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论举证责任及其分配
论举证责任及其分配
举证责任的概念是举证责任理论的基础,从不同的概念说出发,构筑起不同的举证责任理论体系。
当前对举证责任概念比较通行的观点为"双重含义说"。
该说认为举证责任的概念包括两个方面的含义:
一是当事人对其主张的事实有责任提供证据,理论上称之为行为意义上的举证责任,简称行为责任;二是在案件事实真伪不明的情况下,由主张该事实的当事人承担不利后果,理论上称为结果意义上的举证责任,简称结果责任。
行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分,是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系,但只有结果责任才能真正反映举证责任的本质,而行为责任依附于结果责任。
一、举证责任的基本属性
(一)作为诉讼裁判机制的举证责任制度
诉讼证明过程和裁判机制概括地讲就是:
当事人及公诉人提起诉讼,围绕实体法上的请求,就案件事实提出主张,提供证据,并对证据和事实进行论证。
通过这一系列诉讼行为,大多数案件的事实得到证明,少数案件的事实得不到证明。
从诉讼证明的要求来说,案件事实的结果只能有两种情况:
得到证明(真)和得到否定(伪),两者必居其一,不允许所谓的“真伪不明”的第三种状态存在。
“法官总是只能将一事实主张作为真实或不真实来对待,从来不能作为有疑问来对待”。
因此法官必须根据案件的实际情况,将真伪不明拟定为“真”或“伪”。
这是一种制度上的安排,因为真伪不明对诉讼案件的判决是一种妨碍,必须在法律制度上将这种状态设定为“真”或“伪”。
现代诉讼以证据裁判主义作为裁决案件的基础。
这一原理要求任何案件判决的做出,都必须有适当和足够的证据。
然而由于人类认识的有限性,在诉讼中案件事实无法查明的现象是不能完全避免的。
在早期的诉讼制度中,裁判者或依人格的优劣以定胜负,或对不提出证据者作不利判决,也出现过回避裁判的现象。
在德国民事诉讼法制定之初,依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。
后来,人们发展了举证责任的理论,法官依据举证责任的规范,将某一事实主张作为真实或不真实来对待,判决某一方当事人败诉。
所以说,诉讼上的举证责任是一个裁判机制
上述诉讼证明和判决原理不仅是罗马法上的诉讼思想和法律规定,即使在举证责任理论已经非常精细化的近代德国,这种原理仍没有被推翻。
诉讼案件开始时,首先就必须确认谁应该承担主张责任、提供证据责任以及说服责任。
只在当事人不尽这三种责任或尽责之后案件事实仍不能获证明的少数情形下,才涉及到不利后果的承担。
正因为如此,在罗马法中,在近现代国外的举证责任理论上,都没有将“真伪不明”和“不利后果”强调到至高无上的地位,而是从提供证据责任和说服责任出发,把承担败诉风险看成案件事实不能获得证明所导致的结果。
(二)举证责任规范的法律性质
在我国诉讼法学界,对举证责任规范的法律性质向来众说纷纭,主要有权利说、义务说、负担说、需要说等观点。
笔者认为,作为一个涵义丰富的概念,举证责任规范的性质很难笼统地用权利、义务还是责任来加以概括。
从当事人追求胜诉的角度看,提出证明主张和提供证据以及进行诉讼辩论,都可以看作当事人的诉讼权利。
然而,如果法官可以不依证据而依别的标准对当事人的实体请求做出判决,那么当事人就不会愿意去“享受”这些诉讼权利。
例如在德国,“因为古日尔曼诉讼中的正式的证明制度,仅允许一方当事人加以证明,排除另一方当事人进行反证,所以,证明被视为被允许加以证明的当事人的权利。
因为实体的证明制度使得双方当事人都举证,今天,人们正是基于同一理由,将反证说成是一种权利……但是由于不进行本证——如同一旦本证开始而不加以反证一样——将会导致败诉,所以,人们不得不将之称为证明义务,或者今天称为反证义务”。
因此在实质意义上,上述诉讼“权利”都是诉讼义务,它们具有“法律义务”概念的完整涵义。
