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经济法笔记
经济法考察特点
经济法法条繁多且杂乱,单个部门法考查的分值普遍不高,多数部门法仅仅考查一两道题。
还有部分部门法“偶尔露峥嵘”,如《审计法》、《证券投资基金法》。
近几年经济法分值较为固定,年均分值为40分左右(2007、2008年各为40分,2009年为34分,2010年为35分。
其中证券法归入到商法中)。
其中07、08两年经济法的试题难度有所下降。
2009年经济法既考察了重点,如无固定期限的劳动合同,也考察了一些生僻的知识点,如增值税、审计监督的范围。
2010年难度稍降,偏题减少。
所以在复习备考时,仍请大家关注平时复习以及老师上课时反复强调的重点内容。
另外,经济法比较关注社会热点。
2008、2009年均考查“无固定期限劳动合同”、2008年《证券法》高达4题,2010年不定项为房地产管理法内容,这均和当年的热点紧密相关。
第一章竞争法
【图例】竞争法知识结构图
第一节反垄断法
一、垄断协议
本法第13条规定:
“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
” 垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。
(一)横向垄断协议【★】
横向垄断协议是指同一产业并且彼此存在竞争关系的企业之间,为了避免或减少竞争风险,相互达成的排除或者限制市场竞争的协议。
简而言之,是指处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议。
九天考资
本法第13条第1款规定,禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:
(1)【联合定价】固定或者变更商品价格;
(2)【限制数量】限制商品的生产数量或者销售数量;
(3)【划分市场】分割销售市场或者原材料采购市场;
(4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;
(5)【联合抵制】联合抵制交易;
(6)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
(二)纵向垄断协议(第14条){一般了解}
(三)垄断协议的豁免
垄断协议的豁免是指并非以限制竞争为目的或者为某种公共利益而达成的合意或者一致行动,反垄断法是允许的。
豁免规定见本法第15条。
第15条:
“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定【提示:
不适用也就是“豁免”。
】:
(1)为改进技术、研究开发新产品的;
(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(7)法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。
”
二、滥用市场支配地位
市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
(一)市场支配地位的认定和推定
1、认定因素。
(第18条){一般了解}
2、推定制度。
(第19条)
有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:
(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;
(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。
”
(二)滥用市场支配地位的行为判断
本法第17条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:
1【垄断价格】以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;
2【低价倾销】没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;
3【拒绝交易】没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;
4【强制交易】没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
5【强制搭售、捆绑式销售】没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;
6【差别待遇】没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;
三、经营者集中
经营者集中,概括而言,是市场上的企业通过并购、兼并等方式形成的企业间的资产、营业和人员的集中。
(一)经营者集中的情形
本法第20条列举经营者集中是指下列情形:
1经营者合并;
2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;
3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
(二)法律责任
1民事责任。
经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任(第50条)。
2行政责任。
经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处50万元以下的罚款(第48条)。
3对反垄断执法机构依据本法第28条、第29条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼(第53条)。
【提示】对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
四、滥用行政权力排除、限制竞争行为
1、主体
本法第8条规定:
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。
(1)行政机关。
(2)具有管理公共事务职能的组织。
(二)行为方式
1、强制交易(指定或限定经营)。
本法第32条:
“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
”
2地区封锁。
本法第33-35条为禁止地区封锁的规定。
第一,限制商品在地区间的自由流通。
第二,招标投标行为中的垄断
第三,排斥或限制外地投资或设立分支机构
(三)法律责任
1、行政机关等的责任。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
(第51条)。
2、经营者的责任。
《反不正当竞争法》第30条规定:
“政府及其所属部门违反本法第7条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。
被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
”
【例题2004-1-19】甲市某酒厂酿造的“蓝星”系列白酒深为当地人喜爱。
甲市政府办公室发文指定该酒为“接待用酒”,要求各机关、企事业单位、社会团体在业务用餐时,饮酒应以“蓝星”系列为主。
同时,酒厂公开承诺:
用餐者凭市内各酒楼出具的证明,可以取得消费100元返还10元的奖励。
下列关于此事的说法哪一项是不正确的?
