专利开放许可费认定问题研究.docx
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专利开放许可费认定问题研究
专利开放许可费认定问题研究
专利开放许可费是专利开放许可实施过程的核心因素,既是平衡保护专利开放许可当事人合理利益的关键事项,也是在专利开放许可机制中可能产生争议的焦点问题。
我国《专利法》第四次修改虽然对专利开放许可费认定的基本要素进行了规定,但是在该制度实施过程中还有可能出现相关法律问题。
相关问题是否能得到有效解决,将在很大程度上决定专利开放许可制度能否得到顺利实施并且发挥相应的制度效益。
一、专利开放许可费认定机制的特点
(一)法定性与意定性结合
《专利法》第四次修改建立了专利开放许可制度,其与专利自愿许可、专利强制许可共同构成专利许可制度体系。
不论是在专利开放许可制度规则中,还是从专利权人能够依据专利开放许可所获得的经济回报方面来看,专利许可费均成为重要内容。
其中,《专利法》涉及专利开放许可制度的第50条至第52条,均将专利许可费问题作为重点内容加以规定。
一方面,专利权人发布专利开放许可声明,以明确专利许可费的支付方式、标准作为独立的构成要件;另一方面,被许可人要获得专利开放许可实施权,除要向专利权人发出通知以外,还须支付相应的专利许可费。
此外,《专利法》第四次修改对专利开放许可费纠纷解决机制和许可费另行约定等问题也进行了原则性规定。
因此,专利许可费不仅是被许可人履行专利开放许可合同的必要义务,而且更进一步成为专利开放许可合同及相应专利实施权成立的要件,其重要性也更为显著。
专利许可费法律地位的变化,也使得专利开放许可合同由传统上专利自愿许可领域的诺成性合同变换为实践性合同。
有学者认为,专利许可合同属性的这种转变可能会导致合同订立方面交易成本的提高,但不可否认的是该模式也将在很大程度上减少合同监督执行方面的成本。
在该制度框架下,专利自愿许可费、专利开放许可费和专利强制许可费共同构成专利许可费的三种典型定价机制,并且它们相互之间能够形成较为有效的互补性,为各自发挥定价功能提供制度基础。
如表1所示,在专利许可领域,这三种定价机制的法定性由弱到强,意定性则由强到弱,专利权人对许可费的定价权和控制权也随之逐步减少。
专利侵权损害赔偿定价机制则比专利强制许可费的法定性更为明显。
尽管三种专利许可费的定价机制有所不同,但是专利开放许可与专利自愿许可、专利强制许可等其他许可模式在许可费形成的基本机理方面存在类似之处。
在主要适用法律方面,专利自愿许可主要适用合同法律制度(《民法典》合同编)而非《专利法》。
人民法院遵循合同自由原则,基本上不对专利自愿许可合同的具体条款进行司法介入并加以调整。
在此情况下,即使专利许可费标准较高,甚至超出专利产品的一般利润水平,人民法院原则上也不会加以干预。
除非涉及适用反垄断法,否则当事人意思自治的范围是受到较为严格保障的。
与此相对应,专利开放许可与专利强制许可、专利侵权损害赔偿类似,主要受到《专利法》而非合同法律制度的调整。
同时,专利开放许可合同在订立、解释和履行方面并不排除对合同法律制度的适用。
专利强制许可费和专利侵权损害赔偿数额的法定性是较强甚至很强的。
行政机关对专利强制许可费有权进行实体性裁决,对费用数额的确定介入程度较多,同时由人民法院提供司法救济。
在专利侵权损害赔偿认定中,尽管专利权人可以在《专利法》规定的四项计算标准中选择适用其中一项,但是对每项标准的具体认定方式均由法律和相关司法解释进行规定,专利权人能够自由确定的空间不大。
专利侵权损害赔偿中的法定赔偿是体现其“法定性”的重要因素,可以在当事人并无相应证据的情况下,直接由人民法院对赔偿数额予以裁定。
在司法实践中,适用法定赔偿的案件比例占绝大多数,凸显了专利侵权损害赔偿具有较强法定性的特点。
因此,专利开放许可费定价机制的法定性强于专利自愿许可,但是弱于专利强制许可和专利侵权损害赔偿。
