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法理学
理论法学讲义
(2010年版)
李红勃著
第一部分法理学和法治理念2
导论:
法理学的理论体系2
第1讲法的概念3
第2讲法的作用5
第3讲法的价值6
第4讲法的要素8
第5讲法的渊源与法律体系11
第6讲法的效力11
第7讲法律关系13
第8讲法律责任14
第9讲立法:
法的创制15
第10讲法的实施16
第11讲法律方法17
第12讲法的起源与发展21
第13讲法的传统22
第14讲法的现代化与法治24
第15讲法与社会、经济25
第16讲法与道德、宗教、人权26
第17讲社会主义法治理念28
第二部分法律制度史32
第一节中国法制史32
第二节外国法制史44
第三部分宪法与宪政48
第1讲宪法的基本理论48
第2讲国家基本制度48
第3讲国家的结构50
第4讲公民的基本权利51
第5讲中央国家机关52
第6讲地方国家机关54
第7讲中国司法制度57
第8讲基层群众自治组织58
第9讲宪法的实施59
提示:
本讲义版权所有,仅供课堂教学使用,禁止任何形式的复制、传播。
第一部分法理学和法治理念
导论:
法理学的理论体系
第1章法的本体论
理论体系:
法的本体论问题,是法理学最核心和最根本的问题,其内容是探讨法的一般原理,其中最重要的考点包括:
法的概念、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、法的效力、法律关系、法律责任等。
这部分的内容很重要,在法理学全部客观题考核中约占一半的分值。
第2章法的运行论
理论体系:
法的运行,是从动态上考察一国法律制度的全部运行过程,这个过程是法律从法律思想到法律文本再到法律实践的转化运动。
其重要考点包括:
立法、执法、司法、法律监督等。
这部分内容比较简单,一半结合实际来考核。
第3章法的演进论
理论体系:
法的演进,是用历史的眼光来考察人类法律文明的来龙去脉,是对法律作为制度文明的历时性考察。
这部分的重要考点包括:
法的起源、法的发展、法的历史类型、当代世界两大法系、法的现代化、法治国家等。
其中法制现代化和法治国家理论往往构成论述题的出题背景。
第4章法的社会论
理论体系:
这一部分,着重考察法与社会其它现象之间的关系,是从外部视角对法律现象的再审视。
其重要考点包括:
法与政治、法与经济、法与道德、法与人权等。
第5章法治理念论
本讲结构:
法治理念是我国建设法治国家的指导思想,是影响和塑造中国法治的精神力量和意识形态背景。
其重要的考点包括:
法治理念的来源、法治理念的内涵、法治理念的作用、法治理念的践行等。
考核方式以记忆为主,因此难度不大。
第1讲法的概念
考点一:
法的概念争议
(一)实证主义法概念(务实的立场)
1.基本立场:
法与道德是完全分离的,“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”这两者之间没有必然的联系,因此,对法的理解应从法律内部进行,而不是考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素。
2.定义法的要素:
(1)权威性制定,即法律是由有权的立法主体制定的;
(2)社会实效,即法律应该是在社会中有效的和被公众普遍遵守的规则。
3.代表学派:
以社会实效为首要定义的是法社会学和法现实主义,以权威性制定为首要定义的是分析主义法学派(也叫分析实证法学派),代表人物为奥斯丁、哈特和凯尔森等。
(二)非实证主义法概念(理想化的立场)
1.基本立场:
在对法律下定义时,道德因素必须被考虑进去,也就是说,法与道德是相互联系不可分离的,法律必须符合道德。
2.法定义的要素:
(1)内容的正确性,即法必须是符合道德的,其内容必须是善和正义的;
(2)对社会有实际效果;(3)由有权的立法者制定。
3.代表学派:
自然法学派以内容的正确性作为定义法的唯一因素,而以的德国阿列克西为代表的第三条道路则主张把内容正确性、权威性制定和社会实效作为定义法的共同要素。
【知识扩展】
法的概念是法学的最基本问题之一,西方三大法学派在这个问题上均有自己的立场和观点,因此有必要扩展了解。
1.自然法学派:
以卢梭、孟德斯鸠为代表人物。
主要观点包括:
政府制定的法律必须尊重公民的自然权利和本性需求,也就是说,国家的制定法必须符合更高的自然法即道德,自然法代表了公平、人权、自由和正义。
如果政府制定的法律违反了自然法的原则和标准,就丧失了合法性基础,就属于“恶法”,而邪恶的法律不是真正的法律,人民没有义务去遵守。
2.分析实证法学派:
以凯尔森、哈特为代表。
实证分析法学就像自然科学家作实验一样,强调对国家制定的法律进行客观的技术分析。
在实证分析法学家看来,法律就是国家的一种命令,法律和道德在内容上尽管常常相似,但在逻辑上却没有什么必然联系,因此,法学应当关注制定法,研究其规则、语言、结构,而不是空洞地讨论法律的善、公平和正义。
