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论法官在中国民法进展中的作用
论法官在中国民法进展中的作用
论文关键词:
民法 法官 判例
论文摘要:
制定法的调整方式是由一样到个别,判例法的调整方式是由个别到一样,这二者的配合,使法律的确信性和适用上的灵活性相统一,有效地调整着变更中的社会关系,也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态,因此制定法与判例法的彼此为用是中华法系的特点和优势之一。
借鉴我国历史上的成功体会,承认民事判例的一样规那么作用,踊跃发挥法官在民法进展中的作用,正确处置民事纠纷,推动我国民事法律的进展。
法律的特点之一是滞后于社会生活的进展。
第一,咱们无法为尚未发生的社会关系制定规那么,因为规那么来源于社会实践,而不是来源于既存的逻辑;第二,当新的社会关系产生而且咱们以为需要制定新的规那么来予以调整时,这种社会关系已经存在,而法律却尚未显现;最后,立法需要相应的程序和时刻,当法律制定出来时,它已经必然地滞后于社会生活的实践。
当法律变得陈腐而失去权威,立法者又不能及时对生活中显现的新问题加以解决时,判例法便从这些缺口打入,法官形成法的作用在司法实践中取得了表现。
因此,如何正确熟悉法官在我国民法进展中的作用,对其加以正确规制就显得尤其重要。
一、外国法的借鉴
在以判例法为主的国家,法官具有依照当前的社会一样价值观念阐释既有判例形成的原那么和规那么的权利,法律与社会生活脱节所带来的问题往往能够及时地化解。
法官造法是英美法系国家的显著特色,英美法素有“法官法”之称。
在英美法系的漫长进展历程中,精通法理、体会丰硕的法官们通过一系列经典性判例,确立了英美法的大体模式,造就英美法独特的个性,并非断推动法律的改革与进步。
英美法系的法官依照“遵循先例”的原那么,依据判例审理类似的案件。
尽管制定法的比重在英美法系国家的法律渊源中愈来愈高,但英美法系整个法律体系的基础仍是判例法,大量的法律规那么都包括在判例当中。
许多制定法仅仅是将判例法的原那么成文化,制定法的内容要靠判例法予以补充,制定法的运用也要靠对相关判例的说明来适用。
在以制定法为主的国家,因为立法机关制定法律的程序较之法官阐释判例的程序更为复杂缓和慢,因此法律滞后于社会生活的情形更为严峻。
可是纠纷属于社会实践的范围,它可不能因法律的缺位而暂停发生。
因此,作为纠纷的解决者,法官也不能因为制定法的缺位而拒绝审判。
现在,法官造法就成为一种必然,法官造法尽管源于解决纠纷的必要,可是其作用和意义却远大于解决纠纷。
事实上,法官能够通过造法来创设权利、设定规那么,调整和引导着社会生活。
在三权分立的思想下,法官没有立法权,但在实际司法活动中又需要法官造法。
于是法官只好采取隐秘的形式知足改革的要求。
其方式在大陆法系的术语中叫做“说明”,即在保留原有法律条文的前提下变更其实际内容。
尽管大陆法系制定法的体系日臻完善,但法官在民法进展中的作用也不可低估。
作为这种作用进展的结果,大陆法系要紧国家在其民法领域也表现出强烈的法官法色彩,以至于人们此刻已经再也不简单知足于通过法典条文的单纯阅读领会现行实际法律。
以2001年德国进行的债法改革为例,主张改革的立法者除从头调整消灭时效法和将给付障碍法现代化这两大重点内容之外,从一开始起就有一项专门的要求,那确实是要将在判例法上进展起来的法律情形专门是踊跃侵害债权、缔约过失、交易基础丧失和专门终止继续性债务关系纳入到《德国民法典》中。
[1](64)
就目前我国的司法实践来讲,由于立法的滞后性和一些其他因素的阻碍,法官通过个案或最高人民法院通过司法说明、地址法院通过所谓的内部规定来潜在地制定或改变法律规那么的现象,已经常常的发生。
2002年,河南省郑州市中原区法院率先采纳了先例裁决制度,并斗胆付诸司法实践,先例裁决制度遂成为法学界关注和争议的核心。
笔者以为遵循先例是法治的普遍要求,因此成立某种形式的判例制度是中国的当务之急。
中国法律进展的历史证明了,法官造法是解决民事成文法滞后性的一种有效方式。
成文法与判例的循环互补性既克服了两边的短处,又综合了两边的优势。
中国古代对判例价值的熟悉比较深刻,关于判例法的制造意识也是很强的。
