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在进行中西法律总体性比较时
在进行中西法律总体性比较时,除了法律本身,哪(个)些因素是最为重要的?
开篇
题目的解读:
用特别通俗的话来讲,上述题目指的是我们在分别把中西方的法律从中西方社会“抽”出来比较时,所“带”出来的因素中,哪(个)些是最重要的?
接下来,对于“最重要的”的界定,首先应即在某一个层面去谈。
其关键就在于如何理解这个“带”的含义。
比如说有一些因素特别容易得就被“带”了出来,在这个层面讲这些因素就可以说是最重要的。
而有的因素,是在终极意义被“带”出来的,从这个层面讲,又可以说这个因素是最重要的。
我们的结论
在中西法律总体性比较时,除了法律本身,在“直接层面”上,政治、宗教道德都是最重要的,但在“终极层面”上,经济是最重要的。
终极层面-经济因素
我们之所以在“终极层面”讲经济因素在中西方法律进行总体性比较时是最重要的,是基于马克思的“经济基础决定上层建筑”的理论,法律是上层建筑,所以,我们可以自然而然地得出终极意义上“经济因素”决定法律,既然决定,所以当然是最根本最重要的。
另外需要补充的是,除去本源意义上,在现实层面,经济基础与上层建筑的关系是互为因果的辨证关系,所以这时,经济对法律的作用的“直接性”稍有欠缺,所以我们才不在“直接层面”谈经济因素的重要性。
在论述清楚前提之后,接下来我们具体来看,经济因素为什么是最重要的?
后+周程珺的整理内容:
基本结构
终极层面-经济因素
政治因素
直接层面
宗教道德
经济部分
经济是法律的决定力量。
法律是经济基础的反映,它受制于、服务于经济基础。
马克思说过:
“君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。
无论是政治立法,或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。
”法律是经济上和政治上占统治地位阶级意志的体现,归根到底则是统治阶级的物质生活条件所决定的。
在进行中西方法律差异总体性比较时,我们会发现中西方法律最深刻的差异在于,中国大地上长期存在的自给自足的自然经济相当发达与西方国家以自由竞争为机制的商品经济比较发达的区别。
首先来看中国的情况。
中国传统社会经济是典型的自给自足的自然经济。
自然经济是一种以土地为依托,以血缘亲缘关系为纽带的经济形式。
中国的地理环境和广袤的土地、资源特别适合农耕,主流生产方式是谷物种植业及家庭饲养业,这些客观条件是自然经济发展的沃土。
这样的经济基础对法律的决定作用体现在:
首先,在自然经济中,个体权益显得特别渺小,不需要法律规定加以保护。
宗法家庭作为利益的最小单位,是各家庭利益的总和和对外代表,这就造成了个人对家庭的依附。
其次,自然经济状态下的经济利益关系少而简单,具有等级性,表现为纵向的自上而下的层层利益依附关系,形成从皇帝到大臣再到臣民的金字塔型的利益结构。
法律在社会生活中的适用范围和领域非常狭窄,刑法与民法比例相差悬殊,而等级制度和三纲五常成为调整整个社会关系的规范。
再次,农业这种较为稳定的生产方式容易使人安居乐业,自给自足,绝大部分人只是在祖先居住过的土地上重复祖先的行为和生活方式,整个社会精神风貌呈现出保守的气质,这使中国的法律较少发生变革。
中国传统社会的自然经济使社会主体选择了持中、调和的生活路向,而这种生活的路向则遏制了私法的发展。
然而,中国传统社会也存在极不发达的商品经济。
特别是在唐宋时期,商品经济得以发展,与此同时,也出现了契约方面的立法,对买卖契约、租赁契约、租佃契约、典卖契约、借贷契约等类型都做出了相应的规定。
与中国的情况相比较,西方地中海地域为四面陆地环抱大海的地域环境,北接北欧,东接西亚之两河流域文明,这里自古就为多种族相争之地。
此地海上交通便利,经济贸易十分发达,带动了手工业的发展,在古代商品经济的条件下,产生了权利观念。
以所有权为核心的契约法终于发达起来,变革了萌芽于原始社会的身份法,开始了梅因所说的“由身份到契约的运动”。
面对不断的流血冲突,各种族都认识到谁也不能一劳永逸地征服对方,斗下去只能是同归于尽,所以必须寻找新的出路。
