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经济刑法的理论框架
—、引言
经济刑法,就形式而言,它是关于经济犯罪和刑罚的法律。问题是作为经济刑法的对象的经济犯罪这一概念不明确。在经济犯罪主要是指违反反垄断法和公平竞争法、证券交易法等经济犯罪行为这一问题上,人们的观点比较一致。但在其他何种犯罪行为应该包含在经济犯罪中这一问题上,国际和国内都没有统一的标准。迄今为止,不同的国家及其研究者们多以自己的立场为依据,把经济犯罪作为法律对策或研究的对象来加以分类的。应该从整个经济犯罪总体上存在的共性问题和一些个别问题加以分析和探讨,但本文拟以目前研究现状和问题意识为基础,谈谈自己见解。
从经济犯罪分类来看,经济犯罪与财产犯罪、环境犯罪以及其他犯罪类型,都构成独立的犯罪领域,以构成要件、特征区别于其他犯罪。在德国魏玛末期,林德曼在《存在固有的经济刑法吗》的论文中,初次论述了经济犯罪体系化问题。该文以在第一次世界大战后的经济混乱期、安定期及没落期,国家介入经济的程度为背景,同时考察以统制经济为前提的经济犯罪和以自由经济为前提的经济犯罪,探讨了经济犯罪和传统的刑法犯罪之间的差异、各种经济犯罪的分类、经济犯罪的对策问题,引起了人们的关注。特别是关于经济犯罪法益的思考方式,即经济的整体性、重要的经济部门、整个经济制度这些超越个人的法益论点,被德国一些经济犯罪的研究者所继承,经济犯罪的法益问题至今仍是争论的一大热点。
经济刑法有别于适合刑法典中有关传统犯罪的刑罚的基本原则及理论(行为论、构成要件论、违法论、责任论、未遂论、共犯论、刑罚论等),必须具有独自的原则及理论。但既然经济犯罪作为犯罪的一种类型刑法上有关犯罪与刑罚的人权保障机能的原则及理论框架对于经济刑法而言,也是必须坚持的。问题在于,在经济刑法或经济犯罪这一名目下,是否可能构建出突破刑法基本原则的原则和理论呢?
下面以此为视角,对经济刑法理论框架展开论述。
二、经济刑法的理论
1.日本已有的经济刑法理论
日本的经济刑法或经济犯罪,最初主要是以侵华战争到第二次世界大战后的经济混乱期间一系列违反统制经济法的事件为主要对象的。此时的经济刑法有着特别明显的战争国策工具之特征,与本来以犯罪为对象的刑法(典)完全不同。总的来说,当时的刑法学,没有站在维护传统刑法原则和理论的立场上,对在统制经济中洪水般引入的犯罪和刑法体系起到批判、抑制的作用,而是充当起当时国策——刑事政策推进者的角色。明治时代,日本为了达到与欧美国家并驾齐驱的国际地位,以国家权力的支援为后盾的旧财阀企业,通过国策牵引着产业界,支配着市场,根本无法形成美国那样自由竞争市场传统。在这样的传统与经济统制的环境下,没有从理论上产生探讨违反自由竞争秩序行为的土壤。
战后,通过解体旧财阀、农村土地改革和反垄断法的制定,为走向自由市场经济打下了基石,但是经济复兴后,国家却与产业界形成新的合谋关系体质,政府主管部门和司法当局并没有把违反竞争的行为当成重大经济犯罪加以对应。藤木英雄认为,经济犯罪是在自由市场经济体制下从自由经济机体内部腐蚀自由经济的犯罪,这一论点是值得重视的。但他把经济法中的整个刑罚看成是经济刑法,并把它作为行政刑法的一个领域,并没有展开真正经济刑法理论研究。在经济成长期,企业经营活动产生的环境污染等公害问题成为一大社会问题些侵害生命、人身安全的肇事企业犯罪成为众矢之的。至此,突破传统的责任主义框架的公害法得以实现。围绕森永牛奶中毒事件,组织责任论、畏惧感论的判例、学说的主张者与固守传统的责任主义的阵营展开了持续不断针锋相对的论战。