表1 不同类型专利定价机制对比
专利定价领域
主要适用法律
法定性程度
意定性程度
形成机制
费用标准
纠纷解决
专利许可费
专利自愿
许可费
合同法律
制度
较弱
较强
协商意定
充分补偿
行政调解
司法救济
专利开放
许可费
专利法
适中
适中
意定优先
法定保障
均衡补偿
行政调解
司法救济
专利强制
许可费
专利法
较强
较弱
允许意定
强制为主
合理补偿
行政裁决
司法救济
专利侵权损害赔偿
专利法
很强
很弱
法定为主
意定为辅
充分补偿
行政调解
司法救济
专利开放许可费的支付方式对支付标准和数额具有重要影响。
国家知识产权局发布的《专利开放许可声明》模板表格中所列举的专利开放许可费标准及其相应的支付方式,在一定程度上参照了《民法典》技术合同章第846条对技术使用费支付方式的规定。
在专利开放许可费支付方式中,包括一次总算或者提成等多种方式。
第一种模式为一次总算,许可费数额较为确定,产生争议的可能性较小。
第二种模式为按照“入门费+提成”等涉及专利实施规模因素的方式加以认定,影响因素会较为复杂,产生争议的可能性也较大。
在此模式中,构成专利许可费的因素包括专利开放许可费率以及专利产品制造、销售数量,专利产品价格或者利润等,根据产生原因不同将分别在专利开放许可达成阶段和实施阶段予以确定。
专利开放许可费最为显著的特点是法定性与意定性相结合,并且遵循“意定优先、法定保障”的原则。
专利开放许可费在认定时有实体性影响因素和程序性影响因素两个方面。
与其他类型专利许可费类似,在实体性影响因素方面主要分为两部分:
一是专利许可费率;二是专利产品或者方法的价格或者利润数额,两者相乘能够得到专利许可费数额。
在程序性影响因素方面,则存在当事人提供的相关技术服务、对实施行为的监督控制和纠纷解决机制等因素。
在这两方面因素中,实体性影响因素是核心要素,对专利开放许可费的认定具有决定性影响;程序性影响因素则属于外围因素,对专利权人制定开放许可费标准和被许可人决定实施专利技术的规模能够起到重要的作用。
在专利开放许可费率等核心要素方面体现了“意定优先”的特点,在监督控制等外围要素方面则体现了法定性的特点。
尽管有这两方面因素的区别,但是两者的价值目标均为彰显专利开放许可的开放性、公共性、普遍性特点。
一方面,专利开放许可费核心影响因素的意定性特点能够体现当事人意思自治,有助于该制度开放性的体现。
另一方面,由于外围影响因素的法定性,也可能导致专利权人对被许可人实施专利行为监督控制能力的缺失,使专利开放许可费在实际认定过程中面临信息不对称和交易成本较高的风险。
(二)意定优先原则
法定性与意定性程度的差别是区分专利开放许可费与其他模式专利许可费的主要标志,产生原因是各种类型许可所针对的主要对象存在法律和技术特点方面的区别。
明确专利开放许可主要适用对象和交易成本的特点,是有效发挥其制度功能,实现促进专利许可目标的重要基础。
而且,这两方面问题也将反映到专利许可费定价机制及其所确定的许可费标准中。
英国法院审理的美国氰胺公司案中对专利开放许可费适用的“自愿许可人/自愿被许可人”原则,成为“意定优先”原则的体现。
该原则以假想的专利权人与被许可人可能进行的专利自愿许可协商为基础,有效地借鉴了专利自愿许可模式中当事人意思自治占主导地位的特点,能够较为合理地确定专利开放许可费率。
专利自愿许可、专利开放许可和专利强制许可三种类型许可模式所适用的专利权对象及其相关交易活动的特点有所不同。
尽管三种类型之间存在衔接性并且在一定条件下可以相互转换,但是不应以混淆三者之间的差异性和适用对象边界为代价。
如表2所示,三种专利许可类型的适用专利对象特点可以从专利技术复杂度、许可交易谈判及交易条件复杂度、被许可人在实施过程中对专利权人提供技术协助的需求性和公共利益性四个方面进行区分。
“适用自愿许可的专利”通常技术复杂度和交易复杂度较高、协助需求性强,而公共利益性较弱。
“实施开放许可的专利”则技术复杂度和交易复杂度较低。