而私法领域中契约的出现为解决政治领域的问题投来一抹亮光,人们开始以契约方式来处理个人同国家的关系,于是由契约而产生的国家——城邦、共和国就应运而生。
与此同时,西方法理念以东方迥然不同的方式产生了,它注重保护公民的权利,“法律是由全体平民制定的,目的只是在保护每一个平民的自由”,具有至高无上的地位。
纵览西方法律发展过程,我们不难发现,随着经济不断的变化,西方法律完成了一次又一次革命。
首先是原始状态下的生存欲望的满足,进而导致了分配与占有财富为主体内涵的社会关系模式,与此相适应的是身份法。
后来,随着产品交换的进一步发展,以所有权为核心的商业经济方式就成了人们的基本社会行为,由此,产生的是契约法。
这种法律形态伴随西方资本主义商品经济及文艺复兴后的自然科学、社会科学、哲学的发展而不断发展,最终形成较成熟的一整套法律。
它以公平、合理与正义为其主旨;以契约关系为其实现方式;以财产关系占主导地位,而人身关系次之,且具财产属性,私法领域极其发达。
特别值得一提的是罗马法的兴衰与复兴。
罗马法是以行贩、商人、地主以及保障其利益的军队为主要人物的帝国阶级结构。
它是当时简单商品经济的法律表现,并迅速取代以村庄为基础的农业经济,对现代西方资本主义法制有深远影响。
然而在当时,封建制度下的经济不需要罗马法。
公元5世纪至6世纪以后,随着罗马政府和罗马军团的消失,庄园制度出现,这就是后来称为封建制度的渊源。
在此期间,罗马法的作用和影响渐次退出历史舞台,因为庄园自给自足的农业经济与以调整商品经济为主体的罗马法是不相容的。
直至公元13世纪后,欧洲出现了资本主义萌芽,并伴有地理大发现活动,经济贸易飞速发展,封建法律无法适应经济的发展,于是罗马法,特别是罗马商业法在欧洲经济生活中日趋重要。
一切法律产生的终极原因在于经济运动和私有制的发展。
这一点可以从中国法律思想和西方法律思想之间的某种程度的差异性中得出结论。
中国作为一个东亚大陆国,自古以来以农为本,劳动密集型、效率偏低的传统农业需要而且容易实行集中的管理,需要高度的统一和稳定。
马克思所说的“亚细亚生产方式”就是以此为主要立足点。
因此,君主专制、重农抑商、固守传统的法律思想随之而生。
夏、商、周三朝的法律观念及其集大成者的儒家的法律思想几千年来以一贯之,就是一个有力的证明。
而古希腊和罗马奴隶社会内,手工业从农业中分离出来了,在手工业发展的基础上,商品交换和商品贸易比较发达,尤其是海洋贸易的兴旺,使人们重视商业文化,强调自治。
最值得重视的是,那里存在着东方国家所没有的共和制度,包括雅典那样的奴隶主的民主共和国,存在着向罗马私法那样相当发达的法律制度。
这就为造成西方人最早的民主共和观念和法制观念提供了直接的根据。
从另一个角度上说,建立在落后的手工劳动基础上的农业经济,要求劳动固定于一定地域并进行简单的分工。
与此相适应的劳动组织就是以血缘为纽带的家庭或家族。
这种血缘关系和生产关系密不可分的制度就是宗法制度,在宗法制度下,家国一体,国法于家规也是一脉相承,在这种情况下,民主和法制没有任何的存在余地。
生长在这一客观基础上的宗法观念,是中国传统法律思想的最有普遍性的支撑。
与此不同,在西方,古希腊、罗马作为生产资料的土地已经私有。
希腊从有成文历史的时候起,“土地已被分割成了私有财产”。
在罗马,“作为罗马人,他一定是土地私有者”。
可以说,在古希腊、罗马这种以“生产剩余价值为目的的奴隶制度”下,财产关系相对于宗族血缘关系是独立的,私有制完全冲破了氏族制度的束缚。
在这样环境下生长起来的法律思想包含着国家和家庭相分离的公法和私法分工的观念、用法制来约制权力的法治观念,以及承认个人主体地位的民事权利义务或契约的自由、平等的观念。
因此,中国的宗法群体本位和西方的自由个人本位两种法律观念,是各自民族的具体历史的产物,尤其是特定物质生活条件的产物。
把时间推进到十六、十七世纪,当时中国实行的是以小农经济为代表的自然经济,虽然这一经济制度曾使我国封建社会经济、文化相对发达,但从根本上讲它严重阻碍了社会生产的进步,使中国长期停滞于封建社会之中。
而统治当局所采取的闭关锁国政策更加强了这种落后性。