2.经济刑法学对于经济犯罪立法和经济犯罪事件的反应和作用
20世纪70年代,日本发生了对公众生活有重大影响的石油卡特尔事件。该事件在成为社会问题的同时,也发展为最初的刑事检举事件,并以此为契机,有关侵害自由市场经济秩序的经济犯罪备受关注,相关者以该判例的争论点为中心,真正展开了有关违反反垄断法卡特尔犯罪的法益论、阻碍违法事由论以及其他解释论等的讨论。但事件发生后的10年间,却没有再次出现违反反垄断法卡特尔事件被追究刑事责任的案例。80年代后期,与出现泡沫经济的日本相比,美国经受着财政赤字与贸易赤字这一双胞胎的困扰,日美经济摩擦表面化,1989年开始实施日美贸易框架协定,美国方面指责日本存在市场壁垒以及企业幕后合谋体质,要求日本强化反垄断法的刑罚和刑事监察力度。进入90年代后,卡特尔事件的刑事检举才得以逐步展开。这些审判事件中,围绕着罚款(行政处分)和刑罚两种处罚手段并用是否违反双重处罚原则,卡特尔犯罪是状态犯还是继续犯3这些问题,学者们对相关判例提出了一些见解
另外,在证券交易领域,从20世纪80年代中叶开始,在美国等国频频指责日本是内幕交易天堂的节骨眼上,1987年秋天,爆出TATEHO化工工业公司在投资债券期货理财中出现巨额损失,该公司董事、大股东、关联银行私下抛出该公司股票的内幕交易事件。以此为契机,1988年日本修订了证券交易法,对内幕交易进行了犯罪化立法(从1989年1月1日起开始实施)。这一法律对策刚要落下帷幕,又冒出了大和证券等大券商对委托理财受到损失的客户进行填补亏空的事件紧接着其他证券填补客户亏空的事件接二连三地被揭露出来,1991年日本国会再一次修订证券交易法,对填补客户亏空行为进行犯罪立法(1992年1月1日开始实施)。这些犯罪化立法工作之前,几乎看不到刑法研究者们讨论过这一问题针对这些立法活动的批判也仅停留在少数见解之中。并且90年代以后,伴随着股市黑庄事件和暴力团等组织协同上市公司操纵股东大会事件、内幕交易事件、填补客户亏空事件的刑事检举活动不断增加,引发了学者们对那些事件的构成要件解释问题的讨论。但在这些新的犯罪立法化的讨论中,有关这些事件犯罪性的认识存在着没有经过充分论证就加以容忍的倾向,几乎看不到对此类事件犯罪化规定的方式方法本身进行批判性论证见解。
在恶性诈骗领域里,存在这样一种现象:
品质恶劣的经营者最初只是因为触犯了行业法以形式犯的罪名被检举,但最终却以诈骗罪立案起诉。前者起到了用于作为收集证据手段的作用。一般来说,刑事法研究者很少就行业法构成要件问题的解释论展开争论,只是单纯地在刑法分则延长线上,围绕诈骗罪的成立与否展开解释论分析,这从有关丰田商事(与丰田汽车公司毫无关系——译者注)事件中利用虚假产品、期货交易等诈骗行为中可以看出。恶性诈骗领域里有着这样一种倾向:
因为伪装巧妙,允许交易和不允许交易之间的法定界限多数是很暧昧的。被害表面化之前,此类事件必须像踩自行车那样一刻也不能停脚那样,必须连续不断地从普通投资者处非法集资将下家投资的资金伪装成投资收益,分配给上家,但是随着被害者不断增加,骗局一旦暴露,才有可能被刑事立案侦查。从最初开始到出现破绽这段时间,诈骗者尽管没有支付承诺本息返还资金的自有资金和收益,却一味利用谎言诱导投资者,以达到欺诈更多资财的目的,而且相同的伎俩还会被反复使用。但是司法实务界只是把骗局破绽前后的欺骗行为看成是诈骗行为,把这一阶段被骗这些投资者才被定为被害者,并加以检举。这样的司法解释的结果,导致了人们把此前欺骗行为认为是合法行为。实际上,在丰田商事事件审判中,丰田商事辩护方以国家在现行法中没有取缔这种集资方式条款为由,广泛宣传丰田商事的集资行为没有触犯法律。像最近出现KKC事件和橙色年金事件等违反了出资法等案件都是采用脚踩自行车式骗术,具有相同的性质特征。这类事件暴露前的那些行为也可以在传统的诈骗理论框架内找到成立的依据,这是笔者的主张和观点。相对于笔者的主张,有关这种诈骗犯罪的判例评论中,几乎所有的论者都是站在承认司法实务的立场上的。
3.经济刑法理论的展开
(1)经济犯罪和企业白领犯罪
德国和日本是采用经济犯罪概念来讨论所发生的现象和问题的,而美国则很少用到传统的经济犯罪的概念。与诈骗犯罪相当的还有白领犯罪这一概念。两者的核心部分有相同之处,但范围并不一致。
在有关经济犯罪概念的形成上,德国存在以行为主体为基准的见解,以行为主体、行为形态为基准的见解与以不特定多数的被害者为基准的见解等主张,但是以法益为基准的见解成为传统主流。即使主张以法益为基准的见解的人群内部,也存在着以什么法益为基准的争论。日本在20世纪80年代以后,也出现了类似的情形。
在企业白领犯罪上,它的提倡者萨扎兰多以行为为基准,确立这一概念,其后出现了种种批判的见解,现在行为主体论已成为少数论,将行为形态与犯罪形态作为基准,确定概念的见解在学说上和实务上占有优势地位。意味深长的是在企业白领犯罪上没有有关法益论的讨论,这是在刑法学上重视体系的德国法系与重视案例的英美体系的不同之处。
(2)经济犯罪中法益论所发挥的作用一学说的现状及其作用
如果将经济犯罪作为一组犯罪类型来定位展开论述的话,有必要为其确定一个框架,而发挥这种界限定位作用的就是经济犯罪的法益论。这是在论述经济犯罪总则及分则问题上必须讨论的理论基础。那么,论者们关于法益的观点有哪些呢?
经济犯罪的各个构成要件是千差万别的,一般说来,德国和日本都是把经济犯罪作为引领这些内容的高位概念,根据法益明确其定义。所以,什么样的犯罪行为包括在经济犯罪中,而且必须包括在其中,都要以作为共同要素的法益来作为基准进行判断的。本文在概观20世纪70年代石油市场卡特尔事件判决后在日本所展开的相关讨论基础上,探讨它的作用、
第一种观点认为:
要在批判地讨论德国理论的过程中,区别既定法上的经济犯罪与理论上的经济犯罪追究后者的法益问题。即旨在保护自由市场经济秩序的一般法律领域、规制特定的事业交易的相关专业法领域以及统制经济的法律领域的经济法规上,并不能原封不动地把违法行为看成是犯罪,而是应该探究因这些违反行为所造成的实际损失是什么,从而从理论上区别什么是经济犯罪行为和什么是违反经济秩序行害一般消费者、企业及公共机关交易方等经济主体的财产上、经济上的利益是理论上的经济犯罪,国家的经济制度、经济行政作用、交易规则等东西则不能称为财产上经济上的利益,因而这种侵害行为只能定位为违反经济秩序行为。这种法益论成为立法法律运用及解释上的理论支柱。这一学说出现后,也出现下面那样更为有力的见解主张。