由于制定法的调整方式是由一样到个别,而判例法的调整方式是由个别到一样,这二者的配合,使法律的确信性和适用上的灵活性相统一,有效地调整着变更中的社会关系,也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态,踊跃参与到民事法律进展的进程中,因此制定法与判例法的彼此为用是中华法系的特点和优势之一。
在研究中国判例制度的构建问题时,咱们不仅要借鉴国外的法律技术,更要注重本国法律进展的特点和形成的体会,如此才能成立符合中国国情的判例制度。
二、法官在中国民法进展中的作用沿革分析
(一)判例与成文法循环互补的法律体系是法官造法的结果
中国古代无制定法、判例法的概念划分。
从中国民法的产生进程来看,经由司法官总结审判体会而形成的案例,慢慢被确以为一样强制性的行为标准,是一个重要的线索。
最高统治者以上谕的形式,在对案件做出批结的同时,归纳出具体的、普遍适用的法律标准,这确实是例。
例的表现形式尽管为制定法,却是通过具体案件附请而产生的,表现的是判例法制度。
因案生例的判例形成规那么,在表现封建专制皇权对司法权的绝对垄断的同时,说明了中国古代法律的统一性特点,有限制地认可了司法官创制法律的作用。
至于司法官那么扮演了将存在于日常审判中的典型案例,升华为法律标准的重要角色。
判例法与制定法的有机结合,使法律的调整最大限度地适应了复杂多变的社会生活。
中华民国北京政府时期尽管政局动荡,可是这一时期民事法律的进展是令人注视的。
咱们能够从大量的司法档案材料中发觉,清末以来“固有法与继受法”的二元对立,为民国北京政府时期法律家们富有制造性的工作所打破。
那时的大理院通过民事判例、说明例,以渐进的方式推动固有法与继受法的融合。
中国近代的法制要紧采取西方资本主义的法制理念,其法律精神与中国固有传统及社会现实之间存在庞大的差距。
法官既不能完全无视社会的现实机械的适用成文法,又不能过于背离法律以屈就社会现实。
法官在不违抗法律大体原那么的条件下,将法律进行适当的变通和软化,以期使之能够解决现实生活中的冲突。
具有高度灵活性的判例正好能够提供这种变通的方式,缓和了法律与社会现实生活之间的冲突,并促使社会从传统适应秩序慢慢趋向近代法律所期望的理想状态,从而实现近代法律与中国社会的融合。
[2](5)
建国以来,我国的法律体系否定法官造法的权利。
可是法院形成法的功能一直在发挥着作用,只只是这种形成法的形态与西方式治国家有区别罢了。
法院形成法的功能其实也确实是法官造法功能的表现。
中国近代判例制度的成立和近百年的延续史证明,判例与制定法相结合的“混合法”,具有悠长的历史传统和适合国情的价值。
在民事法律的进展中法官造法一直都没有中断过,尤其在现代是以一种不被承认的方式在司法实践中运作。
(二)对我国今世法官造法的方式分析
1.对我国法院造法方式的评析
依照我国法律的规定,法院在行使司法说明权时必需忠实地反映制定法的内容。
依照司法说明权的性质,法院并非能制造法律。
而事实上最高人民法院却以行使司法说明权的方式制定了大量的具有立法性质的规那么,这确实是法院形成法的实践。
可是这种体制并非完备,也存在很多需要修正的问题。
第一,我国法院形成法的体制不是法律性体制,而是事实性体制。
目前对法院形成法的同意只是从事实上同意,而没有从法律上予以同意。
这种以事实性体制存在和运作的形成法体制不可幸免的具有非体系性的特质;不可幸免的缺乏必要的安宁性和法的可预测性,从而难以明确界定民事司法管辖权的范围。
第二,我国法院形成法的体制不属于先例体制。
先例体制或判例体制的最大特点,是通过对某一案件的裁决来创制一个先例,以使后来的案件依照该先例确信的法律原那么进行审判。
而我国法院形成法的体制并非满是以先例为基础的,或说这种体制并非主若是成立在先例基础上的。
这种形成法的创制并非是通过具体法院针对具体案件的审理形成的,而是通过最高人民法院发布各类统一的法律适用文件形成的。
而且,最高人民法院的法官也并非对各类文件的形成承担法律上的相关责任,而是由最高人民法院来承担,即法官不对形成法负责,而是由法院对形成法负责。
第三,我国法院形成法的进程欠缺应有的公布性。
最近几年来随着立法法的实施,我国的立法进程已经开始步入公布化和社会化的时期。
与此相适应,我国法院形成法的结果也已经开始通过各类形式向社会公布。
这无疑是法律公布原那么的重要表现。
但关于形成法的创制进程却仍然缺乏应有的公布性。
要增强形成法创制进程的公布性,其前提确实是必需增强法官的社会地位和独立性。
