法理学全套重点笔记张文显.docx
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法理学全套重点笔记张文显
张文显法理学笔记
(一)
第一章绪论
第一节法学
一、法学含义
法学是以法律现象为研究对象各种研究活动和结识成果总称。
法学体系,就是由法学内部各不相似但又互相联系分支学科构成学科或知识系统。
二、法学产生和发展
法学产生是有条件:
一方面,要有法律现象材料一定积累;另一方面,要有专门从事研究法律现象法学家阶层。
三、马克思主义法学
马克思主义法学是以马克思主义为指引,研究法律现象学科总称,它产生是法学史上划时代主线变革。
马克思主义法学与剥削阶级法学重要区别大体如下:
1.指引思想不同。
2.阶级基本不同。
3.法学阶级性与科学性关系不同。
4.在一系列主线理论观点上有原则不同。
第二节法理学
一、法理学含义
(一)法理学概念和研究对象
法理学是关于法律现象最普通理论,是法学研究基本理论和办法论。
法理学研究对象是所有法律现象中普通特点、法律现象本质和客观规律性。
其详细内容涉及:
第一,法哲学基本问题;第二,关于法律运作机制基本理论问题;第三,法与其她社会现象关系基本问题。
(二)法理学在法学体系中地位
法理学与部门法学关系是“普通”与“特殊”关系。
法理学与法制史、法律思想史关系是“论”与“史”关系。
法理学同理论法学中其她学科联系更为紧密。
二、法理学研究办法及意义
(一)法学和法理学研究办法论原则
(二)法学和法理学研究基本办法
1.阶级分析办法。
2.价值分析办法。
3.实证分析办法。
(1)社会调查办法。
(2)历史考察办法。
(3)比较办法。
(4)逻辑分析办法。
(5)语义分析办法。
除上述法学研究办法之外,由于法理学自身特点,要学好法理学,在研究办法上还应当注意如下问题:
第一,善于从详细事例出发进行法理学思考,提炼或检查法理学理论。
第二,联系其她学科知识来理解和掌握法理学理论。
第三,要理解法理学发展史,从法理学发展史来理解和掌握理论。
第四,要理解当代西办法理学,从中西办法理学联系和比较来学习法理学。
第五,要理解当代中华人民共和国法理学研究现状,积极参加法理学讨论。
(三)研究法理学意义
1.学习法理学是学习法学其她学科需要。
2.学习法理学是培养法律思维方式需要。
3.学习法理学是培养法律理论素质需要。
4.学习法理学是培养实际工作能力需要。
第二章法本质与特性
第一节法、法律含义
一、汉语中“法”与“法律”词义
二、西语中“法”与“法律”含义
三、当代中华人民共和国“法”与“法律”使用
第二节法本质
一、非马克思主义法学关于法本质学说
法本质是法主线性质,是指法这一事物自身构成要素之间相对稳定内在联系,是由法自身所具备特殊矛盾构成。
(1)神意论。
(2)理性论。
(3)规范论。
(4)意志论。
(5)自由论。
(6)事物性质论。
(7)民族精神论。
(8)利益论。
(9)社会控制论。
二、马克思主义法学关于法本质学说
法本质所揭示并不是某个惟一、终极要素,而是法内在一种矛盾关系。
这一矛盾关系涉及两个有关方面:
其一,从主观方面看,法是国家意志和统治阶级意志体现;其二,从客观方面看,法内容是由一定社会物质生活条件所决定。
前者是法国家意志性和阶级意志性,后者是法物质制约性。
法物质制约性和法阶级意志性是法不同层次本质属性,法这两个方面是矛盾统一体,两者具备辩证统一关系,不能把两者割裂开来、截然对立起来。
若片面强调法阶级意志性,则也许导致法律“唯意志论”;若片面强调法物质制约性,甚至以物质制约性否定阶级意志性,则将导致法律“宿命论”。
只有全面理解它们之间矛盾关系,才干对的理解法本质。
第三节法律特性
法律特性是法律在与相近社会现象(如道德、宗教、政策等)相比较过程中显示出来特殊征象和标志。
在此意义上,可以把法律外在特性概括为如下四个方面。
一、法律是调节人们行为规范,具备规范性
法律规范性,是指法律所具备规定人们行为模式、指引人们行为性质。
它体当前:
法律规定了人们普通行为模式,从而为人们交互行为提供了一种模型、原则或方向。
法律所规定行为模式涉及三种
(1)人们可以如何行为(可为模式);
(2)人们不得如何行为(勿为模式);(3)人们应当或必要如何行为(应为模式)。
从效力上看,具备规范性法律,不是为某个特定人而制定,它所合用对象是不特定人;它不但仅合用一次,而是在其生效期间内重复合用。
二、法律是由国家制定或承认社会规范,具备国家意志性和普遍性
法律普遍性,也称“法律普遍合用性”、“法律概括性”,就是指法律作为普通行为规范在国家权力管辖范畴内具备普遍合用效力和特性。
详细而言,它包括两方面内容
