第一编商法总论.docx
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第一编商法总论
第一编商法总论
第一章商法导论
第一节商法的概念及特征
一、商的含义
对商法上“商”的含义做出如下阐释:
经商业登记的商主体,在法律规定的范围内,所从事的一切营利性营业活动。
它由四个要素构成:
①经登记的商主体;②以营利为目的;③以商业方法进行营业;④从事规定范围内的事业。
二、商法的概念
商法,又称为商事法,从一般意义上来说,商法是调整商事关系的法律规范的总称。
具体而言,商法是调整商主体和商行为的法律规范的总称。
根据商法的表现形式,商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
我国立法体例总体上采用民商合一,没有形式意义上的商法,但我国有实质意义上的商法。
三、商法的特征
(一)营利性
(二)交融性
商法的交融性特征,主要是通过私法和公法的交融、组织法与行为法的交融以及任意法与强制法的交融体现出来的。
(三)技术性
(四)国际性
(五)适应性
第二节商法的产生与发展
二、中世纪商法
欧洲中世纪的商法奉行属人主义原则。
规则仅适用于商人之间。
三、近现代商法
(一)法国
1673年,《陆上商事敕令》被后世商法学者称为近代法国商事立法起源的。
1681年,颁布了法国《海事敕令》。
1807年,率先制定了统一的《商法典》,它是近现代社会第一部独立的商法典,开创了大陆法系国家民商分立体制的先河。
法国商法典的编制内容采取客观主义原则,即以商行为观念为立法基础。
(二)德国
1871年德国统一后,对商法进行了全面修改,并于1897年5月10日颁布,1900年1月起正式生效。
该法典的最大特点是在理论上坚持主观主义原则,即以商人为本位作为立法的基础,商人是商法的中心。
(三)英国和美国
英美商法法系以英美两国商法为代表,其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。
美国法律在传统上承袭了英国法律,采用习惯法和判例法,1952年《统一商法典》
第三节商法的基本原则与体系
一、商法的基本原则
商法的基本原则,是指反映商法的基本宗旨,对各类商事关系具有普遍适用意义,对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。
它首先应当遵循作为一般私法的民法的基本原则。
其次,商法作为一个独立法律部门,还有一些特有的基本原则。
(一)商主体法定原则
主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。
商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格;商主体的设立者不得创设法定类型之外的商事组织形式。
商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定;当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
商主体内容法定导致两个必然结果:
其一,合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所做出的特定要求。
其二,对商主体内容的不同法律要求,构成了不同类型商主体彼此之间根本性差异,形成了不同类型商主体自身的特点。
商主体公示法定是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示,以便交易相对人及时知晓;未经法定公示者,不得用以对抗善意第三人。
(二)商主体维持原则
商主体维持原则主要适用于企业指商法以尽力保证企业作为健全的组织体的存续和发展。
主要有以下几个方面:
一是确保企业资本。
二是确定职工的地位。
三是企业解散、破产风险的预防。
(三)保障交易便捷迅速原则
在现代商事交易中,交易速度具有重要意义,同时商事交易应以效率为先,兼顾公平。
按照通说,商法中保障交易便捷、迅速的原则主要体现为交易简便性、短期时效主义和定型化交易规则三个方面。
交易简便性,是指尽可能地简化商事交易的形式,使交易更易于进行。
短期时效主义,实质使交易行为产生的债权时效期间予以缩短,从而快捷地确定行为的效果。
交易定型化包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。
交易形态的定型化,是指商法通过强行法规则将典型交易形态预先加以多种定型,使任何人无论何时交易,都可以取得同样的效果。
所谓交易客体定型化,是指交易对象的商品化与证券化。
(四)维护交易安全原则
商法对交易安全的维护主要是通过强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义来实现的。
强制主义又称干涉主义、要式主义,是指国家通过商法公法化手段对商事交易施以强行法规则。
一方面,现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。
