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案例考试复习资料
监理合同当事人双方权利、义务
(一)、委托人权利。
1.授予监理人权限的权利。
监理合同是要求监理人对委托人与第三方签订的各种承包合同的履行实施监理,监理人在委托人授权范围内对其他合同进行监督管理,因此在监理合同内除需明确委托的监理任务外,还应规定监理人的权限。
在委托人授权范围内,监理人可对所监理的合同自主地采取各种措施进行监督、管理和协调,如果超越权限时,应首先征得委托人同意后方可发布有关指令。
委托人授予监理人权限的大小,要根据自身的管理能力、建设工程项目的特点及需要等因素考虑。
监理合同内授予监理人的权限,在执行过程中可随时通过书面附加协议予以扩大或减小。
2.对其他合同承包人的选定权。
委托人是建设资金的持有者和建筑产品的所有人,因此对设计合同、施工合同、加工制造合同等的承包单位有选定权和订立合同的签字权。
监理人在选定其他合同承包人的过程中仅有建议权而无决定权。
监理人协助委托人选择承包人的工作可能包括:
邀请招标时提供有资格和能力的承包人名录;帮助起草招标文件;组织现场考察;参与评标,以及接受委托代理招标等。
但标准条件中规定,监理人对设计和施工等总包单位所选定的分包单位,拥有批准权或否决权。
3.委托监理工程重大事项的决定权。
委托人有对工程规模、规划设计、生产工艺设计、设计标准和使用功能等要求的认定权;工程设计变更审批权。
4.对监理人履行合同的监督控制权。
委托人对监理人履行合同的监督权利体现在以下3个方面:
(1)对监理合同转让和分包的监督。
除了支付款的转让外,监理人不得将所涉及到的利益或规定义务转让给第三方。
监理人所选择的监理工作分包单位必须事先征得委托人的认可。
在没有取得委托人的书面同意前,监理人不得开始实行、更改或终止全部或部分服务的任何分包合同。
(2)对监理人员的控制监督。
合同专用条款或监理人的投标书内,应明确总监理工程师人选,监理机构派驻人员计划。
合同开始履行时,监理人应向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单,以保证完成监理合同专用条件中约定的监理工作范围内的任务。
当监理人调换总监理工程师时,须经委托人同意。
(3)对合同履行的监督权。
监理人有义务按期提交月、季、年度的监理报告,委托人也可以随时要求其对重大问题提交专项报告,这些内容应在专用条款中明确约定。
委托人按照合同约定检查监理工作的执行情况,如果发现监理人员不按监理合同履行职责或与承包方串通,给委托人或工程造成损失,有权要求监理人更换监理人员,直至终止合同,并承担相应赔偿责任。
(二)、监理人权利。
监理合同中涉及到监理人权利的条款可分为两大类,一类是监理人在委托合同中应享有的权利,另一类是监理人履行委托人与第三方签订的承包合同的监理任务时可行使的权利。
1.委托监理合同中赋予监理人的权利包括。
(1)完成监理任务后获得酬金的权利。
监理人不仅可获得完成合同内规定的正常监理任务酬金,如果合同履行过程中因主、客观条件的变化,完成附加工作和额外工作后,也有权按照专用条件中约定的计算方法,得到额外工作的酬金。
正常酬金的支付程序和金额,以及附加与额外工作酬金的计算办法,应在专用条款内写明。
获得奖励的权利。
监理人在工作过程中作出了显著成绩,如由于监理人提出的合理化建议,使委托人获得实际经济利益,则应按照合同中规定的奖励办法,得到委托人给予的适当物质奖励。
奖励办法通常参照国家颁布的合理化建议奖励办法,写明在专用条件相应的条款内。
(2)终止合同的权利。
如果由于委托人违约严重拖欠应付监理人的酬金,或由于非监理人责任而使监理暂停的期限超过半年以上,监理人可按照终止合同规定程序,单方面提出终止合同,以保护自己的合法权益。
2.监理人执行监理业务可以行使的权力。
按照范本通用条件的规定,监理委托人和第三方签订承包合同时可行使的权利包括:
(1)建设工程有关事项和工程设计的建议权,建设工程有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计,生产工艺设计和使用功能要求。