这就使人们既不能从中国自身也不能从社会外部汲取新营养来推动法律思想的快速发展。
因此,春秋战国以来的经学、玄学、道学、理学、心学的儒家传统始终没有被突破。
而在同一时期的欧洲,商品经济的不断发展,资本主义在欧洲逐步兴起,随着欧洲经济水平的提高和政治上各种斗争的影响,罗马法复兴的各种内在和现实需求开始显现。
由于从自给自足的封闭式自然经济向商品经济过渡产生了许多新的关系需要调整,而当时西欧各国现有的法律,包括习惯法、商法、城市法、教会法和王室立法都不能适应客观需要,这样从整体看来中断了五六个世纪的罗马法成了社会所需要的现成法律。
而罗马法的复兴对后世法律所产生的深远影响不言自明,其自然法思想更为近代自然法学说和“法律面前人人平等”口号的提出奠定了基础。
通过以上纵向和横向的比较,我们可以从一定程度上得出经济因素对于法律的影响不但是直接的而且是具有决定性的。
政治因素
衔接:
在中西方法律的总体性比较过程中,除了法律本身,我赞成经济因素是需要考虑的最基础的因素,尤其是当我们把经济因素上升到生产力和生产关系这样的经济基础层次的时候。
因为人类最基本的需求还是生存,要生存就需要劳动,这是基础。
但是,请同学们注意,我所用的词是最基础,不是最重要。
我们认为,在“中西方法律的总体性比较过程中,除了法律本身,找到最重要的因素”这个课题中,“重要”的含义不是基础,而是对法律影响最大,与法律共鸣最多的因素。
就像一座大厦,地基是最基础的,但是我们在整体评价这座大厦的时候,地基对于大多数人来说很可能不是最重点的。
当然,我不排除真理有时也掌握在少数人的手里。
我的任务就是在地基的基础上再修几层上层建筑,修到“政治”这一层,和同学们讨论一下政治这个因素在我们总体性比较中西方法律的时候,充当了一个什么样的角色。
正文:
政治的含义:
要讨论政治因素与法律的关系,首先我们需要明白“政治”的含义。
与“法律是什么”这个命题一样,“政治是什么”也是一个复杂的课题。
中国先秦诸子也使用过“政治”一词,但在更多的情况下是将“政”与“治”分开使用。
“政”主要指国家的权力、制度、秩序和法令;“治”则主要指管理人民和教化人民,也指实现安定的状态等。
中国古代的这些“政治”的含义,与西方和古希腊的“政治”含义完全不同,很大程度上政治只是一种君主和大臣们维护统治、治理国家的活动。
中文里现代的“政治”一词,来自于日本。
孙中山支持在翻译“政治”时与日语直接对译,认为:
“政就是众人之事,治就是管理,管理众人之事,就是政治。
”结合了中西方的,古今的各种学说,为了避免深入讨论政治的定义而模糊了讨论重点,我暂且将政治界定为一种权力和利益的分配以及对社会的管理。
同时,为了避免概念的包涵和混淆,我们在这里所谈的政治,主要是指狭义的政治,即国家,行政权,政府等现象。
因为广义的政治本身就包含了法律,在广义政治的框架下我们的讨论就失去了一定的意义。
宏观论述:
引题——政治与法律的关系,介绍研究方法
暂且不谈政治制度的优劣,现在非常流行的三权分立体制,就是一个政治与法律的博弈。
这种以行政权、立法权、司法权的相互制约构成的有效的社会运行方式,恰恰给我们引入了政治与法律关系的思考。
我们首先设定两个极点,一端是“法律信仰化”,此时法律制约和利用政府,法律为主体,而政府为客体,;另一端是“法律工具化”,此时政府制约和利用法律,政府为主体而法律为客体。
连接两个极点所成的线段,就是讨论的内在线索。
(此处最好以图形来表示)
关于政治与法律的关系,已经有过很多学者进行过论述,纯粹法学派的创始人凯尔森认为:
政治是立法和执法的过程;政治的主要现象——国家是法律的产物,因为国家是为了制定和执行法律而设置的。
马克思对于政治与法律的关系做出过描述,“政治和法律的关系主要通过国家权力与法的关系反映出来。
国家和法律是阶级斗争的产物和工具,是统治阶级意志的代表和体现,都属于上层建筑,产生于和决定于社会的经济基础。
在两者的关系中,政治是根本,是法律产生的前提。
法律总是由国家制定和认可的,法律的权威和效力是以国家权力为后盾的。
另一方面,法律对于政治也有重大的影响,它体现国家的意志,通过法的准则来巩固国家权力并维持国家权力的正常运行”在这里,我们想在大家都非常熟悉的角度之外,引入一个我们自己的很直观的角度,即通过我们的直接观察来描述政治与法律的关系。