另一方面,现代各国商法日益偏重运用强行法规则对商事活动加以控制,对许多商事交易采取要式主义。
外观主义在德国、法国称为外观法理,在英美法上称为禁止反言,指以交易当事人行为的外观为准去认定行为产生的法律效果。
在法律行为中,内心意思与外观表示不一致的时候很多,依照外观主义原则,法律行为完成之后,出于对交易安全的保护,原则上不得撤销。
也就是说,公示于外表的事实,即使与该事实的实际情况不符,对于信赖该外观事实而有所作为的人是有效的,以维护交易的安全。
严格责任是指在商事交易中,债务人无论是否有过错,均应对债权人负责。
二、商法的体系
传统商法在体系上主要包括商主体法和商行为法两大内容。
第四节商法的定位
一、商法应是整个法律体系中一个独立的法律部门
(一)商法的调整对象——商事关系
商事关系具有以下特征:
第一,商事关系大多是发生在平等的商主体之间的社会经济关系。
第二,商事关系是商主体基于营利的目的而建立的。
第三,商事关系发生在持续的营业之中,偶尔发生的商事活动不会产生商事关系,只有反复进行的,成为商主体营业的商事活动,才能产生商事关系。
(二)商法具有独特的调节机制——营利调节机制
二、商法与民法的关系
(一)民商分立与民商合一立法体制的形成和发展
民商合一也好,民商分立也罢,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系,更不能证明商法是否能独立存在。
民商合一或民商分立的前提是民法、商法并存。
在我国,民法和商法之间的关系主要表现在以下几个方面:
第一,民法与商法是调整民商行为的法律。
它们在法律调整中形成的法律关系,人们习惯将其联系在一起,称民商事法律关系或民商法律关系。
但是,在法律部门的相互关系上,民法是普通法或基本法,商法是特别法;民法是抽象化的法律表现,商法是具体化的法律表现。
第二,民法与商法都属于私法范畴,即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。
但是民法是纯私法,调整的是平权关系;商法则以私法为主体,兼具公法性内容,调整的是平权与不平权兼有的关系,
第三,民法作为基本法或普通法,调整的范围广泛,它适用于各类民事主体所实施的民事行为。
商法调整范围有限,它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的那一部分,或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为,即商人所从事的商行为。
民商法并行但不完全兼容,民法的内容不全部在商法之中,商法的内容很大一部分民法中未涉及到。
三、商法与经济法的关系
一般认为,经济法是体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。
按照这种观点,商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面:
其一,在调整对象上,商法主要调整平等主体之间的交易活动,对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。
经济法则不仅调整经济活动的主体,即经营主体的行为,而且调整国家及其代表机构,如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。
其二,在调整方法上,商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”(虽进行了限制),经济法则信守“国家统治原则”。
其三,在法律属性上,商法是以平等主体为本位的私法(虽有公法色彩);经济法则是以国家为本位的公法。
其四,在体系构成上,商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容;经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。
第二章商主体
第一节商主体概述
一、商主体的概念与特征
(一)商主体的概念
商主体是指依照商法规定,从事以营利为目的的活动并以其为经常职业,享有商事权利,承担商事义务和责任的个人和组织。
世界各国有三个不同的立法原则,即客观主义原则、主观主义原则和折衷主义原则。
(二)商主体的特征
1.行为特征2.职业特征3.营业特征4.技能特征5.注册特征6.资格特征
二、商主体的分类
商主体的分类是指依据不同的标准,对商主体进行的类型划分。
(一)依照商主体是否以注册登记为其要件,可以将商主体分为法定商人、应登记商人和任意商人。
德国采用这种方法划分商主体。
(二)依照商主体是以商行为为标准还是以采取企业设备和企业形态为标准,可以将商主体分为固定商人和拟制商人。
日本商法采取这一分类方式。
(三)依商主体的规模为标准,可以将商主体划分为大商人和小商人。
(四)依据商主体从事的行业,可以将商主体分为一般商主体和特殊商主体。
〈五〉依照商主体是自然人还是组织体为标准,可以将商主体划分为商个人、商合伙和商法人。
