商法期末复习.docx
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商法期末复习
商法复习
一、名词解释
1.商法:
即商事法,是调整商事关系的法律规范的总称。
广义的商法包括国际商事法和国内商事法,国内商事法又由商事公法与商事私法构成;狭义的商法则专指国内商法中的商事私法。
总的来说由组织法和行为法两大部分组成:
商事组织法一般是关于商业交易基础条件和手段的规定,其内容包括商业登记、商业账簿、商事代理等主体的规定,包括公司制度、票据制度、保险制度、破产制度、海商制度以及有价证券制度等的规定;商事行为法是规定商业交易本身的法律。
我过目前的商法有《公司法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》以及《证券法》。
2.商人:
商事法律关系的主体,是依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人。
3.股份:
从公司角度而言,是指公司资本的集合成分和公司资本的最小计算单位;
从股东角度而言,是指股东权利义务大小的基本计算单位。
4.股票:
是股份公司向其股东签发的证明股东所持股份的凭证,属于有价证券的一种;具有划一性、社会性、不可逆向性与可流通性。
5.公司章程:
是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。
意义:
既是规范公司行为的基本准绳,也是公司赖以成立的基本前提;
经过注册核准的公司章程对所有公司股东和所有的公司行为都具有法律约束力;
其内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项两部分。
有限责任由全体股东共同制定,股份有限由发起人制定
6.票据:
是指由当事人签发的、承诺自己或委托他人于到期日无条件按票载金额付款的有价证券,即汇票、本票、支票的统称。
7.票据权利:
是指持票人请求票据债务人支付票据金额的权利,性质上属于债权;
是一种更金钱债权;
与票据密不可分,以票据未其载体,票据以其为内涵;
具有双重性即承兑或付款请求权及追索权。
8.保险:
是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
9.保险合同:
是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议;保险合同未债权合同之一种;具有有偿性、射幸性、附和性及不要式性。
二、简述
1.商法的基本原则:
①强化商事组织原则
②维持交易安全原则
③促进交易迅捷原则
④实现交易公平原则
2.股票与债券的区别:
①主体地位不同:
发行主体(股票是股份有限公司,债权可以是不同性质的公司或非公司企业或国家和地方政府);购买主体(股票表示的是对公司的所有权,持票人处于一种社员股东的法律地位,债券所表示的是一种债权债务关系,债券持有人与发行人之间是一种对立的合同关系)
②利益的收取方式和顺序不同:
股票收益方式为股息,取决于公司经营情况;债券则是债券利息,预先确定的;债券支付要优于股息
③风险大小不同:
股票的风险大于债券
④资本性质不同:
股票是公司在筹集自有资本时发行的,通过发行所得的资本是作为自有资本而发生作用的;发行债券所筹集的资本在性质上属于借入资本
⑤期限限制不同:
股票是永久性的投资,没有法定还本期限;债券是有期限的借款凭证,约定有明确的还本付息期限
⑥面额大小不同:
债券面额大于股票
3.保险的要素和特征:
要素:
必须以存在的不确定的危险为前提
必须以多数人的互助共济为基础
必须以对危险事故所致损失进行补偿为目的
特征:
是一种商事法律行为是一种经济补偿制度
4.为什么说保险合同是最大诚信合同:
任何一项民事活动,当事人都应当遵守诚信原则。
我国民法通则及保险法都对诚信原则作了规定。
鉴于保险合同关系的特殊性,法律对于当事人的诚信程度的要求远远高于其他民事活动,当事人若有违反,对方有权解除保险合同关系。
商法特征:
1.兼容性(作为私法却兼有公法的性质;兼有任意法与强制法的性质)
2.技术性(体现在其组织法与行为法上)
3.盈利性(是保护正当营利的法律)
4.国际性(商事关系有可能出现涉外因素,不再仅是国内法)
商事登记
概念:
是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格,依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出,经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记簿的法律行为。
规则:
1.申请
2.审查
3.核准发照
4.公告
登记公告:
指将登记的有关事项,通过报道或其他途径让公众周知。
具有便于商事交易的进行、便于社会公众的监督、便于保障商主体的合法权益等作用。
商号(商业名称):
