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最新年司法考试必备商法笔记
公司法
总论
有限责任公司
股份有限公司
外国公司的分支机构
合伙企业法
设立、合伙企业财产的性质、合伙事务的执行、合伙与第三人的关系、入伙与退伙、解散与清算
个人独资企业法
设立与变更、投资人及事务管理、解散与清算
外商投资企业法
中外合资经营企业法
中外合作经营企业法
外资企业法
票据法
票据权利和票据行为、票据抗辩及补救、汇票、本票和支票、票据法上的法律责任
保险法
保险合同总论、分论,保险业法律制度
海商法
海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、船舶碰撞、共同海损、海事赔偿、海事诉讼
专题一 公司法
(一)公司债券概览
1、种类
①记名公司债券、无记名公司债券;
②有担保公司债券、无担保公司债券;
③可转换公司债券、非转换公司债券。
2、发行条件
①股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元;
②公司有已经发行而未偿还的债券的,其累计总额不超过公司净资产额的40%;
③公司最近3年平均每年的可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
④筹集的资金投向应符合国家产业政策,发行公司债券募集的资金,必须用于审批机关批准的用途,不得用于弥丰肟损和非生产性支出;
⑤拟发行的公司的债券,其利率不得超过国务院规定的利率水平;
⑥国务院可以在以上条件之外,对公司债券的发行规定其他的条件。
3、发行程序
①股份有限公司、有限责任公司发行公司债券,应当由董事会制订方案,股东会作出决议。
国有独资公司发行公司债券,应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。
②股东会或者国家授权机构作出发行公司债券的决议或决定后,公司应当向国务院证券管理部门申请批准。
申请批准时,应提交公司证明、公司章程、公司债券募集办法、资产评估报告和验资报告。
③发行公司债券的申请经批准后,应当公告公司债券募集办法。
该办法应当载明下列主要事项:
a.公司名称;b:
债券总额和债券的票面金额;c.债券的利率;d.还本付息的期限和方式;e.债券发行的起止日期止公司净资产额;s.已发行的尚未到期的公司债券总额;h.公司债券的承销机构。
④公司债券的发行方法,可分为直接发行和间接发行两种。
直接发行就是由公司自己向
公众募集和接受应募。
间接发行就是公司委托他人向公众募集和接受应募。
4、转让
①公司债券转让。
应当在依法设立的证券交易所进行。
转让价格由转让人约定。
②记名债券的转让,由债券持有人以背书方式或其他法定方式交付与受让人,并由公司将受让人的姓名(名称)和住所记载于公司债券存根簿后,始发生效力。
③无记名债券,由债券持有人在依法设立的证券交易所将该债券交付给受让人后,即发生转让的效力。
(二)有限责任公司
1、有限责任公司资本变动的程序
(1)增加注册资本的程序
①股东决议。
公司增资,应当由董事会(执行董事)制订增加注册资本的方案,提交股东会议决。
增资方案经代表三分之二以上有表决权的股东通过后,由股东会作出增资和修改公司章程的决议。
②缴纳出资。
新增出资的缴纳,应当执行《公司法》第24、25条关于注册资本和缴纳出资的规定。
出资缴纳完毕后,必须经法定的验资机构验资并出具证明。
③申请变更登记。
公司应当自新增出资缴足之日起30日内向登记机关申请变更注册资本的登记,申请时应当提交变更登记申请书、公司增资决议、验资证B芹,以及修改后的公司章程或者公司章程修正案。
如为股份有限公司,还应提交国务院授权部门或者省级政府批准文件;以募集方式增资的,还应提交国务院证券管理部门的批准文件。
④如因增资而吸收新股东加入,还应当同时申请变更股东的登记。
申请时应当提交新股东的法人资格证明或者自然人身份证明。
(2)减少注册资本的程序
①股东决议。
公司减资,应当由董事会(执行董事)制订减资方案,提交股东会议决。
公司减资后的注册资本,不得低于法定的最低限额。
减资方案经代表三分之二以上有表决权的股东通过后,由股东会作出减资和修改公司章程的决议。
②编制财务文件,董事会在制订减资方案的同时,必须编制资产负债表及财产清单,供股东会、债权人和主管机关随时查阅。
③通知和公告。
公司应当自作出减资决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报
纸上至少公告三次。
债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