A、甲市政府办公室的行为属于限制竞争行为
B、酒厂的做法尚未构成商业贿赂行为
C、上级机关可以责令甲市政府改正错误
D、监督检查部门可以没收酒厂的违法所得,并处以罚款
第二节反不正当竞争法
一、限制竞争行为{一般了解}
二、不正当竞争行为【★】
(一)混淆行为
第5条:
经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
要点为:
1.假冒他人的注册商标。
2、与知名商品相混淆的行为。
“知名商品”是指在市场上有一定知名度,并在一定范围为相关公众所知悉的商品。
此为一个市场判断,需要和“驰名商标”区分,知名商品不以具有注册商标或者驰名商标为认定依据。
3、擅自使用他人的企业名称或者姓名,使人误认为是他人的商品。
4、注意虚假表示和虚假宣传(第9条)的区分;“虚假表示”是指伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。
质量标志包括产品质量认证、名优认证。
产地名称需要和原产地保护原则相结合。
“虚假宣传”主要是借助广告的宣传行为。
(二)商业贿赂行为(第8条)
商业贿赂是指经营者为争取交易机会,暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。
“商业贿赂”容易和正当的商业行为相混淆。
在判断是否构成商业贿赂时,要考虑:
1、商业贿赂的判断。
必须达到一定的数额,如果只是许诺给予财物,或者数额过小,不构成商业贿赂;
2、佣金和折扣,只要同时满足“明示方式”、“双方如实入帐”,就是正当的经营手段,不以商业贿赂来认定。
(三)虚假宣传行为(第9条)
虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法,对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。
(四)侵犯商业秘密行为(第10条)
1.商业秘密的概念。
商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2、侵犯商业秘密的要点:
(1)行为主体可以是经营者,也可以是其他人。
(2)客观上有侵权或者违约行为。
①侵权行为:
以不正当方式,如盗窃、利诱、胁迫等手段“获取”商业秘密,对通过不正当手段获得的商业秘密,披露、使用的行为,侵权人自己使用或者允许他人使用,侵权人都构成侵权;
②违约行为:
对通过正当手段获取的商业秘密,违反约定披露、使用或者允许第三人使用。
(五)诋毁商誉行为(第14条)
第14条规定:
“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
要点如下:
(1)新闻单位被利用和被唆使的,仅构成一般的侵害他人名誉权行为,而非不正当竞争行为。
(2)经营者实施了诋毁商誉行为。
若发布的消息是真实的,则不构成诋毁行为。
(3)诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。
应注意的是,对比性广告通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传,此时应认定为商业诋毁行为。
(4)主观心态为故意。
【例题】
(2008-1-74)甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件,高价聘请记者发表文章,称“股神”软件是“股民心中的神灵”,贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”,并称乙公司的软件“简直是垃圾”。
根据《反不正当竞争法》的规定,下列哪些选项是正确的?