设计标准和使用功能等方面,向委托人和设计单位的建议权,工程设计是指按照安全和优化方面的要求,就某些技术问题自主向设计单位提出建议。
但如果由于提出的建议提高了工程造价,或延长工期,应事先征得委托人的同意,如果发现工程设计不符合建筑工程质量标准或约定的要求,应当报告委托人要求设计单位更改,并向委托人提出书面报告。
(2)对实施项目的质量、工期和费用的监督控制权。
主要表现为:
对承包人报的工程施工组织设计和技术方案,按照保质量、保工期和降低成本要求,自主进行审批和向承包人提出建议;征得委托人同意,发布开工令、停工令、复工令;对工程上使用的材料和施工质量进行检验;对施工进度进行检查、监督,未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工地上使用,施工单位不得进行下一道工序的施工;工程实施竣工日期提前或延误期限的鉴定;在工程承包合同方定的工程范围内,工程款支付的审核和签认权,以及结算工程款的复核确认与否定权。
未经监理人签字确认,委托人不支付工程款,不进行竣工验收。
(3)工程建设有关协作单位组织协调的主持权。
(4)在业务紧急情况下,为了工程和人身安全,尽管变更指令已超越了委托人授权而又不能事先得到批准时,也有权发布变更指令,但应尽快通知委托人。
(5)审核承包人索赔的权利。
(三)、委托人义务。
1.委托人应负责建设工程的所有外部关系的协调工作,满足开展监理工作所需提供的外部条件。
2.与监理人做好协调工作。
委托人要授权一位熟悉建设工程情况,能迅速做出决定的常驻代表,负责与监理人联系。
更换此人要提前通知监理人。
3.为了不耽搁服务,委托人应在合理的时间内就监理人以书面形式提交并要求做出决定的一切事宜做出书面决定。
4,为监理人顺利履行合同义务,做好协助工作。
协助工作包括以下几方面内容:
(1)将授予监理人的监理权利,以及监理人监理机构主要成员的职能分工、监理权限及时书面通知已选定的第三方,并在第三方签订的合同中予以明确。
(2)在双方议定的时间内,免费向监理人提供与工程有关的监理服务所需要的工程资料。
(3)为监理人驻工地监理机构开展正常工作提供协助服务。
服务内容包括信息服务、物质服务和人员服务3个方面。
1)信息服务是指协助监理人获取工程使用的原材料、构配件、机构设备等生产厂家名录,以掌握产品质量信息,向监理人提供与本工程有关的协作单位、配合单位的名录,以方便监理工作的组织协调。
2)物质服务是指免费向监理人提供合同专用条件约定的设备、设施、生活条件等。
一般包括检测试验设备、测量设备、通讯设备、交通设备、气象设备、照相录像设备、打字复印设备、办公用房及生活用房等。
这些属于委托人财产的设备和物品,在监理任务完成和终止时,监理人应将其交还委托人。
如果双方议定某些本应由委托人提供的设备由监理人自备,则应给监理人合理的经济补偿。
对于这种情况,要在专用条件的相应条款内明确经济补偿的计算方法,通常为:
补偿金额=设施在工程使用时间占折旧年限的比例x设施原值+管理费。
3)人员服务是指如果双方议定,委托人应免费向监理人提供职员和服务人员,也应在专用条件中写明提供的人数和服务时间。
当涉及监理服务工作时,委托人所提供的职员只应从监理工程师处接受指示。
监理人应与这些提供服务人员密切合作,但不对他们的失职行为负责。
如委托人选定某一科研机构的实验室负责对材料和工艺质量的检测试验,并与其签订委托合同。
试验机构的人员应接受监理工程师的指示完成相应的试验工作,但监理人既不对检测试验数据的错误负责,也不对由此而导致的判断失误负责。
(四)、监理人义务。
(1)监理人在履行合同的义务期间,应运用合理的技能认真勤奋地工作,公正地维护有关方面的合法权益。
当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责,或与承包人串通给委托人或工程造成损失时,委托人有权要求监理人更换监理人员,直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。
(2)合同履行期间应按合同约定派驻足够的人员从事监理工作。