再回到总的题目——在中西方法律的总体性比较中,除了法律本身,指出最重要的因素。
我们观察的对象,是历史上的不同时期的不断演变的政治;我们要发掘的,就是这些不断在演变的政治,在中西方法律的形成和发展中的各自的角色。
政治的演进和比较
一、古代中国
中国古代的政治很大意义上是君主和大臣管理和统治国家的活动。
其呈现的是一种统一的、偶尔分裂的高度中央集权的局面。
这种政治被宣扬为上承天命,因而施行善政才能上合天意,而恶政则违背天道,会受到惩罚。
道德是衡量政治活动的标准。
在这种政治下,缺乏制度上的规范,政治的运作更多依靠道德规范。
二、古代西方政治:
1、古希腊的政治是城邦政治。
年满20岁的公民(不包括妇女、奴隶和外邦人)都参与城邦的管理和统治工作。
在古希腊人看来,人是具有德性的,人生活的意义在于实践自己的德行。
人是天生的政治动物,因此人也就是天生有德性的动物。
人们在公共活动中充分展现他的德行。
亚里士多德说:
“政治的目标是追求至善。
”城邦公民之间的通过说服来达到政治目的。
肯尼斯·米诺格认为,在古希腊,“人与人之间在政治关系上是完全平等的,大家都只是服从自己制定的法律,并轮流做统治者和被统治者。
”
2、古罗马:
罗马共和国的政体本质上是一种和古希腊一样的城邦政体。
这时的政治就是共和国的活动。
“共和国”(ResPublic)中的publicus(公共)源自populus(人民)。
当时这个词的意思是“人民的共同事务”。
在古罗马的政治中,对共和国的建立和维持是其核心。
在罗马人看来,王权统治是一种奴役。
因此罗马人设立了两名执政官和保民官来维持这种统治。
为了维护人民的自由,古罗马发展出了三种不同的权力和两种和谐状态:
不同的权力:
A、potentia,实在的权力。
B、potestas,根据制度设置的职位所具有的权利和权力。
C、权威(auctoritas),在政治活动和制度中对宗教和祖先的崇拜,表现为元老院的承袭体制和对政治的咨询权
和谐状态奉公守法、自由辩论
3、西方中世纪:
中世纪的欧洲政治是处于古代政治和现代政治的转型期。
随着西罗马帝国的灭亡,城邦体制被破坏,逐渐形成了赏赐和分封体制,政治已经不再是所有公民平等参与的公共活动,而成为了国王和大臣们的活动。
政治已经不是为了共同起源、共同信仰而实现正义的活动,而成为了一种利益政治。
政治活动中解决问题的手段由对话和说服,变成了暴力和战争,成为了统治与被统治的关系。
政治的超越意义已经不存在。
托马斯·阿奎那把亚里士多德的名言“人依其本性是政治的动物”改成了“人依其本性是社会的动物”。
随着基督教的兴起和发展,宗教信仰成为了人们所追求的人生意义,而不是古代时候的政治。
从封建统治下发展出来的这种政治成为了现代政治的起源。
三、比较与思考:
1、公法化与私法化的道路:
在权力分配上,西方的政治不是表现为一种人民权力(人民享有权力,此时权力颇为分散),就是体现为一种封建时期的分裂的权力;而古代中国的政治则是在大部分时间内,至少是在多数人大一统的观念中表现为高度的中央集权。
如此集中的权力自然需要统治者来制定工具化的统治规范来巩固和维护,这就使中国法律走上了一条从氏族、部族到宗族、家族再到国家、社会的集团本位道路,其特点是日益集团化。
中国传统法律文化是一种公法文化。
中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定在性质上都被刑法化了,也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题,本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系。
传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容,因此,在传统上,中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来,以为法即是刑法。
这种观念源于中国古代法的特殊形成,并在以后的发展中得到加强。