④申请变更登记。
公司应当自减资决议作出之日起90日后向公司登记机关申请变更注
册资本的登记。
申请时应当提交变更登记申请书、公司减资决议、验资证明、公司在报纸上登载公司减资公告至少三次、有关证明公司债务清偿或者债务担保情况的说明,以及修改后的公司章程或者公司章程修正案。
(三)国有独资公司
1、投资者主体的单一性和法定性。
即它的投资者只有一个,而且只能是法律规定
的国家授权机构。
这是国有独资公司与一般的有限责任公司相区别之处;
2、投资者责任的有限性。
即它的投资者对公司债务承担有限责任。
这是国有独资
公司与一般的独资企业相区别之处;
3、国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司,必须采用国有独
资公司的形式。
4、国有独资公司不设股东会和监事会。
其投资者权利由国家授权机构行使;
5、国有独资公司设董事会。
董事会每届任期3年。
董事会成员为3至9人,由国家授权机构委派或者更换。
6、国有独资公司是一种特殊的有限责任公司。
因此,国有独资公司的法律适用,在《公司法》及其他法律、行政法规有特殊规定时,适用其特殊规定;无特殊规定时,适用有限责任公司的规定或者对所有公司的共同规定。
(六)股份有限公司的设立程序
1、发起设立
(1) 发起人认购公司应发行的全部股份;
(2) 发起人缴清股款,必须经法定的验资机构验资并出具证明;
(3) 召开创立大会,选举董事会和监事会;
(4)申请设立登记。
2、募集设立
(1) 发起人认购股份不得少于公司股份总数的35%;
(2) 制作招股说明书;
(3) 签订承销协议和代收股款协议;
(4) 向国务院证券管理部门递交募股申请;
(5) 公开募股;
(6) 召开创立大会;
(7)申请设立登记。
另外请注意:
无论是发起设立,还是募集设立,都必须经过国务院授权的部门或地方人民政府批准。
(七)股份有限公司的股份转让的特别规定
1、发起人持有本公司股份的,自公司成立之日起3年内不得转让。
公司董事、监事、经理所持有的股份,必须向公司申报,并禁止在任职期间转让;
2、股东转让股份,必须在依法设立的证券交易所进行;
3、记名股票的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司股东名册。
记名股票转让后未记载于公司股东名册的,不得以其转让对抗公司;
4、在股东大会召开前30日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内,不得进行以股票转让为原因的股东名册变更登记;
5、无记名股份的转让,采用交付生效,只要股东在依法设立的证券交易场所将股票交付给受让人,即发生转让效力;
6、原则上,公司不能收购自己的股票。
作为例外,允许公司在为减少资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并的情况下收购本公司股票,但是,公司在收购以后,必须于10日内注销所购的股票,并依法办理变更登记并予以公告;
7、公司不得接受公司的股票作为抵押权的标的;
8、记名股票的股东权利并不完全依附于股票,故因意外事故失去股票的股东,可获得公司法上的补救。
(八)上市公司
1、条件
(1) 股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;
(2) 公司股本总额不少于人民币5000万元;
(3) 开业时间在3年以上,最近3年连续盈利;
(4) 持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人,向社会公开发行的股份达到公司股份总数25%以上;公司股本超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上;
(5) 公司在最近3年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;
(6)国务院规定的其他条件。
2、股票上市程序
(1) 报请国务院或者国务院授权证券管理部门批准。
申请时提交的文件,依照法律、行政法规的规定;
(2) 经批准后,被批准的上市公司必须公告股票上市报告,并将其申请文件存放在指定地点供公众查阅;
(3) 向证券交易所提出申请,经批准后,发出上市公告;
(4) 依照有关法律、行政法规的规定。
将被批准的上市股份投入合法证券交易场所进行交易。
3、暂停上市情形
(1) 公司股本总额、股权分布等发生变化,不再具备上市条件;
(2) 公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载;
(3) 公司有重大违法行为;