在此情况下,专利权人在发布开放许可声明前须支付的评估费用也较低,不至于影响相关专利被有效纳入专利开放许可。
此外,专利开放许可实施过程中的技术协助需求性较弱,被许可人较为容易掌握专利技术并且基本上无须专利权人提供技术协助即可实施。
同时,此类专利的公共利益属性较强,具有数量更多的潜在被许可人,否则无需发布专利开放许可。
在专利强制许可领域,考虑到专利权人与被许可人合作意愿更低,因此,一般而言此类专利技术复杂度和交易复杂度更低,被许可人的技术协助需求性也更弱,同时具有更强的公共利益属性。
在未建立专利开放许可制度时,并且专利强制许可制度未得到有效实施的情况下,几乎所有类型的专利均只能通过自愿许可方式达成许可交易。
专利开放许可制度的建立,使得具有相应特点的专利在许可模式上可以进行适度剥离,从而以更为有效的方式颁发许可。
表2 三种专利许可类型适用专利对象特点
专利许可类型
适用专利对象特点
技术复杂度
交易复杂度
协助需求性
公共利益性
专利自愿许可
高
高
强
弱
专利开放许可
较低
较低
较弱
较强
专利强制许可
低
低
弱
强
专利开放许可费率及其他影响因素由当事人自主确定。
一方面,专利权人在专利许可声明中能够较为自主地确定专利许可费的支付方式及标准。
《专利法》第四次修改并未对专利开放许可费率进行限制。
在专利开放声明中,专利权人可以根据专利技术开发成本、专利所能够发挥经济价值及其在市场竞争中的作用等条件,对期望收取的专利许可费标准进行明确。
另一方面,被许可人也可以根据专利权能够产生的经济效益、预期风险等因素决定是否接受专利开放许可,并在实施过程中决定生产、销售专利产品的规模。
在专利开放许可实施过程中,被许可人对其实施的制造及销售专利产品等行为具有相对独立的控制权,而且基本上可以排除专利权人的控制和干预。
因此,专利开放许可双方当事人对专利许可费的核心要素具有自主决定权和公开议定权。
专利开放许可费影响因素的确定具有“双重单向”自愿性的特点,专利权人与被许可人双方均能够在一定程度上制定或者决定相关特定的影响因素。
专利开放许可费影响因素中的特定事项由一方当事人决定,另一方当事人无权拒绝或者只能选择拒绝或接受,而不能对交易条件进行修改或者调整。
在专利自愿许可中,无论是针对是否订立专利许可合同还是具体交易条款,就交易条件的设定抑或修改问题,均需要双方当事人达成合意才能实现。
“单向”自愿属性使专利开放许可交易更为容易达成,节约了双方就交易条件讨价还价所耗费的交易成本。
但是,这同样有可能使达成的交易条件超出一方当事人的预想或者控制,使交易履行过程中的交易成本增加,一方当事人由此不得不付出更多的监督执行成本或者承担对方不诚信履行许可协议而造成的利益损失风险。
专利开放许可费定价“双重单向”自愿性的特点,使许可费条款解释和数额认定应当遵循“双重”格式合同的特点。
一方面,由专利权人制定的专利开放许可费条款内容,在适用时应当作倾向于被许可人的解释。
例如,对专利权人在专利许可费标准中使用的“销售额”“利润”等关键术语可以作限缩性解释,防止其据此索取过高的专利许可费。
有学者认为,有必要赋予专利权人变更专利开放许可费的权利。
然而,这无疑与许可费条款格式合同属性产生较为严重的冲突,也不利于被许可人维持合理的市场预期,因此应当避免给予专利权人对许可费率的单方面变更权。
英国法院认为,专利权人在专利开放许可中采用固定专利许可费率是合理的,可以避免其陷入许可费价格战。
另一方面,在对被许可人实施专利技术的规模及其所产生销售额、利润数额进行认定时,如果其在发给专利权人的实施开放许可通知中预计的数额与其实际生产数额不同,或者其承认的数额与其他证据能够证明的数额存在差别,则应当作不利于被许可人的认定和解释。
由此,可以防止被许可人利用专利权人监督控制能力较弱和信息不对称的劣势拒不支付应当承担的专利开放许可费。
(三)法定保障原则