(1)法律效力对象广泛性。
(2)法律效力重复性。
法律普遍性与法律规范性密切有关:
正由于法律具备规范性,它也就同步具备普遍性;法律规范性是其普遍性前提和基本,而法律普遍性则是其规范性发展与延伸。
三、法律是以权利和义务为内容社会规范
四、法律是由国家强制力保证明行社会规范,具备国家强制性和程序性
法律是一种特殊社会规范,即具备规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性社会规范或行为规范。
从构造上看,法律这种社会规范又是一种由各个详细法律规范(规则)所构成互相联系整体(体系),其内容规定重要是人们互相交往行为模式,即人们法律权利和法律义务。
法律通过权利与义务规定来调节一定社会关系,维护一定社会秩序。
第三章法律来源与演进
第一节法律来源
一、法律来源因素
(一)法律来源经济因素
(二)法律来源政治因素
二、法律产生普通规律
(一)法律来源是从自发到自觉、由个别调节逐渐发展为规范性调节过程
(二)法律来源是由氏族习惯到习惯法,再由习惯法到制定法发展过程
(三)法律来源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立过程
第二节法律演进
一、古代法
(一)奴隶制法
奴隶制法具备这样某些共同特性
(1)严格保护奴隶主所有制,确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治合法性,保证奴隶主私有财产不受侵犯,维护奴隶主对奴隶占有权。
(2)公开反映和维护奴隶主级别特权,不但明文规定奴隶无权地位,并且还规定自由民之间不平等。
(3)刑罚种类繁多,刑罚手段极其残酷,刑罚执行带有极大任意性,依托严刑峻罚来维护奴隶主阶级统治。
(4)长期保存原始社会某些行为规范残存,犹如态复仇和补偿制度普遍存在、男性家长广泛权力等,反映了奴隶制法受老式影响较大。
(二)封建制法
封建制法具备如下共同特性
(1)维护地主阶级土地所有制,确认农民对封建地主依附关系,严格保护封建地主所有权。
(2)确认和维护封建级别特权,皇帝(君主)享有最高立法、行政、司法、军事等大权,贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面特权。
(3)刑罚酷烈,罪名繁多,滥施肉刑,广为株连,野蛮擅断。
二、资本主义法
(一)资本主义法产生
带有资本主义因素法出既有三种状况,即三种例证
(1)商法兴起。
(2)罗马法复兴。
(3)资本原始积累法律浮现。
资本主义法经历了三个发展阶段,即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。
(二)资本主义法本质与特性
资本主义法是建立在资本主义经济基本上上层建筑,是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基本经济制度相适应法律制度。
因而,资本主义法体现和反映了资产阶级利益和意志。
与前资本主义法相比,资本主义法具备如下特点。
1.维护以剥削雇佣劳动为基本资本主义私有制
2.维护资产阶级代议制政府
3.维护资产阶级自由、平等和人权
(三)法系
1、法系概念和类别
法系是依照若干国家和地区基于历史老式因素在法律实践和法律意识等方面所具备共性而进行对法律一种分类,是这些具备共性或共同老式法律总称。
2.英美法系和大陆法系概念
英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来法律,特别是以它普通法为基本而发展起来法律总称。
英美法系涉及英国法系和美国法系。
英国法系采用不成文宪法制和单一制,法院没有“司法审查权”。
美国法系采用成文宪法制和联邦制,法院有通过详细案件拟定与否符合宪法“司法审查权”,公民权利重要通过宪法规定。
英美法系特点
(1)以英国为中心,以英国普通法为基本;
(2)以判例法为重要体现形式,遵循先例;(3)变革相对缓慢,具备保守性,“向后看”思维习惯;(4)在法律发展中,法官具备突出作用;(5)体系庞杂,缺少系统性;(6)注重程序“诉讼中心主义”。
大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系,是以罗马法为基本而发展起来法律总称。
大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化成文法为重要形式。
大陆法系涉及两个支系,即法国法系和德国法系。
法国法系是以18《法国民法典》为蓝本建立起来,它以强调个人权利为主导思想,反映了自由资本主义时期社会经济特点。