指商主体在从事商行为时所使用的名称,即商主体在商事交易中为法律行为时,用以署名或让其代理人使用的其与他人进行商事交往的名称。
规则:
商号真实原则
1.应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成
2.应当冠以商主体所在地的省(或自治区、直辖市)或市(州)或者县(市辖区)行政区划名称
3.某些商主体的名称可以不冠以所在地行政区域的名称,主要包括:
法律规定可以在名称中冠以“中国”、“中华”、“国际”字词的商主体;历史悠久、字号驰名的商主体;外商投资的商主体
4.商号中的字号应当由两个以上的字组成
四段式:
主体所在地行政区域的名称+主体的具体字号+依照国家的行业分类标准划分的主体航行或经营特点+主体的组织结构或责任形式
商号权:
指商主体依法享有的对商号的专有使用权,它包括专有权和使用权两个方面。
商行为:
指商主体所从事的以营利为目的的经营行为
有限责任公司:
指由符合法定人数的股东依法所组成的,股东仅以其出资额为限而对公司债务负责的公司形式。
由50个一下股东出资。
首次出资不低于注册资本的20%且不低于3万,公司成立后发现设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司张晨给锁定价额,需补足,设立时的其他股东承担连带责任。
股份有限公司:
指由合于法定人数的股东所组成、全部资本分为均等的股份、股东以其拥有的股份为限对公司承担财产责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。
(公司)设立方式:
由2人以上200人一下为发起人,半数以上在中国境内有住所。
1.发起设立(公司资本来自于公司的发起人,不可公开向社会募集股份)
注册资本为全体发起人认购的股本总额,发起人首次出资额不低于注册资本20%其余分2年缴足,投资公司分5年。
2.募集设立(发起人只认购部分股份【不得少于35%】,其余通过公开向社会招募)
注册资本为在实收股本总额,最低为500万
股本抽回的情况:
未按期募足股份;发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司
公司设立的方式见上一段
立法类型:
1.自由主义2.特许主义3.核准主义4.准则主义
公司解散:
指以消灭公司的法人资格为目的而终止公司的业务活动且对公司财产进行
清算的行为。
只有在清算程序结束后,公司的法律人格才被消灭。
原因:
1.公司章程规定营业期限届满或其他解散事由出现
2.股东会或股东大会决议解散
3.公司合并或分立需解散
4.被吊销营业执照、责令关闭或被撤销
5.经营管理发生严重困难致股东利益受损严重,持有10%以上表决
权的股东向人民法院请求解散
效力:
1.停止一切经营性活动,所有活动限于清算范围内
2.进入清算程序,清算组织取代公司机关进行法律行为
清算期间清偿债务顺序:
支付清算费用、职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司债务
公司的能力
权利能力:
指公司所具有的以自己的名义参与民事活动、取得民事权利、承担民事义务的资格
行为能力:
指公司通过自身的行为取得民事权利、承担民事义务的资格
侵权行为能力:
必须是公司代表机关执行职务时所为的侵权行为且符合侵权行为一般构成要件的
有限责任公司的出资:
出资既是有限责任公司股东所应担负的基本义务,也是股东享有股东权利的前提条件。
1.出资方式:
基本出资制(每一股东只能认缴一份出资,且每一份出资数额可以不同,但必须是基本出资数额的整倍数)
2.出资类别:
货币(不低于注册资本的30%)、非货币(实物、知识产权、土地使用权等并可依法转让的财产)【股份有限公司沿用】
3.出资违约的法律后果:
未缴纳或未足额缴纳的,应缴纳并负违约责任;不能出资或不能足额出资的,其他股东负补充缴纳的连带责任
4.出资证明书:
又称股单,是有限责任公司成立之后以公司名义发放给股东的出资凭证(区别于证券,不得流通;转让受限制)
退资:
股东不得抽逃出资(三十六条)
退出公司可转让股权或者要求公司收购股权,但需满足法定情况
第三十八条 股东会行使下列职权:
(一)决定公司的经营方针和投资计划;
(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
(三)审议批准董事会的报告;
(四)审议批准监事会或者监事的报告;
(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
(八)对发行公司债券作出决议;
(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
(十)修改公司章程;
(十一)公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:
(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
(二)执行股东会的决议;