专利开放许可费的法定性程度较专利自愿许可更强,体现了其遵循的法定保障原则。
如前所述,专利开放许可费的形成机制和法律关系更多地是由《专利法》(而非《民法典》合同编)进行调整。
合同自由等合同法律基本原则在专利开放许可费率等合同条款中将受到较为明显的限制,这是基于专利许可合同交易成本较高而进行的制度选择。
因此,当事人围绕专利开放许可费的谈判空间被压缩,由此保障该机制促进专利许可、减少交易成本的目标能够较好地得到实现。
专利开放许可费的法定性主要表现在以下两个方面。
一方面,专利开放许可费率等交易条件一经确定不能随意变更。
在《专利法》第四次修改通过以前,不少学者主张专利开放许可声明属于合同法上的要约邀请,当事人应当并且有权就许可条件进一步协商。
《专利法》第50条、第51条在事实上已经明确,专利开放许可声明的性质属于要约而非要约邀请。
要约中涉及的条款在合同成立以后构成合同的实质性条款,对双方当事人均产生约束力。
专利权人在声明中应当明确专利开放许可费的支付方式和标准,被许可人发出接受该专利开放许可并进行实施的通知无权对此许可条件进行修改。
这意味着,在专利开放许可达成时,当事人并不能够对专利许可费标准进行修改。
形成对比的是,在专利自愿许可合同成立以后,双方当事人可以随时根据合意对合同条款进行变更,在新的交易条件上形成交易关系并加以履行。
这一特点能够体现专利开放许可在强制性和法定性方面比专利自愿许可更为显著的特点。
部分其他国家的专利开放许可制度允许专利权人在一定期限后对许可费率进行调整,包括“自行调整”和“经行政机关许可进行调整”。
该专利许可费调整机制固然可以在一定程度上应对市场环境的变迁,防止因为客观因素的变化而造成专利实施利益分配严重不合理的情况。
但是,这毕竟是专利权人一方的单方面调整,未与被许可人进行协商或者是在未经其同意的情况下进行的,可能会由此破坏后者对专利许可实施行为及其所产生回报的合理预期。
特别是,考虑到影响专利许可费率及其数额的因素很多,专利权人存在利用该机制实施机会主义行为而不合理地扩张自身利益的可能性。
被许可人如果认为其受到对方机会主义行为的威胁,可能选择提出异议(用手投票)或者退出专利开放许可(用脚投票)两种救济路径之一,以维护合法权益。
另一方面,专利开放许可当事人难以就专利许可费支付方式、标准以外的其他交易条件进行协商谈判并监督执行。
虽然国家知识产权局《专利开放许可声明》模板表格中对“其他约定事项”留有空间,但是专利权人事实上很难在此方面设定其他限制性条件并强制要求对方予以履行,被许可人也不能通过合同条款的约定要求专利权人提供技术支持或者其他支持服务。
在专利自愿许可中,专利权人为监督控制被许可人制造、销售专利产品的行为,一般会要求在专利许可协议中增加相应的条款,约定专利产品生产的规模数量、时间范围、地域范围及质量要求等内容,也可能会要求被许可人回授后续研发成果的专利权、禁止其对专利权的有效性提出异议和进行一揽子专利许可。
这些附加交易条件因素及其所能够为专利权人带来的利益也会对专利许可费率的协商和制定产生重要影响。
另外,当事人还有可能就专利许可费纠纷的解决方式约定相应的条款,包括可能采用仲裁等多元化机制解决纠纷。
但是,在专利开放许可中,由于程序方面的限制,当事人实际上并不存在就相应条款进行具体协商并达成协议的可能性。
从被许可人角度而言,由于《专利法》第四次修改并未对其在获得专利开放许可后生产专利产品的规模和数量进行限制,因此其原则上可以自由决定在给专利权人发出通知中记载的相应信息。
并且,被许可人无须接受专利权人可能期望增加的其他附加性限制条件,便可以获得专利开放许可实施权,因此其并无与专利权人另行协商并约定相应条款的动力。
《专利法》第51条第3款已经对专利开放许可与专利自愿许可的衔接与区分作出了原则性规定,两者区分的重要标志便是当事人能否进行许可费的自愿协商。
如果被许可人基于从专利权人处获取实施专利技术所必需的技术秘密信息或者其他技术支持的原因,而与专利权人单独进行协商并订立附加许可协议条款,则可能已经越至专利开放许可与专利自愿许可的边界。