(4)公司最近3年连续亏损。
4、终止上市情形
(1) 有上述暂停上市事由第2项或者第3项,经查实后果严重的;
(2) 有上述暂停上市事由第1项或者第4项,在限期内未能消除,不具备上市条件的;
(3) 公司决议解散的;
(4) 被行政主管部门依法责令关闭的;
(5)被宣告破产的。
(九)股东会与股东大会表决程序
股东会
股东大会
一般
事项
表决
由公司章程规定
经出席会议的股东半数以上通过,方可作出决议
特别事项
内容
①公司增加或减少注册资本;②公司合并、分立、解散;③变更公司的形式;④修改公司章程。
①公司合并、分立、解散;②修改公司章程。
表决
经代表三分之二以上表决权的股东通过
必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过
(九)有限责任公司与股份有限公司出资规定
有限责任公司
股份有限公司
注册资本
在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额
在公司登记机关登记的实收股本总额
注册资本最低限额
(1)因行业不同规定为10万至50万元;
(2)特定行业需高于上述所定限额,由法律、行政法规另行规定。
(1)人民币1000万元;
(2)需高于上述所定限额的,由法律、行政法规另行规定。
出资人发起人条件
(1)由两个以上50个以下股东共同出资设立;
(2)国家可独资设立国有独资公司。
(1)5人以上发起人,其中需要有过半数的发起人在中国境内有住所;
(2)国有企业改建为股份有限公司的,发起人可少于5人,但应采取募集设立方式。
出资形式
(1)股东可用货币出资,实物、工业产权、非专利技术、土地使用权也可作价出资;
(2)工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%;
(3)国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。
(1)发起人可用货币出资,实物、工业产权、非专利技术、土地使用权也可作价出资,并折合为股份;
(2)发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%。
出资凭证
出资证明书
股票
抽回出资
股东在公司登记后,不得抽回投资。
发起人、认股人缴纳入股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
专题二 合伙企业法
(一)合伙企业特征
①合伙企业的成立以订立合伙协议为法律基础;
②合伙企业的内部关系属于合伙关系;
③合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
(二)合伙企业的设立条件与程序
设立合伙企业,需具备以下条件:
(1)有两个以上合伙人,且均为承担无限责任者;
(2)有书面合伙协议;
(3)有各合伙人实际缴付的出资;
(4)有合伙企业的名称;
(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。
法律、法规规定禁止从事营利性活动的人,不得成为合伙企业的合伙人,如国家公务员、机关、学校、医院、部队等。
合伙企业的名称中不得使用“有限”或者“有限责任”的字样。
(三)合伙企业的债务清偿
合伙企业的债务首先应以合伙企业的财产清偿,不足部分由各合伙人按合伙协议约定的比例清偿,未约定比例的由合伙人平均清偿。
合伙人对外承担无限连带清偿责任,即合伙人在合伙企业财产不足清偿责任,任一合伙人有义务向债权人承担全部清偿责任。
合伙人所清偿数额超过其应当承担的数额时,有权向其他合伙人迫偿。
(四)入伙与退伙
(1)入伙。
吸收新的合伙人须经全体合伙人的同意,并与新合伙人订立书面入伙协议。
新合伙人对其入伙前合伙企业的债务也需承担连带责任。
(2)退伙。
退伙依其发生原因可分为三类:
一是自愿退伙;
二是当然退伙;
三是除名退伙。
(五)合伙企业的解散事由
(1)合伙协议约定的经营期限届满,合伙人不愿继续经营;
(2)合伙协议约定的解散事由出现;
(3)全体合伙人决定解散;
(4)合伙企业已不具备法定人数;
(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;
(6)被依法吊销营业执照;
(7)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
专题三 个人独资企业法
(一)个人独资企业的投资人
(1)个人独资企业的投资人应是自然人;
(2)个人独资企业的投资人只能是一个自然人;
(3)个人独资企业的投资人必须是以私人财产投资的自然人;.