3.社会法学派:
美国庞德是社会法学的集大成者。
庞德提出,社会法学所注意的是法律的作用,而不是法律抽象的内容,与此相对应,社会法学强调法律的社会目的是促进和保障社会利益,而不在于制裁。
法现实主义(也叫现实主义法学)在广义上属于社会法学派的分支,以卡多佐、霍姆斯等大法官为代表,主张真正的法律不是法律规定,而是法院的判决。
西方三大法学派的观点存在本质的区别,而进入现代以来,阿列克西等学者提出了融合三大学派立场的主张,倡导法律定义的第三条道路,即把各学派的观点进行综合,超越学派局限,寻找比较全面的结论。
考点二:
马克思主义的法本质观
(一)法是国家意志性的正式体现(正式性、官方性、国家性)
1.法是由国家权力机关按照一定的权限和程序制定的。
2.法是靠国家强制力保障实施的。
3.法有严格规范的表现形式。
(二)法是统治阶级的统一意志
1.法律并非全民意志的体现,而是统治阶级意志的体现。
2.法律作为统治阶级意志具有统一性和权威性,统一性意味着它是统治阶级集体意志而非个人意志,权威性意味着它以国家名义颁布,任何人都必须服从和遵守。
3.法律虽然是统治阶级意志,但同时也要在一定程度上考虑被统治阶级的利益和要求。
(三)法的内容最终由客观的物质生活条件决定
1.归根结底,法律作为上层建筑,是由客观的社会物质生活决定的。
2.尽管经济起了决定作用,但同时法律也会受到历史、民族、宗教、地理等其他因素的影响。
考点三:
法的特征
(一)法是调整人的行为的社会规范
1.法是社会规范而非技术规范或自然规律,社会规范意味着法是由人制定的,但它也来自社会生活,因此法律具有客观性和主观性两个方面。
2.现代社会,法律不调整单纯的思想,只调整具有社会意义的人的行为。
3.法律不同于道德、习俗,它以公共权力为后盾,具有特殊的强制性,它是人的行为准则,也是人的意识和观念的基础。
(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1.法律代表着国家意志,有制定和认可两种产生途径。
2.法律具有特定的表现形式,包括制定法、判例法等。
(三)法是具有普遍性的社会规范
1.普遍有效性:
法律在其管辖范围内具有普遍约束力,但也可能存在例外。
2.平等对待性:
法律平等地对待一切人。
3.普遍一致性:
法律具有民族性和地域性,但其主要内容与人类的普遍要求一般是相互一致的。
(四)法是以权利义务为内容的社会规范
1.权利意味着自由、资格及行为的正当性。
2.义务意味着负担、受约束,是权利实现的基础。
3.没有无权利的义务,也没有无义务的权利,两者紧密联系不可分割。
(五)法以国家强制力为后盾,通过程序保证其实现
1.国家强制性:
法律以合法的暴力为支撑,是最具有外在强制性的社会规范。
2.严格的程序性:
程序是关于时间、地点、行为方式及手段的规定,法律强调严格的程序性。
(六)法的可诉性
1.可诉性意味着法律具有被任何人在特定机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。
法的可诉性体现为法律争议可以通过司法、仲裁、行政等机制得以权威处理。
2.法的可诉性的意义在于使公力救济介入纠纷成为可能。
第2讲法的作用
考点一:
法的作用
(一)法的规范作用
1.指引作用:
法对本人的行为具有引导作用,指引作用发生在行为之前,其作用对象是本人。
这种指引通常采用如下两种方式:
(1)确定的指引:
通过设置法律义务,要求人们做出或抑制一定行为,使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。
(2)不确定的指引:
又叫选择的指引,指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。
2.评价作用:
法律作为一种权威的行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用,评价作用的对象是他人。
3.教育作用:
通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响,具体表现为示警作用和示范作用,教育作用的对象一般是与案件之外的其他人。
4.预测作用:
凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为,预测作用的对象不是个人,而是人和人之间的相互关系和相互行动。
5.强制作用:
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律、履行义务,强制作用的对象是违法犯罪者。
(二)法的社会作用
1.三个领域:
指社会经济生活、政治生活、思想文化生活等领域。
2.两个方向:
指法律对社会发挥的政治职能(通常所说的阶级统治职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。
法的规范作用