从专利开放许可的属性而言,如果专利许可当事人就相应附加条款进行协商并达成协议,那么应当认为其已经超出了专利开放许可的制度框架,并进入专利自愿许可的范围。
二、专利开放许可费认定机制的法经济学分析
(一)专利开放许可费与价格竞争机制问题
在专利开放许可费机制中,构建充分有效的价格竞争机制将是费用标准合理形成的重要保障。
在专利开放许可责任规则机制下,专利许可费将成为专利权人主要的经济收益,专利权人通过排除竞争对手并销售产品获得利润的市场空间将受到较为明显的限制。
专利开放许可制度中的法定性规则,除作为专利经济价值等影响许可费的基础性条件外,双方当事人由此产生的谈判地位差别也将在很大程度上影响许可费的最终形成。
一般而言,专利权人拥有是否颁发专利实施许可的决定权,加之在专利保护司法政策中的“亲专利”倾向,因此其在谈判许可中具有优势地位。
尤其是,当被许可人为实施专利技术投入“沉淀成本”以后,在不能获得许可时转换到其他替代技术的成本将更高,专利权人的优势地位也将更为明显。
在此情况下,专利许可交易市场将形成较为显著的“卖方市场”结构。
如果下游市场能够形成较为成熟的交易结构,将有助于该专利权人与替代技术专利权人之间形成较为充分的价格竞争机制。
在专利开放许可框架下,一方面专利权人通过禁止令等财产规则方式维持市场垄断地位和谈判地位优势的能力受到限制;另一方面专利权人公布专利开放许可费率之后,在拥有替代技术的各个专利权人之间能够形成较为充分的价格竞争机制,从而有利于“买方市场”的形成,由此促进专利许可费标准的合理确定。
此外,专利权人考虑到维护其良好市场商业形象以及促进专利许可达成的目的,也有可能主动对专利开放许可费率进行适当限制。
在专利自愿许可谈判协商中,专利许可费形成机制是相对封闭而不对外公开的,各被许可人之间难以就专利许可费谈判条件进行沟通与协调。
专利权人有可能利用信息不对称及谈判地位优势,对不同被许可人实施差别化甚至是歧视性的专利许可费率定价。
一方面,这类行为存在违反反垄断法上禁止滥用市场支配地位规则的嫌疑。
在此情况下,专利权人可能会采用掠夺性定价不合理地剥夺被许可人实施专利权所应当获得的利润。
另一方面,这也增加了专利权人扩张谈判优势地位的可能性。
被许可人可能处于谈判劣势地位,但是出于消化“沉淀成本”等原因仍然具有强烈的专利许可交易动机,因此在不同被许可人之间可能形成价格竞争关系,并助推专利许可“卖方市场”的形成和固化,诱使专利权人索取不合理的高价。
专利开放许可费公布机制,将使得不同专利权人所制定的专利许可费标准处于公开状态。
专利权人为促成潜在被许可人加入专利开放许可并实施专利权,在能够获得合理专利许可费收益的情况下可能会尽量降低许可费率。
此时,潜在被许可人尚未加入专利开放许可,因此通常无需为实施专利权投入沉淀成本,也不会面临处于谈判劣势地位的问题。
如果不要求专利权人在专利开放许可声明中公布许可费标准,那么该制度在价格形成机制方面的优势将受到显著影响。
在国外专利开放许可制度中,一般并未要求公布专利许可费率,因此我国专利开放许可制度在此方面较有特色,应当充分发挥其功能。
在专利开放许可费形成机制中,部分学者倾向于专利权人与被许可人进行“有形”协商和竞价的模式,认为其有助于合理确定许可费率。
然而,该“有形”协商模式实际上可能无助于解决被许可人谈判地位较低和信息缺失问题,甚至还有加剧此方面矛盾的风险。
在专利开放许可机制下,“有形”协商模式可以在某种程度上被专利权人之间基于价格竞争机制而构成的“无形”协商机制所取代,从而使专利许可费定价更有效率也更为合理。
值得注意的是,当事人就专利开放许可费进行谈判的空间受到限制的状况,也可能会影响其对价格竞争机制的需求,进而影响专利许可费率的实际水平。
如前所述,在专利自愿许可中,专利权人可能希望在许可合同中加入控制被许可人实施专利技术规模、从事后续研究开发和对专利权有效性提出质疑等限制性条款,防止利益受到相关风险的挑战。