(4)个人独资企业投资人的资格:
法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业(第16条);
(5)个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任;
(6)个人独资企业的财产是个人独资企业投资人投资及其孳息形成的,投资人对其享有所,其有关权利可以依法进行转让或继承(第17条)。
(二)个人独资企业的事务管理
(1)个人独资企业投资人自行管理。
(2)委托管理
委托管理,须由个人独资企业投资人与受托人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予利范围。
(3)聘用他人管理个人独资企业
(三)受托人或者被聘用人在管理个人独资企业中的义务
投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:
(1)利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;
(2)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;
(3)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;
(4)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存;
(5)擅自以企业财产提供担保;
(6)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;
(7)未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;
(8)未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;
(9)泄露本企业的商业秘密;
(10)法律、行政法规禁止的其他行为(第20条)。
投资人委托或者聘用的人员违反上述规定,侵犯个人独资企业财产权益的,责令退还侵占财产;给企业造成损失的,依法承担赔偿责任;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法承担刑事责任。
(四)个人独资企业的解散
引起个人独资解散的原因很多,但大致可以分为三类:
(1)任意解散
(2)强制解散
(3)法定解散
专题四 票据法
(一)票据的特点
1、票据是完全的有价证券;
2、票据是一种要式证券;
3、票据是一种无因证券;
4、票据是一种文义证券。
(二)票据法律关系
票据关系是基于票据行为人产生的权利义务关系。
1、种类
①基于出票行为产生的出票人与受款人之间无因付款的关系;
②基于受款人与付款人之间的请求付款的关系;
③基于承兑人与持票人之间担保承兑付款的关系;
④基于背书行为而产生的前手与后手的关系;
⑤基于票据担保而发生的保证人与持票人之间的关系。
2、当事人
基本当事人:
①出票人;②受款人;③付款人。
非基本当事人:
①背书人;②保证人;③参加付款人;④预备付款人
3、非票据关系
①原因关系;②票据预约;③资金关系。
(三)票据行为
1、条件
①实质要件,指票据当事人须有法律上规定的权利能力、行为能力和真实的意思表示。
②形式要件,指票据的格式由中国人民银行统一规定,票据的记载事项,分为必须记载的事项、可选择记载的事项和不得记载的事项三类。
其中必须记载的事项指票据法规定的,如金额、出票日期、出票人、付款和受款人、签名盖章等;可选择记载的事项如票据的保证等;不得记载的事项,也称有害记载事项,如保证人不得在票据保证中附加条件,否则所附条件无效等。
2、代理
①当事人的代理票据行为是一种民事活动,适用民法通则和其他有关代理的法律法规,代理人以被代理人的名义在代理的权限内所为的行为后果由被代理人承担。
②没有代理权而以代理人名义在票据上签章的,应当由签章人承担票据责任,如果签章人拒绝承担支付的责任,除非他能举证其签章行为具有委托代理关系,并且是在代理权限内的行为,否则就导致追索和承担票据责任及其他的法律责任。
③代理人超越代理权限的,应当就其超越权限部分承担票据责任,在权限范围内的代理行为继续有效。
(四)票据权利
1、种类
①付款请求权;
②付款追索权。
2、取得原则
①持票人就是票据收款人,收款人享有出票人给予的票据权利,任何人不得对此票据权利的合法性提出异议;
②凡是通过连续背书而取得票据的,在票据上记名的持票人就合法地取得票据权利;
③凡取得票据时是善意或无重大过失的,就合法地取得票据权;
④凡是无代价或不以相当代价取得的票据,不得享有优于前手的权利。
3、取得方式
①原始取得
②继受取得
4、权利期限
①持票人对票据的出票人和承兑人的权利、自票据到期日起2年;
②见票即付的汇票、本票,自出票日起2年;
③持票人对支票出票人的权利、自出票日起6个月;
④持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者拒绝付款之日起6个月;
⑤持票人对前手的再追索权、自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。
(五)汇票
1、汇票当事人
①出票人;
②收款人;
③付款人
2、付票日期
①见票即付;②定日付款;③出票后定期付款;④见票后定期付款。
3、签发汇票的法律后果
①汇票经签发后,即代表一定的资金数额,由于汇票是一种票据,其功能主要可作支付工具和融资工具,所以,该汇票可作为通货在市场上流通(转让和贴现),并可为持票人融资提供担保(质押);