涵义
示例
指引作用
针对本人行为,包括确定指引和不确定指引
外国投资者在来华办厂之前对中国相关法律的了解
评价作用
以法律为尺度判断、衡量他人行为合法性
张律师告诉王某其行为已经构成了犯罪
教育作用
通过法的实施对一般人行为产生影响,包括示警作用和示范作用
通过观摩法庭审判,大学生们普遍感受到了法律的重要性
预测作用
对人们相互之间行为的预先估计
公司董事长考虑到如果自己不能按时履行合同,对方肯定会申请仲裁要求巨额赔偿
强制作用
通过制裁违法行为强制人们受法
个体工商户王某因其逃税行为受到了税务局的处罚
考点二:
法的局限性
(一)法律不是万能的,它也存在局限和不足
1.法律要以社会为基础,不能超出社会发展;
2.法律要受到其他社会规范及社会条件、环境的制约;
3.法律的调整对象、调整范围是有限的;
4.法律还受自身条件的制约,如语言表达的局限。
(二)法治社会中的多元调控
为了弥补法律规范的不足,就应积极发挥其他社会规范(如道德、宗教、习俗、行业纪律)及其它调整机制(如民间调整机制、行业调整机制)的作用,补充法律的不足,实现社会和谐。
【知识扩展】
法的局限性在客观题中是个小问题,但在论述题中可能是个大问题,因此这里有必要扩展开来介绍一下。
法律不是万能的,它也存在局限性,我们可以把该局限性概括为两个方面:
①法律自身的局限性,包括:
法律调整范围的局限性,不是所有社会问题都可以用法律来调整的;法律是以文字表述的,而文字有时候具有含糊性、争议性等缺点;法律是稳定的,所以它相对于变动的社会生活会存在滞后性和出现法律漏洞等。
②法律实施中的局限性,包括:
法律必须依赖于社会,不可能超越生活或创造生活;法律的实施及其效果要受到其他社会规范和社会条件的制约;作为一种解决纠纷的方式,法律并不总是最经济和最优的选择。
为了尽可能弥补法律的不足,一方面,要发挥法官自由裁量权,对法律进行积极解释和运用;另一方面,要注意发挥道德、习俗等其他社会规范的积极作用。
第3讲法的价值
考点一:
法的价值种类
(一)法的秩序价值
1.秩序是法律所要实现的最基本的价值和首要价值,它构成法律调整的出发点。
2.秩序也是法律所要保护和实现的其他价值的基础,没有秩序,其它价值便成无源之水。
(二)法的自由价值
1.自由是现代法的最高价值,比其他价值更重要、更根本、更珍贵。
2.自由是现代法的根本目的,保障人权与自由是现代法治的根本目标。
3.自由也是评价法律好坏善恶的标准之一。
4.法律上的自由不等于任意妄为,自由意味着正当的权利,自由要受法律的限制和约束,不能损害他人和社会,不得侵犯公序良俗。
[经典言论]
在一个有法律的社会里,自由仅仅是:
一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。
……自由是做法律所许可的一切事情的权利。
——【法】孟德斯鸠
法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。
这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。
——【英】洛克
(三)法的正义价值
1.正义是人类普遍公认的崇高价值,因此当然也是现代法律追求的目标。
2.正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量,也是衡量法律优劣的尺度。
尤其是自然法学派特别强调法律的正义性。
3.法律上的正义包括立法正义和司法正义,而司法正义又有实体正义和程序正义的区分,在当代中国,司法要追求实体正义和程序正义的统一。
【知识扩展】
法的价值,就是法这种客体对于主体所具有的积极意义,是法对主体需要的满足及其程度。
换言之,是法律的存在给人类社会带来的美好的、正面的、积极的意义。
现代法律给人类社会带来了诸多价值,包括秩序、自由、利益、正义、平等、安全等等。
在理解法的各种价值时,需要注意这么几个问题:
1.如何正确理解自由。
“生命诚可贵,爱情价更高。
若为自由故,两者皆可抛”,自由是法律的最高价值,是法律的终极目标。
但是,法律中的自由是相对自由而非绝对自由,是受约束的自由而非为所欲为,所以法国思想家孟德斯鸠才说:
“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:
一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。
……自由是做法律所许可的一切事情的权利”。
2.如何理解秩序和自由之间的关系。
秩序是法的最基本价值,自由是法的最高价值,前者是后者的基础,如果社会失去了秩序,则一切价值都将不存在,哪里还有什么自由可言。
3.正确理解司法中的实体正义和程序正义。
实体正义不论过程,只强调审判结果的绝对正确,而程序正义则强调审判过程必须符合法律的正当程序,程序合法则结果推定为合法,程序违法则结果一定错误。
在当代中国,应追求审判的社会效果和法律效果的统一,实体正义和程序正义的统一。