开始执行监理业务前向委托人报送派往该工程项目的总监理工程师及该项目监理机构的人员情况。
合同履行过程中如果需要调换总监理工程师,必须首先经过委托人同意,并派出具有相应资质和能力的人员。
(3)在合同期内或合同终止后,未征得有关方同意,不得泄露与本工程、合同业务有关的保密资料。
(4)任何由委托人提供的供监理人使用的设施和物品都属于委托人的财产,监理工作完成或中止时,应将设施和剩余物品归还委托人。
(5)非经委托人书面同意,监理人及其职员不应接受委托监理合同约定以外的与监理工程有关的报酬,以保证监理行为的公正性。
(6)监理人不得参与可能与合同规定的与委托人利益相冲突的任何活动。
(7)在监理过程中,不得泄露委托人申明的秘密,亦不得泄露设计、承包等单位申明的秘密。
(8)负责合同的协调管理工作。
在委托工程范围内,委托人或承包人对对方的任何意见和要求(包括索赔要求),均必须首先向监理机构提出,由监理机构研究处置意见,再同双方协商确定。
当委托人和承包人发生争议时,监理机构应根据自己的职能,以独立的身份判断,公正地进行调解。
当双方的争议由政府行政主管部门调解或仲裁机构仲裁时,应当提供作证的事实材料。
(五)合同生效、变更与终止
第三十一条 由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误,以致发生了附加工作或延长了持续时间,则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。
完成监理业务的时间相应延长,并得到附加工作的报酬。
第三十二条 在委托监理合同签订后,实际情况发生变化,使得监理人不能全部或部分执行监理业务时,监理人应当立即通知委托人。
该监理业务的完成时间应予延长。
当恢复执行监理业务时,应当增加不超过42日的时间用于恢复执行监理业务,并按双方约定的数量支付监理报酬。
第三十三条 监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续,承包人和委托人已签订工程保修责任书,监理人收到监理报酬尾款,本合同即终止。
保修期间的责任,双方在专用条款中约定。
第三十四条 当事人一方要求变更或解除合同时,应当在42日前通知对方,因解除合同使一方遭受损失的,除依法可以免除责任的外,应由责任方负责赔偿。
变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式,协议未达成之前,原合同仍然有效。
第三十五条 监理人在应当获得监理报酬之日起30日内仍未收到支付单据,而委托人又未对监理人提出任何书面解释时,或根据第三十三条及第三十四条已暂停执行监理业务时限超过六个月的,监理人可向委托人发出终止合同的通知,发出通知后14日内仍未得到委托人答复,可进一步发出终止合同的通知,如果第二份通知发出后42日内仍未得到委托人答复,可终止合同或自行暂停或继续暂停执行全部或部分监理业务。
委托人承担违约责任。
第三十六条 监理人由于非自己的原因而暂停或终止执行监理业务,其善后工作以及恢复执行监理业务的工作,应当视为额外工作,有权得到额外的报酬。
第三十七条 当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时,可向监理人发出指明其未履行义务的通知。
若委托人发出通知后21日内没有收到答复,可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知,合同即行终止。
监理人承担违约责任。
第三十八条 合同协议的终止并不影响各方应有的权利和应当承担的责任。
建设工程招标
二、建设工程招标程序。
招标是招标人选挥中标人并与其签订合向的过程,而投标则是投标人力争获得实施合同的竞争过程,招标人和投标人均需遵循招投标法律和法规的规定进行招标投标活动。
图3—1示出公开招标程序,邀请招标可以参照实行。
按照招标人和投标人参与程度,可将招标过程粗略划分成招标准备阶段、招标投标阶段和决标成交阶段。
(一)招标准备阶段主要工作。
招标准备阶段的工作由招标人单独完成,投标人不参与。
主要工作包括以下几个方面。