第二种观点认为:
要区分广义的经济犯罪与狭义的经济犯罪,前者1)以保护个人和企业等的财产为主要目的;2)则以保护一定的经济秩序本身为目的;3)对规制一定事业及经济交易的经济法规的实效性起到保障作用。后者中包含了2)和3)。这一观点的法益论虽然具有以既定法为前提界定经济犯罪概念的作用,以及批判地看待既定法上广泛地将违反规制行为定为经济犯罪的司法现状,但这种通过所谓违反规制行为来推动在以实质性内容上各不相同的法益为基础的经济犯罪立法工作,是比较困难的。
第三种观点认为:
经济犯罪的被害虽然具有波及到全体消费者的趋势,而落实到每个人头上时,被害额并不大的特征,但是在与财产犯罪的被害之间没有本质上的不同。这种观点构筑了以财产法益为中心的具有实质性内涵的概念,它明确了经济犯罪的理论与立法论应该遵守的范围。基本上与著者的观点存在相通之处,但是它在界定刑法的财产法益论上过于狭窄,应该将对整个经济利益(经济生活)侵害中可以测定的更为广泛的东西包含进去。
第四种观点认为:
将广义的经济刑法(犯罪)作为财产犯罪以外的经济活动上的一般刑罚法规(刑罚规定违反),其中包含保护个人经济利益和国民经济利益狭义的经济刑法(犯罪)指后者,在此的法益为超个人的法益,其内容表现为各种制度机能,如竞争刑法领域中的竞争机能。这种观点的法益保护的是制度机能,无法用测定损害方法把握侵害程度,一般都是以违反规则行为形式出现的,结果令人怀疑制度机能实际上变成经济秩序。
(3)以行政规制为目的的经济法规的罚则与刑法典上的罚则的不同之处
所谓经济法规,指的是为了达到一定的目的,对种种行为加以行政规制,政府主管部门负有监督、监视违反规制行为的权限与义务,具有行使行政处分的权限。所谓行政处分,是指为了达到行政目的,对违反行为进行制裁,以排除违法状态的行为。而在经济法规的最后一章里,几乎所有的违反规制的行为都被纳入到刑罚体系中,设置了处罚罚则。因此,行政处分与刑罚成为实现行政目的的道具。对此,刑法典(包括特别刑法)则是与行政目的及其国家政策毫无关系地直接对犯罪和刑罚加以规定。在此的犯罪法益是由实质性的利益构成的,被侵害程度原则上是可以测定的,犯罪性也容易举证。相反,违反以行政规制目的所制定的经济法规行为的利益侵害,则是难以测定的规则之类东西
立法者、实务者及判例将违反现行经济法规看成是经济犯罪的法益论,说到底,是在追求抽象的经济秩序。研究者向来就有这种倾向。这一立场为对系列违反经济法规行为处以刑罚,提供了正当化的理论依据,但是却难以发挥抑制犯罪的作用。这样的法益论无论主张者是否意识到其结果如何,都很容易起到鼓噪刑法万能主义的作用。因此,如果经济犯罪学单单是追认既定法的理论框架,展开解释论的话,其作用是令人怀疑的。经济刑法学或经济犯罪学必须追究理念上的经济犯罪,同时从自己的理论立场出发,批判地探讨既定法上的经济犯罪在立法、司法实务中的作用。只有这样,才能使经济犯罪学者与立法者、司法实务者之间出现紧张关系,以达到焦点碰撞,发现更好的刑事司法理念之目的。
(4)经济犯罪行为与违反经济秩序行为的界限理论