刑与暴力相联系,而且最初主要是针对异族的,后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。
刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法,并长期局限在血缘范围内。
相比之下,由于政治权力的分散,西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝、神到个人的道路,其特点是日益非集团(个人)化。
西方法律文化传统上是一种私法文化。
其是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系西方法律文化作为一种传统的私法文化,其主要标志是民法和商法的发达。
强大的、统一的和集中的政权以及对大一统的高度认同,使中国的政治相比较于西方的复杂更为稳定和简单,这也使古代中国无论在制定公法还是形成公法传统上都得到了政治上的促进。
而古代西方的政治权力的分散以及封建社会格局的动荡,使公法在制定和继承上都面临着公权力不足的尴尬境地(这也使教会法与地方习惯法在欧洲曾经一度盛行),同时在一定程度上使私权利更加突出,形成、继承和发展了私法文化。
2、法律的独立性与地位:
在政治传统的起源和发展上,西方显然较中国的专断和集权有着其突出的民主特征。
上面已经提到,在西方的政治中,无论在古罗马、古希腊抑或封建时期分裂的欧洲,权力是公共化的或者分裂的,这就使各个享有政治权力的集团、个体都能在一定程度上实现自己的利益。
这也是近现代民主制度的萌芽。
之所以西方法的观念主要以权利为轴心,就是因为在古希腊、古罗马,国家与法肇始于平民与贵族的冲突,在某种意义上说,它们是社会妥协的结果。
所以,尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方,也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能,但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段,并因此获得一体遵行的效力。
这也就使法律摆脱了集权统治下的工具身份,使法律可以具有一定的独立地位,逐渐从行政权中分离了出来。
同时,法律也逐渐起到了制约政府同时又引导社会的作用。
而古代中国,有着皇权至上的高度中央集权的传统,中央集权是不容内部的质疑的,这就导致了法律只能作为统治者的工具来实现其统治。
在古代中国,更多的是表现为统治者需要法律,而不是西方民主萌芽下的包括统治者和被统治者在内的全社会对法律的需要。
所以法律在古代中国是没有独立地位的,其从属于政治权力,服务于政治权力。
古代中国法律的这种不具有独立性的品格,恰恰也阻碍了古代法律向现代法律的跨越,因为法律是从属于政治权力的,当政治权力和政治理念发生根本变化的时候(民主主义的出现),法律也必须发生根本的变化,中国古代法律的原则和制度就这样在政治的彻底更迭中被抛弃了。
四、现代政治
下面有必要谈一谈现代政治。
现代的政治是从近现代的国家上发展出来的,来自于市民社会的兴起。
这形成了一种以私人利益为基础的社会关系,从而经济生活对政治生活产生了控制,政治需要从经济中寻求合法性的支持,政治的职能变成了维护经济利益的展开;政治成为了获得、保持权力的各种活动的总称。
无论是何种政治体制,只要是在现代政治的框架下,其对法律的影响都是使法律趋向于融合和开放。
因此马克思提出,政治是以经济为基础的上层建筑,是经济的集中表现,以政治权利为核心的各种社会活动和社会关系的总和。
1789年的法国大革命对现代政治具有很重要的影响。
自此,政治成为了获得、保持、夺取权力的各种活动的总称。
冷战时期,社会主义国家接受了马克思主义的政治观,认为“一切阶级斗争都是政治斗争”,“政治就是各阶级之间的斗争,政治就是反对世界资产阶级而争取解放的无产阶级的关系”等。
中国在改革开放后,邓小平提出政治是社会主义现代化建设的大局,把政治转到了为经济建设服务上来。
改变了社会主义国家对政治的认识。
在全球化的影响下,世界越来越小,现在政治的含义也包括处理国际事务。