1、选择招标方式。
(1)根据工程特点和招标人的管理能力确定发包范围。
(2)依据工程建设总进度计划确定项目建设过程中的招标次数和每次招标的工作内容。
如监理招标、设计招标、施工招标、设备供应招标等。
(3)按照每次招标前准备工作的完成情况,选择合同的计价方式。
如施工招标时,已完成施工图设计的中小型工程,可采用总价合同;若为初步设计完成后的大型复杂工程,则应采用估计工程量单价合同。
(4)依据工程项目的特点、招标前准备工作的完成情况、合同类型等因素的影响程度,最终确定招标方式。
2、办理招标备案。
招标人向建设行政主管部门办理申请招标手续。
招标备案文件应说明:
招标工作范围;招标方式;计划工期;对投标人的资质要求;招标项目的前期准备工作的完成情况;自行招标还是委托代理招标等内容。
获得认可后才可以开展招标工作。
3.编制招标有关文件。
招标准备阶段应编制好招标过程中可能涉及的有关文件,保证招标活动的正常进行。
这些文件大致包括:
招标广告、资格预审文件、招标文件、合同协议书,以及资格预审和评标的方法。
(二)招标阶段的主要工作内容。
公开招标时,从发布招标公告开始,若为邀请招标,则从发出投标邀请函开始,到投标截止日期为止的期间称为招标投标阶段。
在此阶段,招标人应做好招标的组织工作,投标人则按招标有关文件的规定程序和具体要求进行投标报价竞争。
1.发布招标公告。
招标公告的作用是让潜在投标人获得招标信息,以便进行项目筛选,确定是否参与竞争。
招标公告或投标邀请函的具体格式可由招标人自定,内容一般包括:
招标单位名称;建设项目资金来源;工程项目概况和本次招标工作范围的简要介绍;购买资格预审文件的地点、时间和价格等有关事项。
2.资格预审。
(1)资格预审的目的。
对潜在投标人进行资格审查,主要考察该企业总体能力是否具备完成招标工作所要求的条件。
公开招标时设置资格预审程序,一是保证参与投标的法人或组织在资质和能力等方面能够满足完成招标工作的要求;二是通过评审优选出综合实力较强的一批申请投标人,再请他们参加投标竞争,以减小评标的工作量。
(2)资格预审程序。
1)招标人依据项目的特点编写资格预审文件。
资格预审文件分为资格预审须知和资格预审表两大部分。
资格预审须知内容包括招标工程概况和工作范围介绍,对投标人的基本要求和指导投标人填写资格预审文件的有关说明。
资格预审表列出对潜在投标人资质条件、实施能力、技术水平、商业信誉等方面需要了解的内容,以应答形式给出的调查文件。
资格预审表开列的内容要完整、全面,能反映潜在投标人的综合素质,因为资格预审中评定过的条件在评标时一般不再重复评定,应避免不具备条件的投标人承担项目的建设任务。
2)资格预审表是以应答方式给出的调查文件。
所有申请参加投标竞争的潜在投标人都可以购买资格预审文件,由其按要求填报后作为投标人的资格预审文件。
3)招标人依据工程项目特点和发包工作性质划分评审的几大方面,如资质条件、人员能力、设备和技术能力、财务状况、工程经验、企业信誉等,并分别给予不同权重。
对其中的各方面再细化评定内容和分项评分标准。
通过对各投标人的评定和打分,确定各投标人的综合素质得分。
4)资格预审合格的条件。
首先投标人必需满足资格预审文件规定的必要合格条件和附加合格条件,其次评定分必须在预先确定的最低分数线以上。
目前采用的合格标准有两种方式:
一种是限制合格者数量,以便减小评标的工作量(如5家),招标人按得分高低次序向预定数量的投标人发出邀请投标函并请他予以确认,如果某1家放弃投标则由下1家递补维持预定数量;另一种是不限制合格者的数量,凡满足80%以上分的潜在投标人均视为合格,保证投标的公平性和竞争性。
后一种原则的缺点是如果合格者数量较多时,增加评标的工作量。
不论采用哪种方法,招标人都不得向他人透露有权参与竞争的潜在投标人的名称、人数以及与招标投标有关的其他情况。
(3)投标人必须满足的基本资格条件。
资格预审须知中明确列出投标人必须满足的最基本条件,可分为必要合格条件和附加合格条件两类。
1)必要合格条件通常包括法人地位、资质等级、财务状况、企业信誉、分包计划等具体要求,是潜在投标人应满足的最低标准。
2)附加合格条件视招标项目是否对潜在投标人有特殊要求决定有无。