司法形成法的本质是由法官形成法,因此司法独立不仅要强调法律独立,更需要强调法官独立。
从法治的进展来看,尽管最高人民法院形成和创制法的功能将慢慢缩小,但制定法进展和完善进程中的法律漏洞仍将继续存在。
这就必需在必然程度和范围内确信审判领域的先例体系,给予法官更大的自由裁量权,增强法官对法的说明权。
[3](167-172)
2.给予法官法说明权的必要性
“二奶”的合法财产权应否受到爱惜,在“张学英诉蒋伦芳案”的一审法院裁决作出以后,在法学理论与实务界形成了两种截然不同的观点。
这些疑难案例的存在给咱们如此一种印象:
明确的法律条文与具体案件结合进行适历时却变得模糊了。
法律的确信性要求与法律适用进程中产生的这种模糊性,几乎是一对不可调和的矛盾体,是法官在适用法律时常常碰到的,法官必需采取方法解决,方式之一确实是说明。
“从操作层次讲,法说明同法律推理一样是司法进程中的一项重要司法技术,是法适用进程中的必要环节,是法的实施者的固有职能;是法官在法的适用进程中,依据必然的准那么和方式,对法权威性文本进行的明白得,说明及漏洞补充等活动。
”[4](217)在我国给予法官法说明权的必要性体此刻以下方面:
(1)法具有开放性特质[4](217)。
由于制定法律时,需要将目标对准要紧问题而且一部法律一样需要在长期内有效,法律常常是一样性的、抽象的、理论性的,因此法律规那么具有开放性的特质。
法的开放性表此刻法律规那么的不精准、不完备、不通约、歧义。
法和语言的开放性特质造成的法的这种不确信性,在司法上很多时候表现为“疑难案例”或“边缘案例”。
从立法上讲这种不确信性是不可幸免的,因此只能交给法的具体实施者来处置,法官将不能不依据授权或依据自由裁量权通过作出说明来选择,作出裁决。
(2)法律文本中不可幸免存在着漏洞[5](61)。
在法律的制定进程中,由于起草者、制定者的无心或疏忽,和字词的安排乃至标点符号的误用,都会引发明白得适用上的争议。
在适用中,为幸免显现荒唐或不公正的结果,法官将不能不依据自己的知识做出说明来断案。
更重要的是,在制定法律时,立法者可能就需要解决的大体问题和解决方法达到了共识,但对某些特殊问题,某些特定方法并未达到一致意见,因此仅仅用高度归纳性的术语规定在法律文本中,或全然回避,而将难题交给实施者来解决。
我国在“宜粗不宜细”的立法思想指导下出台的法律,在这方面的问题专门突出,给法官留下了极大的说明空间。
(3)法律文本中常常存在着妥协——法律在某种意义上是妥协的产物。
由于一部法律的制定必然涉及利益分派,在制定进程中,各类利益彼此冲突,各方利益代表极力保护本方利益,但为了法律的出台,又不能不彼此妥协、折衷,作出必然的妥协。
因此,法律在必然程度上是妥协的产物。
由妥协致使法律文本中的矛盾的地方,一样需要适用者在处置具体案件时做出说明。
若是明确存在妥协,那法官应该正视这种妥协,不该依照个人的明白得适用法律。
在那个地址,说明的目的是澄清歧义,摒除法律文本中的模糊的地方和先前立法的缺点,明确法律所提供的救济。
(4)法律适用环境的改变使明确的法律规那么变得模糊,法律表现出时滞性。
在法律制定实施一段时刻以后,社会的进展必然会产生原先法律无法解决的新问题,法律中的漏洞和模糊的地方随社会转变而激增。
当显现新问题时,法官就借口法律文本中没有对应的规定而不予受理,这是我国法院的通常作法,但这不是一种良好的处置方式,有违法院的功能和作用。
在这种情形下,尤其在立法机关未对法律做出及时修改时,更需要法官做出主动的踊跃说明来适用法律,而不能仅仅局限于原有法律文本和法律的原始含义。
在那个意义上,法官对法的说明是克服法的时滞性的良好方式。
实践证明,法官对制定法的漏洞、缺点的踊跃填补是判例法得以形成的前提。
大量的说明需求是发生在法的适用进程中,由法官进行说明才是适当的,可是我国的法官却没有“说明权”,那个地址既有对法官说明权性质认定存在的误差,又有出于对最高法院1987年一个批复的误解等多方缘故。
我国的《法官法》也没有对法官是不是能够在审理案件中对法律进行说明作出明确规定,无怪乎我国的法官没有“说明权”。
三、法官在中国民法进展中作用的正确规制
(一)法官造法自由裁量权的行使方式
法官的自由裁量权,是一把双刃剑。