②出票人须将汇票交付收款人才算签发,(收款人出票则由付款人承兑后才算签发),收款人收取汇票后即享有票据权利,可以依法处分,包括转让、贴现、质押等;
③汇票经签发后,付款人承担的票据责任是按时付款,以及为付款作准备的承兑。
如果付款人不能按时承兑或付款的,则要受到追索,偿还原汇票的金额、利息及有关费用。
4、追索权
(1)追索的条件
①提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明,即承兑人或者付款人开出的拒绝承兑证书或拒绝付款证书。
②因承兑人或付款人死亡、逃匿或者其他原因,不能取得拒绝证明的,可以依法取得其他有关证明,包括医院、公安机关等部门出具的死亡证明书,司法机关出具的失踪证明(如宣告失踪和宣告死亡判决书等。
③承兑人或付款人被法院宣告破产的司法文书,被企业登记机关注销企业法人资格,以及承兑人或付款人被解散、歇业在企业登记管理机关登记文件的正、副本等文件具有拒绝证明的效力。
(2)追索内容
偿还该汇票的本金、自偿还汇票金额到期日或者付款提示日起至清偿日止的利息,以及取得有关拒绝证明和发出通知的费用,包括通讯费、差旅费和必要的人工费。
(3)追索的限制。
当持票人为出票人的,对其前手无追索权;当持票人为背书人的,对其后手无追索权。
5、汇票转让的特征
(1)汇票的转让是收款人(持票人)单方面的法律行为,在任何情况下都无义务通知债务人(付款人),接受转让者的身份无限制,转让次数无限制,即使汇票再转让到收款人或前背书人手中也有效,其既是现在的债权人,又是以前的债务人,但是,这种债权关系不因混同而消灭。
(2)汇票转让后,背书人就成为汇票的第二债务人之一,对持票人负有担保承兑与担保付款之责,直至付款人清偿完毕为止。
(3)汇票转让是要式行为,不但要遵循一定的格式,而且其处分权也要受到一定限制,如不得部分转让、不得附加条件等。
(4)汇票转让后,付款人不得以对抗背书人的抗辩事由对抗善意受让人(被背书人)。
6、票据丧失补救措施
(1)挂失止付,是指持票人丢失票据后,依照票据法的规定和程序通知票据上记载的付款人停止支付的行为。
我国《票据法》第15条规定,票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付,但是,未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据挂失除外。
(2)公示催告及诉讼<见民诉法有关部分)。
7、本票是出票人签发的,承诺自己在见票时五条件支付确定的金额收款人或者持票人的票据,即银行本票,本票自出票日起,付款期限最长不得超过2个月。
8、支票
支票是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。
出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的,为空头支票。
禁止签发空头支票。
支票的持票人应当自出票之日起10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。
9、涉外票据的法律适用
事 项
法律适用
票据债务人的民事行为能力
本国法律
汇票、本票出票时的记载事项
出票地法律
支票出票地时的记载事项
出票地法律,经当事人协议也可以适用付款地法律
票据的背书、承况付款和保证行为
行为地法律
票据追索权的行使期限
出票地法律
票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明期限
付款地法律
票据丧失时,失票人请示保全票据权利的程序
付款地法律
另外要注意:
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定。
但我国声明 保留的条款除外。
票据法和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
专题五 保险法
(一)保险公司设立的特定条件
①须经中央银行批准;
②符合保险法和公司法规定的章程;
③注册资本最低限额2亿元人民币;
④具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员;
⑤有健全的组织机构和管理制度;
⑥有符合要求的营业场所和与业务有关的其他设施。
(二)保险公司的清算
1、保险公司因分立、合并或者公司章程规定的解散事由出现,经中央银行批准后解散。
保险公司应当依法成立清算组,进行清算。
经营有人寿保险业务的保险公司,除分立或合并外,不得解散,以保护受益人的合法利益。
2、保险公司违反法律、行政法规,被金融监督管理部门吊销经营业务许可证的,依法撤销。
金融监督管理部门依法及时组织清算组,进行清算。
3、保险公司不能清偿到期债务,经金融管理部门同意,由人民法院依法宣告破产。
保险公司被宣告破产的,由法院组织金融监督管理部门等有关人员成立清算组,进行清算。
4、经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法破产的,其持有的人寿保险合同及准备金,必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司;不能同其他人保险公司达成转让协议的,由金融监督管理部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受,以最大限度地保护人寿保险受益人的利益。
(三)保险业务的划分
(1)分业保险:
①财产保险公司;②人寿保险公司。
现在这块有突破,
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