这是最基本的商主体分类方式。
它抛弃了传统商法中关于商人分类细微而繁杂的规定,为现代商法所采用。
第二节商主体的形态
一、商个人
(一)商个人的概念及特征
在我国,商个人主要表现为个人独资企业、个体工商户和农村承包经营户。
二、商合伙
(二)合伙的分类
1.民事合伙与商事合伙
2.普通合伙与有限合伙
把商事合伙分为普通合伙和有限合伙,是英美国家的分类方法。
它与大陆法系国家把商事合伙分为一般合伙和隐名合伙所采用的标准基本相同。
(三)我国《合伙企业法》中的合伙企业种类
合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
三、商法人
商法人具有以下特征:
①法定性。
②行为的营利性。
③独立的人格性。
④规模性。
四、商事辅助人
商事辅助人,是指辅助商人从事商事营业的人,一般分为商事使用人和商事代办人。
第三章商事行为
第一节商事行为概述
一、商事行为的概念
商事行为,归纳起来,主要有以先前的法国商法为代表的客观主义标准,以德国商法为代表的主观主义标准,以及以日本商法为代表的折衷主义标准。
二、商事行为的特征
(一)主体的商人性
(二)以营利为目的(三)经营性(四)技术性特(五)层次性
第二节商事行为的范围和种类
一、商事行为的范围
根据原《德国商法典》第2条的规定,商事行为主要包括四类:
第一是以动产和有价证券等为交易对象的或者直接以媒介货物交易为目的的买卖商事行为,也称固有商事行为,包括货物买卖行为、票据行为、证券行为、交易所行为、海商事行为等;第二是间接以媒介货物交易为目的的营业行为,又称辅助商事行为,包括商事代理、行纪、仓储保管、货物运输等行为;第三是与货物交易有密切关系的商事行为,包括融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷等行为;第四是与商有关的各种营利行为,包括广告、保险、饮食、娱乐、咨询服务等行为。
二、商事行为的分类
(一)根据商事交易双方当事人的目的不同,可以将商事行为分为单方商事行为和双方商事行为。
(二)根据确认商事行为的标准和依据不同,可将商事行为分为绝对商事行为和相对商事行为。
(三)基本商事行为和附属商事行为
(四)一般商事行为和特殊商事行为
第三节几种具体的商行为
一、商事代理行为
二、商事交互计算
商事交互计算,是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权、债务进行一次性结算的商事行为。
第四章商事登记
第一节商事登记概述
一、商事登记的概念及法律特征
商事登记是指商事主体创办人意在设立、变更或终止商事主体资格,依照法律规定的条件和程序,向登记主管机关申请,登记主管机关予以审查核准并登记公告的法律行为。
商事登记是由创办人申请行为和登记主管机关审查、核准、登记、公告等一系列行为构成的。
商事登记的法律特征主要有以下几个方面:
(一)商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为。
(二)商事登记是一种要式法律行为。
(三)从本质上讲,商事登记是一种公法行为。
三、商事登记的一般原则
(一)强制登记原则
强制登记原则和任意登记原则相对应。
强制登记原则是指一般取得、变更和终止商事主体资格,必须经过登记主管机关核准登记并公告的程序,才发生法律效力。
我国是一个比较典型的采取强制登记原则的国家。
(二)公开原则
(三)审查法定条件原则
第二节商事登记的范围和主管机关
一、商事登记的范围
农村承包经营户和合同型合伙一般不需要进行商事登记。
二、商事登记主管机关
主要有三种模式:
第一,法院是商事登记主管机关。
第二,法院和授权的行政机关是商事登记主管机关。
第三,商事登记由授权的行政机关负责办理。
我国商事登记主管机关的确定就采取这一模式。
在我国,商事登记主管机关是各级工商行政管理机关。
各级工商行政管理机关独立行使登记管理权,实行分级管理原则。
第三节商事登记的种类和登记事项
一、商事登记的种类
《企业法人登记管理条例》规定的登记种类有:
开业登记、变更登记和注销登记。
《公司法》中规定的登记种包括:
设立登记、变更登记、注销登记和分公司的设立登记。
此外,在我国的商事登记法中还有关于商号登记的各项规定。
(一〉设立(开业)登记
设立登记是商事主体创办者为设立商事主体,使之取得商事主体资格,按照法律规定的程序,向登记主管机关申请,并由登记主管机关办理登记的法律行为。
(二)变更登记
变更登记是指商事主体对已登记的事项或者其他重大事项进行变更的,依法向登记主管机关申请,并由登记主管机关办理登记的法律行为。
(三)注销登记
注销登记是指商事主体歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业时,向登记主管机关办理消灭商事主体资格登记的法律行为。
第四节商事登记的程序和效力
一、商事登记程序
一般分为申请和受理、审查、登记、公告四个主要阶段
(一)申请和受理
(二)审查
在商事登记的历史发展过程中,登记审查形成了三种模式,即形式审查主义、实质审查主义和折衷审查主义。