从踊跃作用的角度分析,司法判例使民法典的规定与现代社会的需求相适应;同时,司法判例又通过说明对这种社会需求予以进展、补充或限制;既阐发旧的法律思想又提出新的法律思想在大陆法系例如法国,民法典对工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等案件没有规定,法官们通过司法裁决进展了法律,以至于有学者以为现代法国侵权行为法差不多完满是由法官制定的法律。
[6](387)在德国,法官要紧以给予他们自由裁量权的一样性条款为基础进展法律。
一名美国律师指出,德国司法机构实际从事着很接近一般法法官造法行动的工作,这能够被称为“司法干与”。
法院的造法,一方面表此刻创建新的权益,例如一般隐私权的创建并被列入德国民法典第823条中其他受爱惜权益;另一方面,表此刻对引发争议的权益进行裁断,例如对引发争议的言论自由权施加衡平作用。
[7](462-463)从消极的作用的角度分析,不加限制的法官自由裁量权将致使法律的不稳固。
在我国,由于现行民事成文法大多是针对立法那时的社会经济状况制定的,难于乃至无法预见以后可能发生的新情形或显现的新问题,因此不能解决新的社会纠纷。
以民事判例来填充这些法律漏洞和有效地指导司法实践无疑就成了当务之急。
将典型案例及时上升为民事判例并辅助审判实践,不仅能够增加法官执法的透明度,减轻民事成文法滞后带来的负面效应,同时也能够幸免或减少法官在适用民事成文法时任意说明乃至歪歪曲释现象的发生。
法官在适用法律的进程中对法律的说明,就其实质而言,也是一种“司法说明”,也确实是“法官造法”。
“法官造法”既有弥补民事成文法漏洞的功能,又能表现法官的“自由裁量权”。
因此,在确信民事成文法与民事判例的关系和适用民事法律的问题上,采取“遵循先例,成文法优先”的原那么无疑是最符合我国国情的。
对法官在审判案件中的自由裁量权的限制,两大法系有不同的做法。
一般法系以为审判上的自由裁量权是法官传统固有的权利。
他们能够依照案件事实决定其法律后果,为了实现真正的公平正义能够不拘泥于法律,还能够不断地说明法律使之适应社会的转变。
这些权利并非被以为是对法的确信的要挟,相反,真正的确信是通过坚持“遵循先例”的审判原那么来实现的。
因此,合明白得决法律要确信和具体案件处置要公正这二者之间的矛盾,就成为法官职责上的情形。
一般法系的法官在行使审判上的自由裁量权的同时也必需承担起保证法的确信和稳固性的责任一般法系国家的法官与大陆法系国家的法官相较,后者所奉行的原那么是依照立法者划定的框框处置案件,而前者那么不为这种流行的观点所左右,即便当案件涉及到法律的适历时,一般法系国家的法官也有必然权利依照案件事实来调整所适用的法律。
若是立法者制定的法律不适用,法官能够略作改动,使之与案件事实相符合。
当处置案件所适用的法律是一个或几个前任法官所作的判例时,这种权利更大。
相反,在大陆法系国家,若是案件事实与法律所设定的框架不相契合时,就要强制变更事实的某些成份以使之相契合,而这种框架的划定者在理论上是立法机关。
一般法系国家的法官有固有的平稳权,而大陆法系国家那么把那个权利交给立法机关,立法机关实施这种权利的方式及其对司法产生的阻碍,使大陆法系国家的法律程序理论与实践之间形成了鲜明的对照。
从理论上讲,大陆法系国家立法机关行使衡平权采取以下两种要紧方式:
其一,在严格限制的情形下将衡平权授予法官;其二,自己制定并公布“衡平”法规,同其它法规一样供法官适用。
事实上,尽管立法机关通过立法的方式将衡平权反映到实体法当中,可是,这些条款的措词过于笼统,以至可不能对法官产生任何约束。
这些条款的意义所在,完全取决于法官处置具体案件的自由裁量权。
因此,法官在处置这种案件中所作的裁决事实上就成为法律,尽治理论上不予承认。
这种通过运用一样性规定的法律条款将权利授予法官的实际做法,在大陆法系国家超级普遍,尽管法官能动地行使这种权利的范围大小因国而异。
[8](39-40)
(二)法官造法的准那么——公序良俗精神
运用一样性规定的法律条款将权利给予法官的实际做法,也是我国给予法官自由裁量权的一样做法。
法官在审理具体案件中,应当遵循一个大体准那么,即公序良俗原那么。
公序良俗原那么作为现代民法的一项重要法律原那么,在确保国家利益、社会道德秩序和和谐各类利益冲突,保护社会正义、爱惜弱者等许多方面都发挥着超级重要的作用。
该原那么是对社会实质公平、实质平等的价值追求和价值选择,是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束,同时也是对社会公共利益的有力捍卫。