举证责任中的不利后果负担责任是一种名副其实的“责任”,是当事人没有履行或不能履行举证义务所导致的责任。
责任是指负有法律义务的当事人没有或不能履行该义务的情况下所应承担的不利法律后果。
在诉讼中,当事人负有主张责任、提供证据责任、说服责任(其实都是义务),如果当事人没有履行这些义务或者由于客观因素导致案件事实真伪不明,都要将由此产生的不利实体后果判决给该当事人承担。
因此,民事举证责任这一诉讼制度的作用机制是:
对民事诉讼当事人课以提出主张、提供证据、说服法官的诉讼义务,以求案件事实得到证明;在案件事实得不到证明的情形下,拟定为应当举证的一方当事人没有履行法律义务,判决该当事人承担由此引起的法律责任(即诉讼中的不利后果)。
可见,举证责任是一项诉讼法上的证据制度。
这项制度包含法律义务和法律责任两方面的内涵,由法律义务的不履行导致法律责任的承担,从而实现了该项制度的“自我圆满”和逻辑自洽。
关于举证责任规范的性质,还涉及到它的法域属性,即举证责任规范属于诉讼法规范还是实体法规范。
在国外法学界这是一个长期未决的理论课题,我国诉讼法学界对此少有深入的研究和探讨。
目前,国外有关举证责任属性的代表性学说主要有:
诉讼法说、实体法说、实体司法法说,适用法律所属法域说。
我们认为实体司法法说的解释是比较合理的。
举证责任这一制度实际上涉及到三个不同层次的问题。
第一,在诉讼中必须由当事人和公诉人提出主张,提供证据并说服论证案件事实。
这是由证据裁判主义的诉讼原理和当事人主义的诉讼模式共同决定的。
法官的任何裁判都必须依据事实和证据,受辩论原则的约束,证据必须由当事人或公诉人提供,并对案件事实进行论证。
第二,当案件事实无法得到证明时,法官将其拟定为不存在,并将不利后果分配给负有举证义务的当事人。
这一规则的依据是法治国家原则和诉权学说中的司法行为请求说,认为法官在裁判所依据的事实处于真伪不明状态时,无权对本案拒绝做出裁判。
第三,在各种各样的具体诉讼案件中,对于形态各异的诉讼请求,谁应该负有举证义务,并在案件事实未得证明时承担不利后果。
为解决第一、第二层次的问题所形成的规则是两条裁判规则。
作为裁判规则,它只能是司法法、诉讼法性质的,体现着司法最终解决和证据裁判主义等司法原则。
在立法体例上,许多国家或地区都将这种意义上的举证责任规范规定在诉讼法中。
譬如,法国民事诉讼法第9条规定:
应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。
我国民事诉讼法第64条第1款规定:
当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
我国台湾民事诉讼法第277条规定:
当事人主张有利于已的事实,就其事实有举证责任。
第三个层次的问题实质上是:
具体而论,什么情况下当事人对怎样的法律要件事实负有举证证明义务。
这就是举证责任的分配标准,通常只能由实体法来规定,因为只有实体法才能针对不同的调整对象对各种法律行为和事实的法律构成要件及相关的证明义务做出规定,而诉讼程序法是无法对包罗万象的法律要件事实及证明义务一一做出规定的。
“总而言之,证明责任的分配取决于实体法律关系,而不随原告与被告地位的变动而发生变化。
”实际上,正是许多实体法原则的发展变化,引起了诉讼举证责任分配的改变,尤其是侵权责任法中归则原则的演变,几乎直接改变着举证责任的分配状况。
很多国家也是在民商法等实体法中对举证责任做出规定。
例如,德国民法典第282、第345、第363、第442、第542、第636、第912、第2336、第2356、第2358条都是有关举证责任分配的规范。
法国民法典第1315条规定:
凡请求履行债务者,应证明该债务的存在,凡主张债务已消灭者,应证明已清偿或使债务消灭的事实。
因此,作为举证责任第三层次的分配标准,就具有实体法的性质,当属于实体法领域。
(三)举证责任的功能取向
当今比较流行的观点认为,设定举证责任的目的主要是为了解决法院在遇到事实存否不明的情况下如何做出判决的问题。