(三)决定公司的经营计划和投资方案;
(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
(八)决定公司内部管理机构的设置;
(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
(十)制定公司的基本管理制度;
(十一)公司章程规定的其他职权。
证券:
证券是各类财产所有权或债权凭证的通称,是用来证明证券持有人有权依票面所载内容,取得相关权益的凭证。
证券可以分为证据证券、凭证证券和有价证券三大类。
股票、债券、证券投资基金券、其他证券
公司证券
概念:
又称资本证券或投资证券,是指公司为了筹措作为长期投资的资本而发行的证券
分类:
1.按是否可以进行流通,分为可流通的公司证券(一般包括股票和债券)和不可流通的公司证券(一般指有限责任公司向其股东发行的股单)
2.按其受益是否预先确定,分为受益确定的公司证券(以公司债券为典型)和受益不确定的公司证券(普通股票)
股票
概念:
是股份公司想其股东签发的证明股东所持股份的凭证
特征:
1.划一性(每股金额要求同一,便于计算股权股息和上市买卖)
2.社会型(购买主体是任何不特定的社会公众)
3.不可逆向性(股票一经发行,股东不能要求清退,公司不得回购)
4.可流通性(可交易)
股票上市条件:
1.股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行
2.公司股本总额不少于人民币3000万元
3.公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上
4.公司最近3年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。
证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件,并报国务院证券监督管理机构批准
公司债券
概念:
指公司依照法定程序发行的,约定在一定期限内还本付息的有价证券
特征:
1.公司债券是一种有价证券,其发行要符合法定的条件和程序
2.公司债券的收益具有稳定性
3.发债人和债券持有人之间的关系比较疏远
4.公司债券要定期退还本金
可转换公司债券:
其持有人享有在一定期间将所持有的公司债券转换成股票的权利,从而取得公司股权,而其对公司的债权消灭。
【持有人可根据股价行情选择是否行使转换权,有利于回避风险、保障收益;发行公司因可转换公司债券利率较一般公司的债券利率低,可降低发行成本;股价上涨时可吸引债券持有人投资于股票,减少公司负债,增加公司资本,改善财务状况。
】
集中竞价交易:
是证券交易所内进行证券买卖的一种交易方式,目前我国上交所、深交所均采用这一交易方式。
一般来讲,是指二个以上的买方和二个以上的卖方通过公开竞价形式来确定证券买卖价格的情形。
在这种形式下,既有买者之间的竞争,也有卖者之间的竞争,买卖各方都有比较多的人员。
集中竞价时,当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时,证券的交易价格就已确定,其买卖就可成交。
股票发行的价格:
1.影响因素:
公司获利能力;证券一级市场的供求关系;证券二级市场的基本情况;同类公司的股价水平;金融市场的利率水平;物价水平
2.股票发行价格的形式:
(与票面金额相比)平价、溢价、折价(我国不允许)
3.发行价格确定方式:
议价法(我国)、竞价法、拟价法
破产条件
1.形式要件:
破产申请的提出,申请人合格,接受申请的法院有管辖权等
2.实质要件:
债务人的破产能力(具有能够向法院申请破产的资格,我国企业法人才能申请破产)与存在的破产原因(企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的按本法清理债务/有明显丧失清偿能力可能的按本法进行重整)
债权人会议决议的效力:
对全体债权人均有约束力。
一旦决议依法定程序获得通过,各债权人不论是否出席了会议,不论是否参加表决,也不论是否投票赞成,都当然地收到决议的约束。
破产宣告的效力:
1.对破产案件的效果:
破产案件转入破产清算程序
2.对债务人的效果:
债务人成为破产人
债务人财产成为破产财产
债务人丧失对财产和事务的管理权
3.对债权人的效果:
有财产担保的债权人即别除权人可以由担保物获得清偿
无担保债权人依破产分配方案获得清偿
取回权
概念:
指从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权
特征:
1.是对特定物的返还请求权
2.是以物权为基础的请求权
3.是再破产程序中行使的特别请求权
4.其标的物在被取回以前,视同为债务人财产,由管理人管理和支配
种类:
1.一般取回权与特殊取回权
2.原物取回权与赔偿取回权
第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
依《中华人民共和国企业破产法》和《中华人民共和国企业民事诉讼法》的规定,公司破产清算的程序是:
一、成立清算组。
人民法院应当在宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业,清算组应当由股东、有关机关及专业人士组成;
二、清算组接管破产公司。
人民法院宣告企业破产后,破产企业由清算组接管,负责对破产企业的财产进行管理、清理、估价、处理、分配,代表破产企业参与民事活动,其行为对人民法院负责并汇报工作;
三、破产财产分配。
分配破产财产,由清算组提出分配方案,在债权人会上讨论通过,报人民法院批准后由清算组具体执行;
清算组分配破产财产前,首先应拨付清算费用,包括:
1)破产财产管理、变卖、分配所需的费用;2)破产案件诉讼费;3)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。
破产财产在优先支付清算费用后,按以下顺序清偿:
1)破产企业拖欠的职工工资、劳动保险费用;2)破产企业拖欠税款;3)破产债权。
四、清算终结。
破产财产清算分配完毕,由清算组向人民法院汇报清算分配工作的情况,并申请人民法院裁定破产终结,未得到清偿的债权,不再进行清偿;
五、注销登记。
企业破产,破产财产分配完毕,企业法人依法终止其民事行为能力,清算组向破产公司的原登记机关申请注销原公司登记。
票据
概念:
指由当事人签发的、承诺自己或委托他人于到期日无条件按票载金额付款的有价证券。
特征:
1.设权证券
2.完全证券(权利和权利凭证一体)
3.无因证券(原因关系无效或被撤销不影响效力,我国持保留态度)
4.要式证券(格式统一、程序定型、记载事项法定)
5.文义证券(票据上所记载的与实际不一致也一样有效力)
6.流通证券
种类:
1.法律分类:
汇票、本票、支票
2.学理分类:
预约和委托、信用和支付、远期和即期
性质:
商业信用的工具
票据关系主体:
指在票据关系中,享有票据权利、承担票据责任的人,也称票据当事人,如出票人、收款人、付款人、背书人、承兑人、保证人、持票人等。
在票据当事人中,在票据上签名在前的称前手,签名在后的称后手,签名相邻的两当事人称直接前后手。
在票据当事人中,享有票据权利的人是票据权利人,或称票据债权人,承担票据责任的人是票据义务人,也称票据债务人。
背书:
指在票据背面或者粘单上记载有关事项并且签章的的票据行为
是票据转让的一种方式,通过背书可以将票据上记载的权利转让给他人行使,或者将一定的票据权利授予他人行使
第二十七条持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。
出票人在汇票上记载“不得转让”字样的,汇票不得转让。
持票人行使第一款规定的权利时,应当背书并交付汇票。
背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。
第二十八条票据凭证不能满足背书人记载事项的需要,可以加附粘单,粘附于票据凭证上。
粘单上的第一记载人,应当在汇票和粘单的粘接处签章。
第二十九条背书由背书人签章并记载背书日期。
背书未记载日期的,视为在汇票到期日前背书。
第三十条汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时,必须记载被背书人名称。
第三十一条以背书转让的汇票,背书应当连续。
持票人以背书的连续,证明其汇票权利;非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。
前款所称背书连续,是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。
第三十二条以背书转让的汇票,后手应当对其直接前手背书的真实性负责。
后手是指在票据签章人之后签章的其他票据债务人。
第三十三条背书不得附有条件。
背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。
将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。
第三十四条背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。
第三十五条背书记载“委托收款”字样的,被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。
但是,被背书人不得再以背书转让汇票权利。
汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。
被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。
第三十六条汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;背书转让的,背书人应当承担汇票责任。
第三十七条背书人以背书转让汇票后,即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。