公序良俗原那么具有填补法律漏洞的功效。
这是因为公序良俗原那么包括了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,一旦人民法院在司法审判实践中碰到立法那时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规按时,可直接适用公序良俗原那么认定该行为无效。
由于违背公序良俗的行为具有相当的道德评判性和明显的不确信性,因此对公序良俗尽管能够通过立法的形式加以细化,但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。
不难发觉,引用公序良俗原那么裁决案件的法官并无具体的法律依据,而必需凭借自己对法律精神的了解,对案件事实的把握、对道德体会的体验来处置具体个案。
于此,法官的主观性在案件的处置中占据了重腹地位。
而不同的法官对法律、事实和道德的熟悉又可能不完全一致。
因此,公序良俗原那么的道德要求内涵与外延可能因审理案件的法官的不同而不同。
由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面,而且要紧存在于个案的具体法律适用中,在此种情形下法官自由裁量权的作用就显得超级重要。
因此除要增强这方面的立法之外,还要培育法官遵从公序良俗的法律意识,将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。
法官依据公序良俗原那么作出的判例能够使形式上超级抽象的民法大体原那么得以具体化,便于人们的了解和遵守。
同时也能够使司法机关严肃对公序良俗原那么的适用,使司法者不能也不易产生太多的主观随意性。
判例在法律应用中的位置的提高,乃是通过“那种奇异的几乎是普遍的正义感而实现的。
这种正义感强烈要求,在相同的情形中,所有的人完全应当取得一样的对待。
”[9](150)公序良俗原那么的判例,以相对固定的形式确保了本来极为容易造成不同对待的法律后果的一样性和统一性,如此的判例无疑会深受人们的普遍赞同取得人类正义感的支持。
(三)创制“先例”约束法官造法
关于我国而言,某种形式的遵循先例制度尤其重要,法律用语的特点决定法官在适用法律中必需予以确信。
在那个程度上,法官在说明法律进程中具有必然的自由裁量权。
限制法官造法的自由裁量权的一个很重要的法律原那么是“遵循先例”。
在我国目前存在着的一个实际问题是先例适用由谁创制?
“判例汇编的结构大体上决定了它作为先例的作用。
对判例的有效利用只有在判例以法官以后处置案件时能够援引的形式加以汇编时方为可能。
因此,判例汇编的形式就慢慢进展出一种方便利用的类型。
”[10](23-33)为幸免显现对法律条文的说明不统一的局面,最高人民法院应增强判例汇编工作,选择典型案例作为判例予以发布。
判例汇编是判例法赖以存在的另一个必不可少的文本基础。
在绝大多数国家,判例汇编具有官方性质;它们而且事实上也是司法机关对先前裁决是不是适宜成为判例法的挑选结果。
由于大量的民事案例都是法官对民事个案所作出的处置结果,因此尽管这些案例在必然的时刻和范围内具有“准法”的功能,但它终究不是法,更何况一个民事案例的正确与否都还有待实践的查验。
因此关于下级人民法院选送的民事案例,国家立法机关应当指定或认可一些权威机构进行分析、归纳、整理,以确认所选民事判例能够援引的时空范围、适用对象及效劳范围等,并由此梳理出必然数量的、用以指导民事审判实践的判例予以出版。
这项任务当仁不让地应当由我国最高司法机关最高人民法院承担。
《人民法院五年改革纲要》明确提出:
“2000年起,经最高人民法院审判委员会委员讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以发布,供下级人民法院审判类似案件时参考”,关于此种案件不仅应发布,而且应结集出版;不仅应发布、出版,而且应在裁决中加以引用;以做到一样案件一样审理,实现司法的形式公正。
某些裁决被确信为先例只是遵循先例作为判例制度的起点,确立先例有助于发挥司法机关在保护法治统一方面的作用。
至于法官可否造好法,还需要一个职业性法官阶级的存在,法学家的法律学说对判例法的进展提供理论营养等多方面的配套建设的一个艰巨进程。
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