这种观点当然是正确的,但也是偏颇的,它无法解释诉讼举证责任及整个诉讼制度发展的历史。
“在罗马法初期,人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任,即主观上的证明责任,还没有客观证明责任的概念,法官不考虑待证事实真伪不明的情况下,应当由谁来承担不利后果的问题。
尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况,但这些问题不是罗马法诉讼中的主要问题”。
直到近代的民事诉讼法,都没有明确地提出事实真伪不明和败诉风险等概念。
造成这种发展状况的原因有两个方面:
第一,设立举证责任的初衷本来就在于强制当事人对案件事实提供证据,以便裁判者发现案件真实,并以此作为裁判的事实依据;第二,提供证据的责任中已经包含着不提供证据和证明不能将导致败诉的推理判断。
因为提供证据是一种义务,不履行就会自然地造成一定的法律后果,即承担败诉的结果。
古代的民事诉讼制度根据这种规则,大致可以对一般的民事案件做出判决。
当然,在古代粗糙的法律技术和诉讼制度下,案件事实真伪不明的现象并没有引起人们的注意,因此没有明确提出危险负担责任的概念,毕竟案件事实真伪不明不是民事诉讼所要追求的目标。
到了近代社会,随着人们的认识和思维的精细化,民事诉讼中案件事实真伪不明的现象得到重视,由此引起的诉讼不利后果也引起了关注。
虽然在某些情况下,举证责任的“终点”落在“不利后果的承担”上,但“不利后果的承担”并不是举证责任制度设计所要追求的价值目标。
设立举证责任制度是由诉讼的目的决定的,其功能在于发现案件真实,实现权利保护。
真伪不明及不利后果的发生,只是这一制度的少数例外结果。
所以,笔者认为,那种主张“危险负担说”反映了举证责任的本质、设定举证责任的目的主要是为了解决法院在事实真伪不明的情况下如何做出判决的流行观点,是片面的。
二、举证责任的分配
举证责任分配的法则起源于罗马法。
在19世纪末20世纪初的德国,待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说三大学说各领风骚数十年。
但是,仔细考察它们的实质内涵,可以发现,它们与罗马法上关于举证责任分配的原则有着深厚的渊源关系,其分配原则并没有完全背离罗马法的分配原则,前者是后者的延续和深化。
到了20世纪中叶,在某些特殊领域,关于民事举证责任分配的规则有别于罗马法。
但是,在一般领域里,举证责任的分配仍然以法律要件分类说为要旨,与罗马法上之分配原则并不相违。
因此,尽管关于举证责任的理论学说众多,然而万变不离其宗。
罗马法上关于举证责任的概念内涵及分配原则都是后世理论的起点。
(一)民事举证责任的分配
1、举证责任分配的必要性。
举证责任解决了案件事实真伪不明时法院应当如何裁判的问题:
即由负有举证义务的当事人承担不利后果。
但是,如果案件的全部事实的举证责任由一方当事人承担,不仅不利于查明案件事实,而且会造成该当事人举证负担过重和诉讼效率低下,所以有必要将举证责任在当事人之间预先进行分配,以利于发现事实真相,并体现诉讼公正和提高诉讼效率。
根据法律的预先规定,确定某一案件事实的举证责任由哪一方当事人承担,就称为举证责任的分配。
对举证责任分配的理解,应当注意把握以下要点:
①举证责任分配是由法律预先规定的;②法律直接分配给当事人的是举证义务而非不利后果;③由于举证义务与不利后果统一于举证责任概念之中,故称为举证责任分配更能全面反映分配内容。
"双重含义说"认为,举证责任分配仅仅是对结果责任的预先分配。
一般说来,负担结果责任的一方总是负有行为责任,不负结果责任的一方则视对方提供证据情况来确定有无行为责任。
如对方未提供任何证据或者只提出了一些证明力极弱的证据,该当事人就无需提供证据;如对方提出了一些有分量的证据,使败诉风险暂时转移到不负结果责任的一方,该当事人便负担起提供反证的责任,因此,行为责任无需预先分配,也无法预先分配。
设立举证责任的目的就在于分配,倘若设立行为责任而不用,又有何意义?