普通工程项目一般承包人均可完成,可不设置附加合格条件。
对于大型复杂项目尤其是需要有专门技术、设备或经验的投标人才能完成时,则应设置此类条件。
附加合格条件是为了保证承包工作能够保质、保量、按期完成,按照项目特点设定而不是针对外地区或外系统投标人,因此不违背《招标投标法》的有关规定。
招标人可以针对工程所需的特别措施或工艺的专长;专业工程施工资质;环境保护方针和保证体系;同类工程施工经历;项目经理资质要求;安全文明施工要求等方面设立附加合格条件。
对于同类工程施工经历,一般以潜在投标人是否完成过与招标工程同类型和同容量工程作为衡量标准。
标准不应定得过高,否则会使合格投标人过少影响竞争;也不应定得过低,可能让实际不具备能力的投标人获得合同而导致不能按预期目的完成,只要实施能力、工程经验与招标项目相符即可。
3.招标文件。
招标人根据招标项目特点和需要编制招标文件,它是投标人编制投标文件和报价的依据,因此应当包括招标项目的所有实质性要求和条件。
招标文件通常分为投标须知、合同条件、技术规范、图纸和技术资料、工程量清单几大部分内容。
4.现场考察。
招标人在投标须知规定的时间组织投标人自费进行现场考察。
设置此程序的目的,一方面让投标人了解工程项目的现场情况、自然条件、施工条件以及周围环境条件,以便于编制投标书;另一方面也是要求投标人通过自己的实地考察确定投标的原则和策略,避免合同履行过程中投标人以不了解现场情况为理由推卸应承担的合同责任。
5.解答投标人的质疑
投标人研究招标文件和现场考察后会以书面形式提出某些质疑问题,招标人应及时给予书面解答。
招标人对任何一位投标人所提问题的回答,必须发送给每一位投标人保证招标的公开和公平,但不必说明问题的来源。
回答函件作为招标文件的组成部分,如果书面解答的问题与招标文件中的规定不一致,以函件的解答为准。
(三)决标成交阶段的主要工作内容。
从开标日到签订合同这一期间称为决标成交阶段,是对各投标书进行评审比较.最终确定中标人的过程。
1.开标。
公开招标和邀请招标均应举行开标会议,体现招标的公平、公正和公开床则。
在投标须知规定的时间和地点由招标人主持开标会议,所有投标人均应参加,并邀请项目建设有关部门代表出席。
开标时,由投标人或其推选的代表检验投标文件的密封情况。
确认无误后,工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
所有在投标致函中提出的附加条件、补充声明、优惠条件、替代方案等均应宣读,如果有标底也应公布。
开标过程应当记录,并存档备查。
开标后,任何投标人都不允许更改投标书的内容和报价,也不允许再增加优惠条件。
投标书经启封后不得再更改招标文件中说明的评标、定标办法。
在开标时,如果发现投标文件出现下列情形之一,应当作为无效投标文件,不再进入评标:
(1)投标文件未按照招标文件的要求予以密封;
(2)投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章,或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章;
(3)投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认;
(4)投标人未按照招标文件的要求提供投标保证金或者投标保函;
(5)组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议。
2.评标。
评标是对各投标书优劣的比较,以便最终确定中标人,由评标委员会负责评标工作。
(1)评标委员会。
评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中招标人以外的专家不得少于成员总数的2/3。
专家人选应来自于国务院有关部门或省、自治区、直辖市政府有关部门提供的专家名册中以随机抽取方式确定。
与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会,已经进入的应当更换,保证评标的公平和公正。
(2)评标工作程序。