A、只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为
B、甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为
C、只有证明记者拿了甲公司的钱财,才能认定其参与诋毁商誉行为
D、只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实,才能认定其构成不正当竞争
(六)低价倾销行为{记忆}
《反不正当竞争法》第11条规定:
“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:
(一)销售鲜活商品;
(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
”
要点为:
1、经营者主观上要有“排挤竞争对手”的目的。
2、经营者客观上确实以低于成本的价格销售商品。
如果经营者在短时间对某一种商品低于成本价销售,不为低价倾销。
3、请记忆四种除外的情况。
{鲜活、积压、反季、偿债}
(七)不正当的有奖销售{了解}
《反不正当竞争法》第13条规定:
“经营者不得从事下列有奖销售:
(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。
”
要点为:
1、请掌握不正当有奖销售的三种手段。
2、法律禁止巨额抽奖式有奖销售。
“巨额”的标准为5000元。
3、有奖募捐、彩票发售不受本条约束
第二章消费者法
第一节消费者权益保护法
一、消费者的权利【★】
本法规定的消费者权利包括:
1.安全保障权。
消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条:
“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。
安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。
”
2.知悉真情权。
消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
3.自主选择权。
消费者享有自主选择商品和服务的权利,包括:
(1)有权自主选择提供商品或者服务的经营者;
(2)有权自主选择商品品种或者服务方式;(3)有权自主决定是否购买任何一种商品或是否接受任何一项服务;(4)有权对商品或服务进行比较、鉴别和选择。
经营者不得以任何方式干涉消费者行使自主选择权。
4.公平交易权。
公平交易是指经营者与消费者之间的交易应在平等的基础上达到公正的结果。
公平交易权体现在两个方面:
(1)交易条件公平,即消费者在购买商品或接受服务时,有权获得质量保证、价格合理、计量正确等公平交易条件;
(2)不得强制交易。
二、经营者的义务
1、保证商品和服务的安全的义务(第18条)
2、提供真实信息的义务(第19条)
3、标明真实名称和标记义务(第20条)注意:
租赁他人柜台或者场地的经营者,应当标明其真实名称和标记。
”
4、出具凭证单据的义务(第21条)强调:
消费者索要购货凭证或者服务单据的,经营者必须出具。
”
5、履行“三包”或其他责任的义务。
(第23条)
经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。
6、不得单方作出对消费者不利规定的义务。
(第24条)
经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
1.【例题2005-1-21】甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。
为提高销售额,甲公司采取了多种促销措施。
下列措施哪一项违反了法律规定?
A.在摊位广告牌上标明“厂家直销”B.在商场显著位置摆放该产品所获的各种奖牌
C.开展“微利销售”,实行买一送一或者买100元返券50元D.对顾客一周之内来退货“不问理由一概退换”
三、争议的解决
1销售者与生产者之间的责任归属
本法第35条规定了销售者与生产者之间的责任:
“消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。
销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。
属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。
属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。
”
要点为:
(1)销售者先行赔偿制度。
(2)造成侵权后果时,受害人可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。
2展销会举办者、柜台出租者的特殊责任
(1)在展销会、租赁柜台期间,消费者的违约纠纷只能向有合同关系的销售者和服务者要求赔偿,不可向举办人、出租人、生产厂家要求赔偿(第38条)。
(2)展销会结束后或者柜台租赁期满,如果是侵权责任,消费者可以向展销会的举办人、柜台的出租人和真正的销售者、服务者以及产品的生产者主张责任的承担。
3虚假广告的争议
消费者因经营者利用虚假广告而受损的,可以追究经营者的民事赔偿责任。
广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政机关追究其行政法律责任。
下列情形,广告经营者承担民事赔偿责任:
(1)广告的经营者不能提供经营者的真实名称地址的,应当承担赔偿责任;
(2)虚假广告中,给消费者造成损害的,广告的经营者在明知或者应知时,与广告主承担连带责任(第39条)。
第二节产品质量法
一、产品质量瑕疵担保责任
产品质量的瑕疵担保责任(第40条),是指出卖人(销售者)缴付的标的物不符合法定或者约定的品质标准,应当承担的违约责任。
要点为:
1、由产品的直接销售者承担违约责任,不能直接要求生产者承担违约责任。
2、根据民法的规定,对已告知的瑕疵,销售者可以免责。
二、产品责任【★】
【图例】产品责任
产品责任(第41-46条),是指因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。
因此,“产品责任”特指生产者应当承担的侵权责任。
(一)产品责任的归责原则
1生产者的产品责任是无过错责任(也可叫做“严格责任”)。
即产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,不论经营者是否有过错,生产者应当承担赔偿责任(第41条)。
2免责事由。
生产者的严格责任不等于“绝对责任”,严格责任仍然是一种有条件的责任。
产品质量法第41条规定了3种免责情况:
(1)未将产品投入流通的;
(2)投入流通时,引起损害的缺陷不存在的;