在现代政治的影响下,中西方的法律呈现出一种交融的趋势。
值得一提的是,受传统的影响,中国的政治格局依然没有彻底摆脱高度的中央集权化和人治的阴影。
所以法律在当代中国更偏向于政治工具的地位,从中国目前在没有先前传统的情况下大量的借鉴西方法律,恰好可以发现一些使法律工具化的政治强权的影子。
结论:
结合刚才介绍的内在线索,我们发现政治因素,尤其是当政治表现为集权或民主、统一或分裂的时候,其对法律的影响是最明显的。
从历史上看,在总体性比较中西方的法律的时候,政治权力表现为统一和高度集中的时候,法律就成为了政治的工具,丧失了其独立性,同时也会向公法的方向发展;当政治权力表现为分裂和民主的时候,法律就成为了公共利益的维护者,它可以制约行政权力,同时也具有其独立性,更重要的,是其更为重视对私权利的保护,表现为私法化,为社会成员所信仰。
但是,我们认为,政治因素依然没有触及到法律的灵魂,政治因素只影响到了法律的地位以及发展的方向等,它不是那个与法律有最多联系的,造成中西法律最大差异的因素。
道德部分
英国著名法哲学家哈特在其所著《法律的概念》(TheConceptofLaw)一书中对法律与道德的关系进行了深入探讨。
他说:
“法律与道德之间有着许多不同类的关系..不容认真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德。
”哈特注意到了传统道德对法律的影响,其实,对法律的主流影响应该是统治者的传统道德。
关于道德对法律的影响,哈特还进行了如下的分析:
“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。
这些影响或是通过立法突然地和公开地进入法律,或是通过司法程序悄悄地进入法律。
在有些制度中,如美国,法律效力的最后准则中明确地包括了争议原则或重要的道德价值。
在其他制度中,如英国,对最高立法机关的权限没有形式上的限制,可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。
法律反映道德的其他方式是数不胜数的,但对它们仍未充分研究。
法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。
可强制执行的合同范围可以引证道德和公平的观念而予以限制。
民事过错和刑事罪过的责任可由流行的道德责任观念来调整。
任何‘实证主义者’都无法否认这些是事实,亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性。
如果这就是指法律和道德的必然联系的含义,它的存在是应予承认的。
”这段话是发人深思的。
照哈特的看法,道德对法律的影响至少表现在如下两个方面:
一是通过立法的途径公开地进入法律;一是通过司法的途径悄悄地进入司法程序。
考察古今中外道德对法制的影响历程,可证此说不谬。
在许多情况下,法规仅仅是一些由道德填充的“法律外壳”,这样一来,道德与法律的关系变成了表里关系。
那么,道德是如何进入司法程序的呢?
哈特说:
“司法判决,尤其是对具有重大宪法意义的判决,往往涉及到道德价值之间的选择,而不仅仅是某个单一的、突出的道德原则的运用。
因而相信以下观点是愚蠢的,即凡法律意思使人怀疑时,道德价值始终能提供明确的答案。
在这一点上,法官可能再次进行既不专断又不机械的选择,而在这里往往展现了典型的司法品德。
这些品德对法律判决的特殊合理性说明了为什么有人不愿把这些活动称为‘立法’活动。
这些品德就是:
在观察两种选择时的公正性和中立性,考察一切将受影响的人的利益,注意列出一些可以接受的一般原则作为判决的合理基础。
”在这里,哈特为我们描绘了道德对司法领域的渗透,这种渗透导致了所谓“司法品德”的形成,而司法品德又对司法审判起着相当重要的作用。
在判例法系国家,受“遵循先例”原则的影响,那些在司法品德影响下形成的判例又具有某种“立法”的意义,这种情形所产生的后果便是道德的法律化。
也许哈特的学说更贴切地解释了
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