考点二:
法的价值冲突及其平衡
(一)法的价值冲突
1.涵义:
法的价值是一个多元化的庞大体系,其中包含着不同的价值准则,每一种价值又都有自身相对的独特性。
法律所追求的多重价值之间经常会发生冲突,这种冲突即为法的价值冲突。
例如,当一个国家遭遇紧急状态时,政府往往需要牺牲公民的部分自由来保障法律的秩序价值;而在某些国家,政府为了促进平等的价值,改善弱势群体的待遇,往往需要向富人群体多征收税款,但却使企业用于生产和扩大再生产的资金不足,导致国民经济发展缓慢甚至停滞,损害法律的效率价值。
2.价值冲突的形式或场合:
个体之间的价值冲突(如生产企业和销售企业)、共同体之间的价值冲突(如资本家集团和劳工集团)、个体与共同体之间的价值冲突(如个人和政府)。
(二)价值冲突的平衡
1.价值位阶原则:
即“鱼与熊掌不可兼得,舍鱼而取熊掌,”就是说在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。
在法律价值之间发生冲突时,可以考虑按照位阶顺序来予以确定何者应优先保护。
公正》效率;自由》秩序;生命》财产
2.个案平衡原则:
即“脚踩两只船,”就是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
3.比例原则:
价值冲突中的“比例原则”,是指为保护某种较为优越的法的价值必须侵犯另外一种价值时,不得逾越此目的所必要的程度。
例如,为维护公共秩序,必要时可能会实行交通管制,但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”,以保障社会上人们的行车自由。
这就是说,即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。
【知识扩展】
价值冲突的平衡原则是一个比较难以把握的考点,对它的考查可能是通过案例的方式来进行,因此在这里需要注意:
1.价值位阶原则在法律中的体现和运用。
比如,自由优先于秩序,公正优先于效率,生命权优先于财产权等。
例如专利制度、机动车事故赔偿制度。
2.个案平衡案例:
公司法中的人格否认制度(又叫揭开公司神秘面纱)。
公司法人人格否认,是指为阻止对公司独立人格的滥用,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。
3.比例原则举例:
其一是我国《刑法》第20条规定:
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
”其二是联合国《公民权利与政治权利公约》第4条规定:
在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时,本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务,但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限,此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾,且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。
第4讲法的要素
考点一:
法律规则:
法律规范的主体部分
(一)法律规则的逻辑结构
1.假定条件:
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面:
(1)法律规则的适用条件,就是关于该条规则适用的地域范围、时间范围和对象范围。
(2)行为主体的行为条件,就是关于适用该规则的法律主体的资格、身份、能力等规定。
2.行为模式:
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求,分为三种:
(1)可为模式:
表现为“可以……,有权……”,是关于权利和自由的规定。
(2)应为模式:
表现为“应当……,必须……”,是关于积极作为义务的规定。
(3)勿为模式:
表现为“禁止……,不可……”,是关于消极不作为义务的规定。
3.法律后果:
指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担的相应结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果分为两种:
(1)合法后果:
又称肯定式的法律后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励;
(2)违法后果:
又称否定式的法律后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。
(二)法律规则和法律条文的关系