德国在第一次世界大战的统制经济法中,只有刑罚,没有秩序处罚,因而经济犯罪行为与违反经济秩序行为界限等并没有被当成问题来探讨。其后秩序法论述散见于魏玛时代,但是到了纳粹时代,统制经济法中洪水般被引入了刑罚与秩序处罚,二者的界限问题也随之被广泛讨论,违反统制经济法的行为被大量定为犯罪,而且,在处罚违反行为的问题上,行政机关被赋予了广泛的权限,三权分立的原则被丢掉了一角。第二次世界大战后,经济混乱期制定的德国经济刑法法典反省了纳粹时代的做法,明确了经济犯罪行为与违反经济秩序行为的界限,根据E·舒米特的界限理论,确定了新的界限构成要件(混合构成要件)。这才真正具有了尝试新的理论构成要件性格的内容。而且经济犯罪行为与违反经济秩序行为的界限问题,也随之成为德国战后经济刑法或经济犯罪的一大理论争议要点。如果粗略加以分类的话,大致有“质区别”理论、“量区别”理论、“折衷区别”理论、“废弃区别”理论等多种主张,而且在各自的区别理论中也存在众多见解对立的地方。从20世纪70年代开始,作为经济犯罪对策的重要一环,实务者及倡导该理论的学者们强力主张经济犯罪构成要件“前置化”,并使其成为刑法典的经济犯罪的规定。这是与迄今为止的历史发展向背的内容,因而招致了众多批判。
而日本的行业法及其他经济法令的法律领域的违反规制行为,首先被当成行政处分的对象。在此基础上,几乎所有的违反行为都被附加了刑罚条款。在这一点上,有关需要科以刑罚的经济犯罪行为与只够行政处分的违反经济秩序行为的区别问题,在学术层面上并没有展开富有真正意义的讨论。这是经济刑法学或经济犯罪学必须从理论上加以认识的问题。如果没有这一理论视角,任何怎样讨论刑罚的谦抑性、补充性和最后手段性,都是无济于事的,也就无法对当前立法及实务工作起到调控作用。二者的界限问题存在于众多的既定法中,在此略举若干论之。
在反垄断法的违反竞争秩序的行为中,作为违反秩序行为的两种情形,有把违反不正当交易限制的当成犯罪行为的,也有不将违反公正交易的当成犯罪的。基准是什么?
二者的界限在哪里?
都是不明确的问题。而且尽管价格卡特尔行为作为不公平交易行为,被定为是触犯反垄断法的犯罪行为,但99%以上案件在实务阶段上都没有被当成犯罪立案予以追究,只是通过行政处分方式结案。
在证券立法领域违反证券交易法行为中,既有被当成犯罪的案件,也有被当成违反秩序的案件,以什么为基准来界定二者的区别,着实不很明确。在这点上,填补亏空的行为为什么在没有合理论证的情况下被认定为犯罪,是具有象征性意义的。而且,内幕交易在美国被当成典型交易犯罪,而日本也不假思索唐突地将其定为犯罪。当然,这种行为具有违反市场规则性,是毫无疑问的,但是为什么既要将其定为违反经济秩序行为,又将其定为经济犯罪呢?
并且具有犯罪实质性的依据并没有得到论证。总之,应该在既定法运用上,探讨二者界限的理论含义。对违反行业法及其他经济法令的行为中,本来具有犯罪性的行为被刑事追究,对没有实质性犯罪行为的行为则采用违反规制行为的方法来加以行政处分。只有这样,才有利于抑制刑罚权的滥用。
(5)经济犯罪中的法人处罚的理论
①法人处罚规定及其适用状况