德国法系是以1896年《德国民法典》为基本建立起来,强调国家干预和社会利益,是垄断资本主义时期法典型。
大陆法系特点
(1)全面继承罗马法。
(2)实行法典化,即法律规范抽象化、概括化。
(3)明确立法与司法分工,强调制定法权威,普通不承认法官造法功能。
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。
3.两大法系区别
大陆法系和英美法系由于形成历史渊源不同,因此在形式和内容方面均有诸多差别:
(1)法律渊源不同。
在大陆法系国家,正式法渊源只是指制定法,即宪法、法律、行政法规等,法院判例、法理等没有正式法律效力。
在英美法系国家,制定法和判例法都是正式法渊源,遵循先例是英美法系一种重要原则,承认法官有创制法职能,判例法在整个法律体系中占有非常重要地位。
(2)法律分类不同。
大陆法系国家法基本分类是公法和私法,私法重要指民法和商法,公法重要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,进入20世纪后又浮现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分法。
英美法系国家无公法和私法之分,法基本分类是普通法和衡平法。
普通法是在普通法院判决基本上形成全国合用法律,衡平法是由大法官法院申诉案件判例形成。
(3)法典编纂不同。
大陆法系国家承袭古代罗马法老式,普通采用法典形式,而英美法系国家普通不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规。
虽然日后英美法系国家逐渐采用法典形式,也重要是判例法规范化。
(4)诉讼程序和判决程式不同。
大陆法系国家普通采用审理方式,奉行干涉主义,诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外,一方面考虑制定法如何规定,随后按照关于规定来判决案件。
英美法系国家采用对抗制,实行当事人主义,法官普通充当悲观、中立裁定者角色;法官一方面要考虑此前类似案件判例,将本案事实与此前案件事实加以比较,然后从此前判例中概括出可以合用于本案法律规则。
需要指出是,两大法系之间差别是相对。
进入20世纪后,这两种法系已互相靠拢,它们之间差别已逐渐缩小,融合也在发生。
但差别将是长期存在,某些历史上形成不同老式还将长期地存在。
三、社会主义法
社会主义法具备如下特点。
1.阶级性和人民性统一
2.国家意志性和客观规律性统一
3.公民权利和义务统一
4.国家强制实行和人民自觉遵守统一
第四章法律作用
第一节法律作用含义
一、法律作用含义
法律作用是指法律对人们行为、社会生活和社会关系发生影响。
法律作用实质可以从两方面来结识
(1)法律作用是国家权力运营和国家意志实现详细体现。
(2)法律作用是社会经济状况详细体现,或者说,法律作用是经济基本即生产关系自身力量体现。
二、法律规范作用与社会作用
社会作用是指法律作为社会关系调节器对社会所产生影响,它是通过法律规范作用而产生。
两者区别在于
(1)两者考察基点不同。
(2)两者作用对象不同。
(3)两者存在方式不同。
(4)两者所处层面不同。
(5)两者发挥作用前提不同。
第二节法律规范作用
依照法律规范作用不同对象,即不同行为,规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教诲、强制五种作用。
一、法律指引作用
指引作用是指法(重要是法律规范)对本人行为起到导向、引路作用。
其对象是每个人自己行为。
法律指引是一种规范指引,它不同于个别指引。
法律指引种类按不同原则可以有如下几种。
1.拟定指引和有选取指引
这是依照法律规范中行为模式所进行分类。
2.羁束指引和非羁束指引
这是依照国家权力行为权限幅度所进行分类。
3.原则指引和详细指引
这是依照法律构成要素所作分类。
二、法律评价作用
评价作用是指法律作为人们对她人行为评价原则所起作用。
其作用对象是她人行为。
任何社会规范(如道德、政治纪律)都具备判断、衡量她人行为作用。
法律评价可分为两大类,即专门评价和普通评价。
前者是指经法律专门授权国家机关、组织及其成员对她人行为所作评价。
其特点是代表国家,具备国家强制力,产生法律约束力,因而又称效力性评价。
后者是指普通主体以舆论形式对她人行为所作评价,其特点是没有国家强制力和约束力,是人们自发行为,因而又称为舆论性评价。
三、法律预测作用
预测作用是指人们依照法律可以预先预计人们互相间将如何行为以及行为后果等,从而对自己行为作出合理安排。
预测作用对象是人们互相行为。
四、法律教诲作用
