定处分期。
行政机关公务员在受处分期间受到新的处分的,其处分期为原处分期尚未执行的期限与新处分期限之和。
处分期最长不得超过48个月。
第十二条 有下列情形之一的,应当从重处分:
(一)在2人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的;
(二)隐匿、伪造、销毁证据的;
(三)串供或者阻止他人揭发检举、提供证据材料的;
(四)包庇同案人员的;
(五)法律、法规、规章规定的其他从重情节。
第十三条 有下列情形之一的,应当从轻处分:
(一)主动交代违法违纪行为的;
(二)主动采取措施,有效避免或者挽回损失的;
(三)检举他人重大违法违纪行为,情况属实的。
第十四条 行政机关公务员主动交代违法违纪行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当减轻处分。
行政机关公务员违纪行为情节轻微,经过批评教育后改正的,可以免予处分。
第十五条 行政机关公务员有本条例第十二条、第十三条规定情形之一的,应当在本条例第三章规定的处分幅度以内从重或者从轻给予处分。
行政机关公务员有本条例第十四条第一款规定情形的,应当在本条例第三章规定的处分幅度以外,减轻一个处分的档次给予处分。
应当给予警告处分,又有减轻处分的情形的,免予处分。
第十六条 行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为,需要追究纪律责任的,对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。
第十七条 违法违纪的行政机关公务员在行政机关对其作出处分决定前,已经依法被判处刑罚、罢免、免职或者已经辞去领导职务,依法应当给予处分的,由行政机关根据其违法违纪事实,给予处分。
行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分。
第三十五条 对经全国人民代表大会及其常务委员会决定任命的国务院组成人员给予处分,由国务院决定。
其中,拟给予撤职、开除处分的,由国务院向全国人民代表大会提出罢免建议,或者向全国人民代表大会常务委员会提出免职建议。
罢免或者免职前,国务院可以决定暂停其履行职务。
第三十六条 对经地方各级人民代表大会及其常务委员会选举或者决定任命的地方各级人民政府领导人员给予处分,由上一级人民政府决定。
拟给予经县级以上地方人民代表大会及其常务委员会选举或者决定任命的县级以上地方人民政府领导人员撤职、开除处分的,应当先由本级人民政府向同级人民代表大会提出罢免建议。
其中,拟给予县级以上地方人民政府副职领导人员撤职、开除处分的,也可以向同级人民代表大会常务委员会提出撤销职务的建议。
拟给予乡镇人民政府领导人员撤职、开除处分的,应当先由本级人民政府向同级人民代表大会提出罢免建议。
罢免或者撤销职务前,上级人民政府可以决定暂停其履行职务;遇有特殊紧急情况,省级以上人民政府认为必要时,也可以对其作出撤职或者开除的处分,同时报告同级人民代表大会常务委员会,并通报下级人民代表大会常务委员会。
第三十七条 对地方各级人民政府工作部门正职领导人员给予处分,由本级人民政府决定。
其中,拟给予撤职、开除处分的,由本级人民政府向同级人民代表大会常务委员会提出免职建议。
免去职务前,本级人民政府或者上级人民政府可以决定暂停其履行职务。
第三十八条 行政机关公务员违法违纪,已经被立案调查,不宜继续履行职责的,任免机关可以决定暂停其履行职务。
被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间,不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。
第五章 处分的程序
第三十九条 任免机关对涉嫌违法违纪的行政机关公务员的调查、处理,按照下列程序办理:
(一)经任免机关负责人同意,由任免机关有关部门对需要调查处理的事项进行初步调查;
(二)任免机关有关部门经初步调查认为该公务员涉嫌违法违纪,需要进一步查证的,报任免机关负责人批准后立案;
(三)任免机关有关部门负责对该公务员违法违纪事实做进一步调查,包括收集、查证有关证据材料,听取被调查的公务员所在单位的领导成员、有关工作人员以及所在单位监察机构的意见,向其他有关单位和人员了解情况,并形成书面调查材料,向任免机关负责人报告;
(四)任免机关有关部门将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的公务员本人,听取其陈述和申辩,并对其所提出的事实、理由和证据进行复核,记录在案。
被调查的公务员提出的事实、理由和证据成立的,应予采信;
(五)经任免机关领导成员集体讨论,作出对该公务员给予处分、免予处分或者撤销案件的决定;
(六)任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人,并在一定范围内宣布;
(七)任免机关有关部门应当将处分决定归入受处分的公务员本人档案,同时汇集有关材料形成该处分案件的工作档案。
受处分的行政机关公务员处分期满解除处分的程序,参照前款第(五)项、第(六)项和第(七)项的规定办理。
任免机关应当按照管理权限,及时将处分决定或者解除处分决定报公务员主管部门备案。
第四十一条 对行政机关公务员违法违纪案件进行调查,应当由2名以上办案人员进行;接受调查的单位和个人应当如实提供情况。
严禁以暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方式收集证据;非法收集的证据不得作为定案的依据。
第四十四条 给予行政机关公务员处分,应当自批准立案之日起6个月内作出决定;案情复杂或者遇有其他特殊情形的,办案期限可以延长,但是最长不得超过12个月。
第五十一条 行政机关公务员的处分决定被变更,需要调整该公务员的职务、级别或者工资档次的,应当按照规定予以调整;行政机关公务员的处分决定被撤销的,应当恢复该公务员的级别、工资档次,按照原职务安排相应的职务,并在适当范围内为其恢复名誉。
被撤销处分或者被减轻处分的行政机关公务员工资福利受到损失的,应当予以补偿。
第七章 附 则
第五十二条 有违法违纪行为应当受到处分的行政机关公务员,在处分决定机关作出处分决定前已经退休的,不再给予处分;但是,依法应当给予降级、撤职、开除处分的,应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。
第三章、行政行为概述
1、行政行为的概念
主、权、责行政主体+行政权+法律责任
2、行政行为的分类
1)行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为
2)抽象行政行为、具体行政行为
3、行政行为的内容
1)赋予权利或免除义务
2)剥夺权益或设定义务
3)确认法律事实与法律地位
注:
行政立法行为是抽象行政行为;行政执法行为、行政司法行为是具体行政行为。
行政指导、行政调解、行政仲裁不是行政行为。
(一)抽象行政行为
1、抽象行政行为的种类
种类
权限范围
行政法规
既可对上位法做出执行性、补充性规定,也可自主创设权利义务
行政法规的名称有三个:
条例、规定、办法。
关于宏观问题的规定,叫条例;关于某个方面的,叫规定;关于一个具体问题的,叫办法。
换句话讲,如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法,就说明不是行政法规,是行政法规以外的文件。
后面要讲到,在某些情况下只有行政法规能规定的事情,其他的规范性文件就不能做。
行政规章
原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定,不得自主创设权利义务。
规章不得称为条例
其他行政规范性文件
原则上只能严格遵循上位法,仅限于做出执行性规定
2、行政法规的制定问题
主体
国务院
权限
①执行法律规定的事项
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- 行政法 讲义