(3)投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在。
3销售者是过错责任。
此“过错”为推定过错(第42条)。
(二)产品责任的损害赔偿
1产品责任的求偿权主体。
产品责任的求偿权的主体不限于合同的相对方,而是扩大到“受害人”。
也即“受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。
属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿后,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。
属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿后,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
”(第43条)
2赔偿范围{一般了解}(第44条)
3诉讼时效期间为2年。
4因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。
”(45条)
三、其他机构的法律责任【★】
1、社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证,而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求,给消费者造成损失的,与产品的生产者、销售者承担连带责任(第58条)。
2、产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构不得向社会推荐生产者的产品;不得以对产品进行监制、监销等方式参与产品经营活动(第25条)。
第三节食品安全法
一、适用范围
1、只要从事食品生产、加工、运输、销售等各类活动,及食品添加剂或者食品相关产品的活动,不管是否以营利为目的,是否具有市场主体身份(如机关和学校的食堂),都必须遵守食品安全法,并承担因违反该法而产生的责任。
2.特别规定。
(1)乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理,适用本法;
(2)铁路运营中食品安全的管理办法由国务院卫生行政部门会同国务院有关部门依照本法制定。
(3)军队专用食品和自供食品的食品安全管理办法由中央军事委员会依照本法制定。
二、食品安全风险监测和评估
(一)食品安全风险监测
1.食品安全风险监测的对象。
国家建立食品安全风险监测制度,对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测。
2.实施食品安全风险监测的机构。
根据食品安全法的规定,我国实施以卫生行政部门为主、其他相关部门协助的食品安全风险监测机制。
(二)食品安全风险评估
1.食品安全风险评估的作用。
食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据。
三、食品安全标准
(一)食品安全标准的效力:
所有食品标准中唯一具有强制执行效力的标准。
(二)分类
1、食品安全标准:
2、标准之间的关系
(1)国标的效力高于地标;地标的内容,不得与国标相抵触。
(2)可以制定严于国标的地方标准。
(3)企业标准只在本企业内部适用,对他人不具有强制力。
四、食品安全控制
(一)生产经营中的食品安全控制
1、市场准入制度
(1)国家对食品生产经营实行许可制度。
从事食品生产、食品流通、餐饮服务,应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。
(第29条)
(2)食品添加剂生产许可制度。
(第43-48条)
国家对食品添加剂的生产实行许可制度。
食品添加剂应当有标签、说明书和包装。
标签、并在标签上载明“食品添加剂”字样。
食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假、夸大的内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。
生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。
食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的,不得上市销售。
(二)食品召回制度
1、召回主体:
生产者(县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令召回)。
食品经营者不是召回主体。
2、对食品召回的处理:
(三)对食品广告的监管
1、食品广告的内容应当真实合法,不得含有虚假、夸大的内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。
(第54条)
2、食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。
【禁止推荐】
3、社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。
(第55条)【连带责任】
五、食品安全事故处置机制
食品安全事故,指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品,对人体健康有危害或者可能有危害的事故。
注意:
本法将“可能”的危害也列为事故的判断标准。
(一)食品安全事故的处置对策
1、三级应急预案。
本法第70条规定,国务院组织制定国家食品安全事故应急预案。
县级以上地方人民政府应当根据有关法律、法规的规定和上级人民政府的食品安全事故应急预案以及本地区的实际情况,制定本行政区域的食品安全事故应急预案,并报上一级人民政府备案。
食品生产经营企业应当制定食品安全事故处置方案,定期检查本企业各项食品安全防范措施的落实情况,及时消除食品安全事故隐患。
【三级预案,是指国务院、县级政府、食品企业三级】
2、调查处理措施
本法第72条规定接到食品安全事故的报告后,县级以上卫生行政部门接应当立即会同有关农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门进行调查处理,并采取下列措施:
(1)开展应急救援措施。
(2)封存。
(3)做好信息发布。
六、法律责任
(一)食品安全法中的三种特殊民事责任【★】
1、惩罚性赔偿制度。
生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。
(第96条)
2、虚假广告中的责任。
社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。
(第55条)
3、出租人
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