"双重含义说"似乎把问题搞得复杂化了。
实际上,"双重含义说"的所谓"行为责任"包括了两种情形:
一是当事人为自己的事实主张而提供本证;二是当事人针对对方的事实主张而提供反证。
在前者情形下,当事人是在履行法律分配给他的举证义务,如《民法通则》第126条规定,分配给高空坠落物的所有人或者管理人证明自己没有过错的举证义务。
如其不履行此项义务,则要承担举证责任所指向的不利后果;在后者情形下,当事人是在行使法律赋予他的举证权利。
虽然其放弃或不能提供反证,同样会承担败诉的不利后果,但此不利后果并非举证责任所指向的不利后果,即其此时的败诉与举证责任无关。
"双重含义说"在解释概念时,把当事人提供反证(权利)一并纳入举证责任概念之内,在分配责任时,却将当事人提供本证(义务)一并排出举证责任分配之外,其根本原因是:
该说把权利、义务、责任三个不同的法律概念人为地混在一起,统称为责任,无法加以区别。
2、举证责任的分配标准。
关于举证责任分配标准的学说大致可以分为两种类型:
第一种类型是根据待证事实的自身性质加以分类而形成的,称为"待证事实分类说"。
其代表性的学说有消极事实说、外界事实说;第二种类型是考虑待证事实在法律构成要件的地位,依据实体法规定的法律要件事实的不同分类分配举证责任,称为"法律要件分类说"。
其代表性的学说有特别要件说、规范说、全备说等。
"法律要件分类说"的代表人物罗森伯格将实体法规范分为两大类:
一类为基本规范,即引起一定权利发生的规范,也称权利发生规范;一类为对立规范,此类规范又分为三类:
即权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范。
权利妨害规范是指权利产生之初,便与之对抗,使之不得发生的规范;权利消灭规范是指在权利发生之后与之对抗,具有将已发生的权利消灭的效力的规范;权利受制规范是指权利发生后,权利人欲行使权利之际能够遏制或排除权利,使之无法实现的规范。
罗森伯格认为,举证责任分配的原则是:
主张权利存在者,应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任;否认权利存在者,应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实负举证责任。
该理论长期居支配地位,也为我国理论界所接受,最高人民法院的《规定》也是以该学说作为举证责任分配的主要原则的,但将该理论运用于审判实践却非易事。
鉴于我国理论界对举证责任分配标准尚未见独立建树,本文认为应当首先从我国法律中寻求举证责任分配的一般原则,同时借鉴国外的法律要件分类说等理论成果,解决我国民事诉讼中举证责任分配的标准问题。
关于我国法律中有无举证责任分配的一般原则的问题,"双重含义说"认为:
我国《民事诉讼法》只规定了行为意义上的举证责任,而没有规定结果意义上的举证责任,该法第64条只是行为意义上的举证责任的分配规则。
然而,根据"双重含义说"的举证责任分配理论,行为意义上的举证责任既无需预先分配,也无法预先分配,因此,在"双重含义说"来看,《民事诉讼法》第64条的规定毫无意义。
但本文对此不敢苟同。
我国《民事诉讼法》第64条规定:
"当事人对自己的主张,有责任提供证据。
"根据规范分类理论,该规定是义务性规范,即该条规定是关于举证义务及其分配规则的规定。
尽管该义务性规范缺少相应的法律责任与之对应,因而不是结构完整的举证责任规定,但它仍不失为我国法律关于举证责任及其分配规则的原则规定。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条规定:
"在诉讼中,当事人对自己的主张,有责任提供证据。
但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:
......;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。
"这一关于举证责任倒置的司法解释,也从反面说明了"谁主张,谁举证"不仅是规定了主张者负有相应的举证义务,而且含有如其不举证就要承担相应的不利后果之意。
因此,认为"谁主张,谁举证"仅仅是关于毫无意义的行为责任分配规则的规定,是不符合其实际含义的。
最高人民法院《规定》的第二条第二款彰显了民诉法第64条的内在含义,弥补了其结构缺陷,因此,当前应当将其作为举证责任分配的基本原则。
除此之外,我国民法等实体法以及有关司法解释中,也有一些举证责任分配的具体规定,最高人民法院《规定》第五条还规定了合同纠纷中举证责任分配的一般规则。
在实际操作中,法律、司法解释有具体规定的,应按其规定确定举证责任的承担;法律、司法解释没有具体规定的,应以民诉法第64条规定为原则,以法律要件分类说为指引,具体分析当事人主张的法律要件事实的性质,同时考虑公平原则、诚信原则、当事人的举证能力、危险领域的控制支配能力、待证事实发生的盖然性等因素,确定举证责任的承担。
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