在日本,规制企业经济活动的经济行政法规的法人处罚体系从明治时代被引入至今,处罚形式几经变迁。明治时代出现作为法令违反者的从业人员不被处罚、法人被处罚的法规(法人代罚规定)。大正时代末期出现了作为法令违反者的从业人员和法人都不被处罚,处罚理事、董事及其他执行法人业务的董事成员的法规(代表者代罚规定)。到昭和初期,出现了作为法令违反者的从业人员和法人都要被处罚的法规,并发展成今天仍在使用的法人处罚的基本形式(即双罚规定),另外还出现过三罚规定。在法人代罚和代表者代罚的各个体系中,由于存在追究法人及其代表者的无过失责任的现象,因而明显有悖于近代刑法责任原则的罚则要求。在双罚规定体系下,1965年以前,法人一直被追究无过失责任(除非行业法上明文规定法人可不追究无过失责任)。1967年最高法院的判例对承担业务的自然人采用了过失推定论,1975年最高法院的判例对作为业务承担者的法人采用了过失推定论,课以被告方承担举证的责任,这是一种侵蚀国家刑罚权力上自我抑制原则(Indubioproreo之原则)的行为。
②关于法人犯罪能力的理论
学界至今仍存在着肯定与否定法人犯罪能力两种对立的见解。“肯定”论在经济法规等的法人处罚规定上,虽然肯定其犯罪能力,但当上升到刑法典上时,一般却几乎不肯定其犯罪能力。而且,几乎所有“肯定”论都承认“过失推定论”。“否定”论虽然很有说服力,但几乎不主张废除现行的法人处罚规定。这种学说上的对立是站在肯定行业法规基础上的探讨法人处罚规定的对立,实际上没有多大意义可言。作为企业自身的违法行为只要在社会上、法律上是存在的,那就无法否定法人违法行为能力。纸上谈兵式谈论法人犯罪行为及犯罪能力没有太多价值,重要的是探索现实产生出来的具体问题
其一,有关企业贿赂行为问题。日本企业在国外从事贿赂行为时,该企业将会被以违反反不正当竞争法的罪名受到处罚,但是在国内从事行贿行为时却不会受到刑法典及其他法律的处罚。如何认识这一现行法律上存在的矛盾呢?
在日本,企业为了取得交易合同,大规模进行行贿的目的被看成是一种企业策略而不是具体承担行贿行为的职员个人的犯罪行为,是企业实现自己的战略所采取的行为。这样的贿赂行为,就其社会意义而言,明摆着是企业自身的贿赂行为,对法人处以刑罚是再妥当不过的。但就立法论角度而言,有关企业在国内外所从事贿赂行为,就会同时出现比照刑罚加以处罚和不比照刑罚加以处罚两种对立的立法论。由于这一现行法上的矛盾,主张法人犯罪能力肯定论与否定论的人就不得不从各自的立场出发,展开各自的立法论述。我认为,学界不应该停留在现行法框架内,展开解释论的探讨,更应该就立法问题本身进行认真细致的讨论。
其二,法人处罚的要件问题。主张法人独立处罚理论的藤木英雄认为,在法律对法人课以义务的情况下,如果出现违反义务的行为时,即使无法确定谁是具体实行者,也应该认为这是法人自身在犯罪。从这一点上看,法人是通过其代表者及其被授权者实施犯罪行为这一现实问题被否定掉了,而违法的结果则被看成是法人自身的行为结果。主张企业组织责任理论的板仓宏也认为,从整体上看,如果法人的组织活动存在客观违反注意义务的话,不管其实行者的行为作为构成要件是否违法,以及具体行为者是否得到特定,都应该对法人处以独立的处罚。根据这些理论,可以引出这样的结论,那就是:
法人犯罪即使不是通过其代表者或员工等的行为为载体被实施的,也是要承担客观责任和无过失责任的。然而,在现实中如果不去考察自然人的行为,就无从考察法人行为,更谈不上追究其刑事责任,这有悖于责任原则的理论构成,是难以站住脚的。
那么,什么样的构成要件下,才能找到法人刑事责任的根据呢?