背书人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。
票据行为:
指设定票据债务的行为
我国票据行为性质采用单方行为说(票据行为为单方行为,票据债务人的债务为签名于票据上的单方行为所生)
有效条件:
1.行为人应具备票据能力
2.意思表示真实
3.符合法律规定
票据权利:
指持票人请求票据债务人支付票据金额的权利,其性质上属于债权。
票据权利的行使:
具体实现权利内容的行为
1.支配权:
以支配权利客体为方式
2.请求权:
以请求相对人为一定行为或不为一定行为为方式
3.受领权:
以接受相对人的给付为方式
4.能权:
以法律行为而为之;以意思通知的方式;以事实行为;诉讼途径
承兑程序:
出票人签发汇票并交付给收款人,收款人向汇票上记载的付款人请求付款,付款人应承担付款义务,银行并收取一定手续费用。
这是因为付款人与出票人在出票之前双方之间存在资金关系,出票人在付款人处有一定金额的款项,或者付款人对出票人负有债务。
所以,出票人委托付款人进行付款。
为了使付款人做好付款的准备,持票人在汇票到期日前向付款人提示承兑,要由付款人作出意思表示。
付款人一旦承兑,该付款人则成为承兑人,就负有无条件付款的义务。
相反,如果付款人不同意承兑,不在汇票上签章,那么则不产生票据责任。
付款人不同意承兑,并不对收款人承担责任,只是对出票人违反约定义务;形成违约,从而对出票人承担违约责任,而不是票据责任。
收款人因付款人不同意承兑,也不能要求付款人承担责任,只能向其前手行使追索权。
承兑效力:
付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任
追索权
概念:
指持票人在提示承兑或者提示付款,而未获承兑或未获付款时,依法向其前手请求偿还票据金额及其他金额的权利
行使:
持票人行使追索权时,应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。
持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的,承兑人或者付款人必须出具拒绝证明,或者出具退票理由书。
未出具拒绝证明或者退票理由书的,应当承担由此产生的民事责任。
期限:
持票人为出票人的,对其前手无追索权。
持票人为背书人的,对其后手无追索权。
汇票
概念:
指由出票人签发、委托付款人按照票据记载无条件向收款人或持票人支付金额的票据。
特征:
1.是委托他人付款的票据
2.是有承兑制度的票据
3.是到期日非单一的票据
出票:
指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为
条件:
1.依法定的款式作成汇票
2.将作成的汇票交付收款人
本票
概念:
指出票人签发的承诺自己再见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据
特征:
1.是由出票人承诺自己付款的票据
2.无承兑制度
3.是信用证券
本票限于银行签发,交易活动的当事人需要时必须向银行申请
支票
概念:
指出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
特征:
1.是委托金融机构付款的票据
2.在签发前,出票人与付款人之间必须先有资金关系
3.是支付证券
保险法基本原则:
1.保险利益原则
2.最大诚信原则
3.损失补偿原则
保险合同的种类:
1.以保险标的性质分为财产保险合同与人身保险合同
2.以保险金之给付性质分为补偿性保险合同与定额性保险合同
3.以保险价值之估计分为定值保险合同与不定值保险合同
保险合同的形式:
指保险合同内同的载体,一般以保险单证为载体,还有投保单、暂保单、保险单
第十三条 投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。
保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。
保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。
当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。
依法成立的保险合同,自成立时生效。
投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。
第十五条 除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。
保险利益:
指投保人对保险标的具有法律上承认的利益
保险价值:
又称为保险价额,是指保险标的在某一特定时期内以金钱估计的价值总额,是确定保险金额和确定损失赔偿的计算基础。
投保人与保险人订立保险合同时
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