1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述,也就是说,构成该法律规则的假定条件、行为模式、法律后果三部分分散在不同的法律条文中。
杯子像法律条文,规则像水
2.法律规则的内容分别由不同的规范性法律文件的法律条文来表述,也就是说,构成该法律规则的三部分要件分别规定在不同的法律文件之中,比如关于某专利犯罪的规则可能由专利法的一个条款和刑法的一个条款共同表述。
3.一个条文表述不同的法律规则或其要素,比如在一个条款中规定了多个法律规则,以刑法第347条为例,在一个条文中就包括了走私毒品、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品等四个犯罪的规则。
4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素,如刑法第6条规定:
“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法”,这一条就仅仅规定了刑法诸多规则的假定条件的部分内容,而毫不涉及行为模式及法律后果。
(三)法律规则的分类
1.按照法律规则的内容规定不同,分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则;义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不得做出某种行为的规则,它分为两种:
命令性规则和禁止性规则,前者是关于积极的作为义务的规定,后者是关于消极不作为义务的规定。
2.按照规则内容的确定性程度不同,分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
(1)确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则,如《公司法》第二十八条:
“有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
”
(2)委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则,如《食品安全法》第一百零二条:
“铁路运营中食品安全的管理办法由国务院卫生行政部门会同国务院有关部门依照本法制定。
军队专用食品和自供食品的食品安全管理办法由中央军事委员会依照本法制定。
”
(3)准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则,如《商业银行法》第十七条:
“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。
”
3.按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则、职权性规则属于强行性规则;任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
考点二:
法律原则:
法律精神和灵魂的载体
法律原则,是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律的精神与灵魂的体现。
(一)法律原则的种类
1.政策性原则和公理性原则,前者是根据国家特殊时期的任务而规定的,容易变化,后者是从法理中演化出来的,更加稳定。
2.基本原则和具体原则,前者如宪法中的人人平等原则,后者如刑事诉讼法中的辩护原则。
3.实体性原则和程序性原则,前者规定在民法、刑法等实体法中,后者规定在诉讼法中。
(二)法律原则和法律规则的区别
1.内容上,法律规则规定的内容比较具体、明确、肯定,因此可以说,法律规则着眼于行为的共性;法律原则规定的内容相对比较模糊、抽象、宏观,因此可以说,法律原则不仅关注行为的共性,也关注行为的个性。
2.从适用范围上看,法律规则仅适用于某一类行为,而法律原则的适用范围则广于法律规则。
3.在适用方法上,法律规则具有排他性(竞争性),一个案件仅对应一个确定的规则;而法律原则不具有排他性,同一个案件,也许多个原则都可以同时适用(兼容)。
(三)法律原则在审判中的适用
1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。
2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。
法的要素
特点
分类
法律规则
(1)具有严格的逻辑结构(假定条件、行为模式、法律后果);
(2)规定明确具体;
(3)只适用于某一类型的行为;
(4)以“全有或全无的方式”应用于个案。
(1)授权性规则和义务性规则(包括命令和禁止两类);
(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则;
(3
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