英国判例理论把有权限的高级管理人员的犯罪行为等同于法人自身的犯罪行为(即行为等同理论)。这种承认法人固有责任的思考方式与责任原则论并无矛盾之处,但在对通过低级从业人员实施违法行为的法人违反行为采取不问责这一问题上,明显过于狭窄。美国判例法对于拥有法人代表权的管理人员以及即使不是管理人员但只要存在代理行为(agent),的低级从业人员的业务过程中,其权限内的违法行为都要法人(即所谓代位责任理论)承担责任。即使这些人员无罪,代表者亦无故意和过失,也应该承担责任。但是,1962年刑法典与判例法有所不同,明确了法人固有刑事责任。即:
拥有董事会决策权限的高级管理人员犯罪及被授权、被命令和被允许的犯罪行为,都被认为是法人自身的犯罪行为。当然,在此是允许法人做无过失抗辩的。这一做法贯穿着责任主义原则。
日本的双罚规定,法人代表从事违反行为和员工从事违反法令行为发生时,如果法人机构存在选任、监督上的过失,可以认定为法人的刑事责任。常规法、判例认为法人的刑事责任是通过机构过失责任来作为依据的,基本上是站在责任原则立场上。但在过失举证时采用过失推定论这一问题上,却没有贯彻责任原则。
③法人处罚上的刑罚与罚金刑连动体系分离的法理
本来的双罚规定通过对实施违法行为的从业人员处以刑罚和与对法人刑罚相连动的方式来确定罚金额的。但从20世纪80年代开始,由于屡遭外国(特别是美国)“日本是内幕交易的天堂”、“封锁性的市场”、“行业卡特尔”等多方严厉指责,1991年日本修订了证券交易法,1992年修订了反垄断法,将原来连动体系的二者分离开来,引入了对法人课以以亿日元为单位的罚金刑制度其后,反不公平竞争法知识产权法、环境刑法等在修订时,也都引入了对法人课以以亿日元为单位的罚金制度。在行业法规上,实行者的违法行为一般为故意行为,但对法人来说其行为即使是过失行为,也要受到高额处罚(当然,如果该行业法上明确规定是故意抑或是过失时,则另当别论,但现实中几乎没有这种规定)。故意行为比过失行为的责任更严重,体现着刑法责任原则。在连动分离体系中,个人的故意行为可处以以十万日元、百万日元为单位的罚金,法人的过失行为则要课以以亿日元为单位的重罚。在现行法中,从责任原则上寻找制定该体系的依据是很困难的。虽说存在责任轻重之分,但是只要在立法上,没有确立在财产刑上依据收入与痛苦之间进行平等化的天数罚金制,以及比照因犯罪行为所获得的利益来决定罚金额度等的罚金体系,就无法解决这一矛盾。
(6)经济犯罪构成要件的“前置化”倾向理论
在传统犯罪理论上将具体利益侵害行为作为构成要件,属于一般原则把利益侵害的危险行为作为未遂犯的修正构成要件,属于例外,针对极其重大犯罪时设有预备罪,更属例外。但是,在德国刑法典有关经济犯罪对策的立法上却出现了类似于补助金诈骗(第264条)、信用诈骗(第265条b)等强调救济制度、经济信用机能等抽象的超个人法益而进行的特殊立法现象,即将传统犯罪论上的未遂以及还未达到未遂阶段的行为也看成基本构成要件,出现了所谓经济犯罪构成要件的“前置化”倾向。类似的行为本来不属于诈骗罪构成要件或是无法举证的,强行将其当作检举、起诉的构成要件。它的推进者是负责搜查起诉的司法当局及部分参与立法的学者。这种立法本身及其主张的法益论,遭到了学者们的强烈批判。特别是M·舒伯特作为先锋人物,在1979年联邦德国刑法学会大会上,以一系列经济犯罪对策立法上的构成要件“前置化”倾向理论为中心,进行了猛烈批判。
由于德国把这种“前置化”倾向作为构成要件纳入到新的刑法典立法中,因而引起了刑事法学者的普遍关注。日本在经济行政法规的行业法上也制定了许多类似于像诈骗罪等具有“前置化”倾向构成要件性质的法则规定。但对于这一问题,几乎没有引起刑事法学者足够重视。笔者从经济犯罪的法益论和经济犯罪行为与违反经济秩序行为的界限入手,探讨了这一问题,认为其中经济犯罪的法益具有重要的含义。而且在这一法律领域,作为一种强制力,除刑罚外,还应存在
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