法律教诲作用是指通过法律实行,使法律对普通人行为产生影响。
这种作用对象是普通人行为。
五、法律强制作用
法律强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
这种作用对象是违法犯罪者行为。
第三节法律社会作用
一、法律维护阶级统治作用
法律在维护阶级统治方面作用体当前许多方面
1)调节统治阶级与被统治阶级之间关系。
(2)调节统治阶级内部关系。
(3)调节统治阶级与其同盟者之间关系。
二、法律执行社会公共事务作用
法律在执行社会公共事务上作用品体体当前这样某些方面
1)维护人类社会基本生活条件。
(2)维护生产和互换条件。
(3)增进公共设施建设,组织社会化大生产。
(4)确认和执行技术规范。
(5)增进教诲、科学和文化事业发展。
第四节法律在建构和谐社会中作用
一、当代中华人民共和国法律在建构和谐社会中地位
无论从逻辑还是事实上看,和谐社会建构都必要借助于法律制度推动和保障。
二、当代中华人民共和国法律在建构和谐社会中作用
(一)法律对于社会主义民主实现具备重要作用
(二)法律通过确认并保障正义原则实现,协调主体之间利益关系,实现公平正义
(三)法律可觉得诚信友爱实现提供良好制度环境
(四)法律为激发主体活力创造制度条件
(五)法律为维护社会安定和秩序提供有力保障
(六)法律协调人与自然关系,为经济发展与自然环境和谐提供制度支持
第五节法律作用局限性
在结识法律作用时,必要注意“两点论”:
对法律作用既不能夸大,也不能忽视;既结识到法律不是无用,又要结识到法律不是万能;既要反对“法律无用论”,又要防止“法律万能论”。
法律并非无所不能,它也有其局限性,体当前如下四方面:
一、法律调节对象是人行为,法律调节范畴不是无限
二、法律自身特点产生局限性
三、法律制定和实行受人因素影响
四、法律实行受政治、经济、文化等社会因素影响
第五章法律制定
第一节法律制定含义
一、法律制定概念
法律制定也称法创制或立法,是指有立法权国家机关或经授权国家机关,在法定职权范畴内,依照程序,制定、补充、修改和废止法律和其她规范性法律文献,以及承认法律一项专门性活动。
在法学上,立法一词有广义和狭义两种解释。
法律制定有如下特性:
(1)法律制定是国家一项专有活动。
(2)法律制定既涉及有立法权国家机关进行法律制定活动,也涉及经授权国家机关进行法律制定活动。
(3)法律制定既涉及法创制活动,也涉及法修改、补充、废止以及承认活动。
(4)法律制定是一种严格依照法定程序进行活动。
二、立法权与立法体制
立法权是一定国家机关依法享有制定、补充、修改、承认或废止法律权力,是国家权力体系中最重要、最核心权力。
国内独创了一种“一元、两级、多层次”立法体制。
所谓“一元”是指依照国内宪法规定,国内是一种单一制、统一多民族国家,因而国内立法体制是统一、一元化,全国范畴内只存在一种统一立法体系,不存在两个或两个以上立法体系。
所谓“两级”是指依照宪法规定,国内立法体制分为中央立法和地方立法两个级别。
所谓“多层次”是指依照宪法规定,无论是中央级立法,还是地方级立法,都可以各自提成若干个层次和类别。
第二节法律制定原则
法律制定指引思想,是指贯彻于整个立法活动过程理论基本和思想准则。
法律制定原则,是指立法者在法律制定过程中应当遵循基本准则,它是立法指引思想在法律制定过程中详细化。
一、合宪性与法制统一原则
(一)合宪性原则
合宪性原则是指法律制定必要符合宪法精神和规定,涉及立法主体(或权限)合宪性、内容(或根据)合宪性和程序合宪性等。
立法主体合宪性,是指在所有法律制定过程中,法律制定主体都必要有宪法赋予立法权力,或通过特别授权,且其制定内容必要是属于该职权范畴,不能越权制定法律。
凡没有法定职权或XX制定法律行为。
均属于无效行为。
内容合宪性,是指制定出来法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法详细规定,不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触内容。
程序合宪性,是指所有法律制定过程都要依照法定程序进行。
(二)法制统一原则
法制统一原则是立法合宪性原则继续,它规定立法机关所创设法律应内部和谐统一,做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且互相一致、互相协调。
这就规定
(1)必要统一立法尺度,一切法律制定都必要以宪法为依照,不能违背宪法,地办法规不能与中央法规相抵触。
(2)应当注意各个部门法之间互相补充和互相配合,但又要防止重复。
(3)应避免不同类别法律规范之间矛盾,或同一类法律规范之间矛盾。