(三)登记(商主体成立、变动、终止生效)
(四)公告(通过公告,登记事项会产生对抗效力)
二、商事登记的效力
(一)商事登记本身的效力
第一,商事登记具有创设新的商事主体的效力。
第二,商事登记具有保护商事主体名称的专用权的效力。
第三,商事主体因登记而取得经营权。
第四,商事登记具有免责效力。
(二)商事登记的对外效力
商事登记的对外效力登记事项是否具有对抗第三人的效力。
1.应登记事项在未履行登记,或者已履行登记但尚未公告的情况下对第三人的效力。
2.应登记事项在登记和公告后对第三人的效力。
3.已登记事项情况不实的,对第三人的效力。
第五章商业名称
第一节商业名称概述
一、商业名称的概念及构成
商业名称是指商主体在商事活动中表彰自己的名称,商业名称一般包含四个基本部分,即所在地区、商号或者字号、营业范围(或行业特征)和组织形式(或责任形式)。
二、商业名称的法律特征
(一)商业名称是生产经营者法律主体化的标志
(二)商业名称具有规范性
(三)商业名称是商主体商誉的载体,具有财产性质
(四)商业名称具有唯一性和排他性
三、商业名称与其他相关概念的关系
(二)商业名称与商标
商标也是一种标志,是用以区别不同商主体所生产或者经营的同一和类似商品或服务的标志。
商标是由文字、图案或者其组合等构成的,具有显著性特征。
商标与商业名称之间是有密切联系的。
从所产生权利的性质上讲,两者都是一种专有性权利,都具有财产权的性质;从法律保护的依据上讲,两者都受到工业产权法的保护;在实践中,商号常常被商主体用作产品和服务的商标,形成了商号与商标的重叠。
但是,商标与商业名称的区别是明显的。
商标是区别商品和服务的标志,而商业名称是区别不同商主体的标志;商标的保护是有时间限制的,商业名称保护没有年限限制;商标除可以以文字构成之外,还可以由图案或者文字与图案的组合构成,在使用文字时可以使用本国文字,亦可使用其他文字,商业名称只能由文字构成,而且文字一般只能是本国文字;商标的注册是自愿的,商业名称的注册一般具有强制性;一个商主体可以拥有多个商标,但只能有一个商业名称。
此外,两者取得的程序也不相同。
第二节商业名称的取得
一、商业名称选用的立法原则
考察各国的商事法律制度,商业名称选用的立法原则大体上有两种主义,其一是真实主义;其二是自由主义。
我国采用自由主义
(三)商业名称登记的效力
商业名称一经登记注册后,商主体就取得该名称的专用权,主要产生三方面的基本效力,其一是排他效力;其二是救济效力,其三是公示效力。
第三节商业名称专用权的利用和保护
一、商业名称专用权
商业名称专用权是指商主体对其已登记的商业名称,在其存续期间和法定的范围内,享有排他的专有性使用权利,以及在其名称受到不法侵害时请求法律保护的权利。
(一)商业名称的专用权的性质
商业名称专用权,其根本的性质依然是人格权属性,财产权是其第二性的属性,即商业名称是表彰商主体资格的权利,是区别于其他商主体的标记,具有财产价值。
(二)商业名称专用权的内容
商业名称专用权内容包括专有使用权、转让权、许可使用权、禁用权等。
二、商业名称的利用
(一)商业名称的转让
从各国商事立法情况来看,对商业名称转让的规定主要有两种立法模式:
其一是允许商业名称单独转让的模式。
其二是商业名称不得单独转让的模式。
我国采用这一模式。
第六章商业账簿
第一节商业账簿概述
一、商业账簿的概念
商业账簿是商事主体根据会计规则,依法制作的用以记载其营业活动和资产状况的书面簿册。
二、商业账簿的立法原则
各国商法对于商事主体是否必须制作商业账簿,采取不同的立法原则。
(一)自由原则。
(二)强制原则。
(三)折衷原则。
第二节商业账簿的种类
各国商法对商事账簿的分类所作的规定不尽相同。
在我国,根据会计法的规定,商业账簿可分为会计凭证、会计账簿和会计报表三种。
第二编商个人法和合伙企业法
第一章商个人法律制度
第一节商个人概述
一、商个人的概述
(一)商个人的含义
商个人是指是指依商法规定,独立从事商事活动,享有商事权利、承担商事义务的自然人。
商个人具有以下法律特征:
1.商个人是以自然人的形态存在的
2.商个人的存在形式具有二元性。
一种是非企业形式的商个人,一种是企业形式的商个人。
3.商个人在法律人格上依附于投资者或者业主
(二)商个人的范围
在我国实践中商个人存在三种类型,即小商人、个体工商户和农村生产经营承包户、个人独资企业。
其中后两种类型在法律中有明确的规定,而小商人则无相关规定。
第二节个体工商户制度
一、个体工商户概述
个体工商户,是指自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本,依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的商个人的特殊形态。
二、个体工商户的资格取得与消灭
个人经营的个体工商户改变经营者时,应当重新申请登记。
三、个体工商户的财产责任
依照现行法律的规定,个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。