对此类限制性条款所起到的利益保护作用,专利权人在制定专利许可费率时也将加以考虑。
在专利开放许可中,如果不允许专利权人加入此类限制性条款,也将增加其遭受此类风险的可能性,因此可能会推动其提高专利许可费率以弥补风险增加所带来的损害。
为此,可能更需要专利开放许可机制下的专利许可费价格竞争机制发挥作用。
从另一角度看,禁止专利权人在开放许可中附加限制性条款,也会减少其通过相关条款实施滥用垄断地位等违法行为的可能性,防止市场交易结构和价格形成机制遭受不合理的扭曲。
由此,不允许附加限制性条款可以避免可能产生的反垄断执法成本,有利于专利开放许可费率定价机制的有效运行。
(二)专利开放许可费成本收益问题
专利开放许可能否给专利权人带来比专利自愿许可或者专利强制许可更为合理的专利许可费收益或者其他收益,将是权利人决定是否将相关专利纳入专利开放许可的重要因素乃至决定性因素。
进行开放许可的专利在开放许可实施期间可以获得专利年费减免,这是专利开放许可制度的重要激励措施,能够为专利权人减少维持专利权有效的成本。
但是,专利权人更为重视的可能是专利许可费收益是否能在较高水平上获得保障,包括能否弥补专利开放许可后对专利实施行为控制力减弱所带来的诸多消极影响,特别是难以有效计算专利许可费数额并妨碍其获得应得的许可费收益等问题。
专利开放许可费“意定优先”原则能够为专利权人获得较为合理而充分的经济回报提供机制保障。
英国葛吉案判决意见认为,在药品专利开放许可中,许可费率的确定应当包括以下三个组成部分:
(a)研发成本,这是对专利权人发明或者发现该药物并确定其功效所耗费成本的补偿;(b)销售成本,这是对专利权人为该药物创造和维持市场而产生的促销费用的补偿;(c)合理利润,这是以专利权人在该项目中通过合理措施投入资本所产生利润为基础,对其在技术研发中所作贡献的经济回报。
因此,对专利开放许可费的认定,既要考虑对专利权人经济投入的弥补,也要考虑其应当获得的合理利润。
德国学者鲁迪克(Rudyk)根据其建立的数学模型发现,确实有部分专利权在开放许可之后能够为专利权人带来更多的专利许可费收益。
特别是,随着专利权维持年限的增加,专利许可费收益的增长可能取代专利年费减免所产生的利益,成为专利权人将专利纳入开放许可的主要经济动力。
根据对专利开放许可主要专利权人的法律地位和经营规模的统计分析,大型企业更为青睐将专利纳入专利开放许可;此类企业对专利年费减免所带来的收益并不敏感,因为能够减免的年费数额占企业利润的比重几乎可以忽略不计。
专利开放许可除可以促进企业经营形象的提升外,还能够带来专利许可费收益的提高,这将是大型企业将专利进行开放许可的主要原因。
在专利开放许可实施过程中,专利权人对被许可人实施行为的监督控制能力较弱,因此可能会寻求在专利开放许可费中适当提高标准,用以弥补由此带来的风险。
同时,由于专利开放许可所形成的价格竞争机制和顾及自身市场经营形象等因素的制约,专利权人也不可能无限制地提高专利开放许可费标准。
为体现“意定优先”原则,在对专利开放许可费的合理性进行司法认定时,应当更为倾向于认可其符合法律要求,不能轻易地否定其法律效力和对双方当事人的约束力。
在专利许可费标准方面,尽管专利自愿许可、专利开放许可和专利强制许可三种定价机制均要求基于专利经济价值确定许可费,但是由于在价格形成机制方面存在差异,加之市场交易结构和社会公共利益的要求有所不同,因此在对专利许可费的期望标准方面还是会有一定区别。
如表1所示,在专利自愿许可中,专利权人通常会要求被许可人对其进行充分的经济补偿,并且前者所具有的谈判地位优势可以为此目标的实现提供一定的支撑。
在专利强制许可中,尽管《TRIPS协定》第31条第(h)项规定了“充分补偿”(a
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