二、科学性原则
制定法律必要从实际出发,尊重客观规律,总结借鉴与科学预见相结合。
(1)立法必要尊重客观实际,依照社会经济、政治和文化发展客观需要,对的反映客观规律规定。
(2)立法还应合理地吸取、借鉴历史和外国经验。
(3)科技法律大量增长规定立法必要增强科学性。
三、民主性原则
立法中民主性原则应当涉及两个方面:
一是立法内容民主性;二是立法过程和立法程序民主性。
立法内容民主性是指法律制定必要从最大多数人最主线利益出发。
立法过程和立法程序民主性,一方面规定立法主体构成要民主。
另一方面是立法主体活动要民主。
最后是立法过程要公开。
第三节法律制定程序
一、法律制定程序概念
法律制定程序即立法程序,是指有法律制定权国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文献活动中所必要遵守环节和办法。
依照宪法和关于法律规定及国内立法实践,国内立法大体有如下几种基本程序即法律案提出、法律案审议、法律草案表决、法律发布等。
二、法律案提出
法律案,亦称法律议案、立法议案,是具备立法提案权国家机关和人员向立法机关提出关于法律制定、补充、修改、承认或废止提案和建议。
人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大代表团或30名以上代表等均享有立法提案权。
三、法律案审议
法律案审议是指立法机关对已经列入议事日程法律案进行审查和讨论。
四、法律草案表决
表决是有立法权机关和人员对议案及法律草案表达最后态度:
赞成、反对或弃权。
五、法律发布
法律发布是指立法机关或国家元首将已通过法律以一定形式予以发布,以便全社会遵循执行。
第四节法律效力
一、法律效力概念
“法律效力”,是指法律规范效力或称法效力,即法律规范作为体现国家意志指令对主体行为具备约束力和强制性,这种约束力不以行为主体意志为转移,并以国家强制力为最后保障手段。
法律效力涉及两方面问题,一是效力级别问题,二是效力范畴问题。
法合用范畴,即法律对哪些人,在什么空间、时间范畴内有效。
二、法律对人效力
(一)法律对自然人效力
(二)国内法律对中华人民共和国人效力
(三)国内法律对外国人和无国籍人效力
三、法律空间效力
(一)法律域内效力
1.在全国范畴内生效
2.在局部地区生效
(二)法律域外效力
四、法律时间效力
法律时间效力是指法律何时生效、何时终结效力及法律对其颁布实行前事件和行为与否具备溯及力问题。
(一)法律生效时间
(二)法律效力终结时间
(三)法律溯及力
法律溯及力又称法溯及既往效力,是指新法律颁布后,对其生效前事件和行为与否合用问题,如果合用,则具备溯及力;如果不合用,则不具备溯及力。
第六章法律体系
第一节法律体系与法律部门
一、法律体系概念
(一)法律体系概念
法律体系,是指一国部门法体系,即将一国现行所有法律规范依照一定原则和原则划提成不同法律部门,并由这些法律部门所构成具备内在联系统一整体。
1.法律体系是指一国本国法律规范构成体系
2.法律体系是指一国现行国内法所构成体系
3.法律体系是由一国现行所有法律规范所构成不同类别部门法(或称法律部门)所构成体系
4.法律体系是由既相对独立而又具备内在联系法律部门所构成体系
(二)法律体系与有关概念比较
法制体系与法律体系。
立法体系与法律体系。
法律体系与法系。
法律体系与法学体系。
(1)两者性质不同,法学体系属于思想范畴,法律体系属于规范体系。
(2)两者范畴不同,法学体系范畴比法律体系大得多,法律体系以一国现行法为限,而法学体系则可以包容对所有法律现象理论、历史、比较分析等研究成果。
(3)法律体系与国家主权密切联系,是国家主权一种体现形式,而法学体系虽然总是以本国现行法律理论和实践为重点,与本国法律体系联系紧密,相应性强,但是它具备跨国性,与各种国家法学体系之间具备相似性或相通性,互相间可以学习、交流借鉴。
法学体系与法律体系之间也有密切联系
(1)法律体系是法学体系形成、建立前提和基本,构成一国法学体系重要内容。
(2)法律体系发展也是法学体系发展、完善推动力量。
(3)法学体系发展也会增进法律体系发展完善。
二、法律部门
(一)法律部门概念
所谓法律部门,亦称部门法,是指依照一定原则和原则对一国现行所有法律规范所作分类。
法律制度与法律部门是两个既有联系又有区别概念。
法律部门与规范性法律文献也是两个互相联系又互相区别概念。
(二)法律部门划分原则
1.法律调节对象,即法律调节社会关系是划分法律部门首要原则
2.法律调节办法是划分法律部门补充原则
(三)法律部
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