在实践中,对于自然人个人出资,独立经营,收益归己的个体工商户,其对外所欠债务应以该自然人的个人财产承担清偿责任;对于全体家庭成员共同出资、共同经营,共同收益的个体工商户,对外所欠债务应由家庭共有财产承担清偿责任;如果是由部分家庭成员出资、经营和收益的,对外所欠债务则应由该部分家庭成员对外负连带责任;对于以家庭成员中某个人的名义申请登记,但实际上是用家庭共同财产出资、经营,而收益的主要部分供家庭使用的,其债务也应由家庭共同财产清偿;对于夫妻一方经营、其收益作为夫妻共同财产的,债务也应由夫妻共同财产清偿。
第三节个人独资企业
一、个人独资企业的概念
根据我国《个人独资企业法》第2条的规定,个人独资企业是指依照《个人独资企业法》的规定,在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
二、个人独资企业的设立、运营管理与终止
(一)个人独资企业的设立
1.个人独资企业设立的实质条件
2.个人独资企业设立的程序条件
独资企业的营业执照的签发日期,为个人独资企业的成立日期。
(三)个人独资企业的终止
1.终止事由
(1)投资人决定解散;
(2)投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;(3)被依法吊销营业执照;(4)法律、行政法规规定的其他情形。
2.终止程序
(1)清算
《个人独资企业法》27条规定:
独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
(2)清偿顺序
当个人独资企业的财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产或者家庭财产予以清偿。
三、个人独资企业的权利和义务
(一)个人独资企业享有的权利
1.财产所有权
个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。
第二章合伙企业法律制度
第一节合伙企业概述
一、合伙企业的概念
合伙企业,是指依法设立的,由各合伙人订立合伙协议,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。
我国合伙企业法规定,合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
二、合伙企业的特征
(一)投资主体可以是两个以上或者两个以上的自然人、法人和其他组织
(二)全体合伙人共同经营,合伙人之间具有互为代理人的资格
我国法律规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。
(三)合伙协议是合伙企业赖以存在的法律基础
(四)合伙人的责任形式具有二元性
我国合伙企业法规定,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,有限合伙人以其出资额为限对合伙企业债务承担责任。
第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
有限合伙人XX以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。
三、合伙的形式
(一)普通合伙。
每一个合伙以其个人财产对合伙债务承担无限连带责任的合伙形式。
(二)有限合伙
有限合伙是指由至少一名负无限责任的合伙人和至少一名负有限责任的合伙人共同出资组成的企业,前者对合伙企业的债务负无限连带责任,后者以其出资为限,对合伙企业的债务承担有限责任。
(六)我国合伙企业法中的特殊的普通合伙企业.
特殊的普通合伙企业,是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。
特殊的普通合伙伞业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。
《合伙企业法》规定,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。
《合伙企业法》规定,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。
我国合伙企业法规定,特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。
执业风险基金主要是指为了化解经营风险,特殊的普通合伙企业从其经资金。
执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。
执业风险基金应当单独立户管理。
第二节合伙企业的设立
一、合伙企业设立的条件
我国合伙企业法规定,普通合伙企业和有限合伙企业设立的条件不同。
(一)普通合伙企业设立的条件
1.有二个以上合伙人。
合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。
我国《合伙企业法》规定,合伙人是自然人、法人和其他
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