大型工程项目的评标通常分成初评和详评两个阶段进行。
1)初评。
评标委员会以招标文件为依据,审查各投标书是否为响应性投标,确定投标书的有效性。
检查内容包括:
投标人的资格、投标保证有效性、报送资料的完整性、投标书与招标文件的要求有无实质性背离、报价计算的正确性等。
投标文件对招标文件实质性要求和条件响应的偏差分为重大偏差和细微偏差两类。
未作实质性响应的重大偏差包括:
A、没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;
B、没有按照招标文件要求由投标人授权代表签字并加盖公章;
C、投标文件记载的招标项目完成期限超过招标文件规定的完成期限;
D、明显不符合技术规格、技术标准的要求;
E、投标文件记载的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;
F、投标附有招标人不能接受的条件;
G、不符合招标文件中规定的其他实质性要求。
所有存在重大偏差的投标文件都属于初评阶段应该淘汰的投标书。
对于存在细微偏差的投标文件,指投标文件基本上符合招标文件要求,但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况,并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。
对招标文件的响应存在细微偏差的投标文件仍属于有效投标书。
属于存在细微偏差的投标书,可以书面要求投标人在评标结束前予以澄清、说明或者补正,但不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
商务标中出现以下情况时,由评标委员会对投标书中的错误加以修正后请该标书的投标授权人予以签字确认,作为详评比较的依据。
如果投标人拒绝签字,则按投标人违约对待,不仅投标无效,而且没收其投标保证金。
修正错误的原则是:
投标文件中的大写金额和小写金额不一致的,以大写金额为准;总价金额与单价金额不一致的,以单价金额为准,但单价金额小数点有明显错误的除外。
2)详评。
评标委员会对各投标书实施方案和计划进行实质性评价与比较。
评审时不应再采用招标文件中要求投标人考虑因素以外的任何条件作为标准。
设有标底的,评标时应参考标底。
详评通常分为两个步骤进行。
首先对各投标书进行技术和商务方面的审查,评定其合理性,以及若将合同授予该投标人在履行过程中可能给招标人带来的风险。
评标委员会认为必要时可以单独约请投标人对标书中含义不明确的内容作必要的澄清或说明,但澄清或说明不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。
澄清内容也要整理成文字材料,作为投标书的组成部分。
在对标书审查的基础上,评标委员会依据评标规则量化比较各投标书的优劣,并编写评标报告。
由于工程项目的规模不同、各类招标的标的不同,评审方法可以分为定性评审和定量评审两大类。
对于标的额较小的中小型工程评标可以采用定性比较的专家评议法,评标委员对各标书共同分项进行认真分析比较后,以协商和投票的方式确定候选中标人。
这种方法评标过程简单在较短时间内即可完成,但科学性较差。
大型工程应采用“综合评分法”或“评标价法”对各投标书进行科学的量化比较。
综合评分法是指将评审内容分类后分别赋予不同权重,评标委员依据评分标准对各类内容细分的小项进行相应的打分,最后计算的累计分值反映投标人的综合水平,以得分最高的投标书为最优。
评标价法是指评审过程中以投标书的报价为基础,将报价之外需要评定的要素按预先规定的折算办法换算为货币价值,根据对招标人有利或不利的原则在投标报价上增加或扣减一定金额,最终构成评标价格。
因此“评标价”既不是投标价也不是中标价,只是用价格指标作为评审标书优劣的衡量方法,评标价最低的投标书为最优。
定标签订合同时,仍以报价作为中标的合同价。
(3)评标报告。
评标报告是评标委员会经过对各投标书评审后向招标人提出的结论性报告,作为定标的主要依据。
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