03劳动合同法再入门第1章.docx
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03劳动合同法再入门第1章
第一章第三只眼睛看《劳动合同法》
有人说,《劳动合同法》是我国迄今为止除《宪法》之外最受关注的法律,是当前我国社会各界最为关注、争议也最为激烈的一部法律,这场争论至今仍未停止:
它牵涉每一位劳动者(本书中,“劳动者”如非特地注明,则与“员工”是相同的含义,下同)的切身权利,被众多的人寄予维护劳动者权益、促进和谐劳动关系、增强中国可持续发展之综合国力的厚望,同时又被另一部分人视为“狼”来了,必将导致企业和劳动者的“双输”局面。
因为对劳动法律知识的缺失,有着劳动者和企业管理者双重身份的人力资源管理从业者(下称HR),成了关注《劳动合同法》人群中最为迷惑和尴尬的群体。
人力资源管理,到底是否应该转换管理方式,以及如何转换?
第一节《劳动合同法》与人力资源管理
早在19世纪,罗伯特·欧文就告诫他的制造商同行要关注人的因素,并声称“如果把钱用来改善劳动的话,那么这笔钱给你带来的利润将不是整个投资的5%、10%或者15%,而是50%,在许多情况下甚至会是100%。
”20世纪30年代,梅奥通过霍桑实验再次宣告:
是企业的员工,而不是工作条件本身(技术)对劳动生产率有决定性的影响。
20世纪50年代,彼得·德鲁克明确指出,“企业绝不是一个机械的资源汇集体。
利用资源组成一家企业,若仅仅将资源按逻辑顺序聚集在一起,然后打开资本的开关是不够的。
需要的是资源的嬗变,而这种变化是不可能来自于注入资本之类无生命的资源的。
……能够增大的资源只能是人力资源,……在人类所有能够运用的资源中,只有人才能生长和发展。
”企业管理的研究者和实践者们早就注意到人是企业绩效的关键决定因素,企业管理人的方式必须能够提高企业的绩效,有效的管理人力资源能够给企业带来更好的绩效。
企业能否持续地拥有市场、拥有客户实现可持续发展,取决于企业两个价值的经营:
一是企业的客户资本价值;二是企业的人力资本价值。
企业经营的核心就是如何经营客户、如何经营人才。
企业经营人才与经营客户的关系如图1-1所示。
企业经营价值链
图1-1企业经营价值链
从企业经营价值链图来看,客户的忠诚来自客户的满意,客户满意取决于企业能否为客户创造价值带来利益,能否为顾客提供优异的产品与服务,而优异的产品与服务来自于哪里?
来自于员工的生产率与素质。
而员工的劳动积极性为什么高,为什么企业能够吸纳一流的人才?
是因为员工满意。
为什么员工满意?
是因为员工的需求得到满足,个人价值得到了实现。
而员工的需求能否得到满足,个人价值能否实现关键在于企业人力资源产品与服务。
员工作为一个活生生的“人”,不单单是经济学意义上的“劳动力”,更是企业打造高绩效的关键决定因素。
本书探讨人力资源管理以及劳动合同法,正是基于这样一个前提:
企业管理者,特别是HR,首先要拿员工当“人”――有心理特征和感情需要的“人”――对待,而不仅仅是生产资料、劳动力;其次,必须承认,企业的高绩效有赖于有效的人力资源管理。
再次,有效的人力资源管理,取决于能否构建和谐稳定的劳动关系,能否有效地招到人、留住人、激励人、开发人。
不难看出,企业和劳动者有着共同的利益:
提高企业的持续竞争力,实现高绩效,获得好业绩。
从这种意义上讲,员工也是客户,作为企业人力资源专业职能部门,企业人力资源产品与服务的研发与生产机构,要站在企业发展与员工需求的角度去研究开发适合不同类别、不同层次人才需要的产品与服务。
所以说,人力资源管理的精髓在于:
构建组织成员间(包括管理者和员工之间以及员工与员工之间)的互信,发展和谐的员工关系,通过人力资源(组织团队)的高绩效来获取竞争力实现可持续发展。
人力资源管理的运行系统
人力资源管理的难度在于是对“人”而不是对“物”的管理。
正如西蒙所揭示的人的“有限理性”,一方面,管理者(特别是HR)认知能力有局限性,另一方面,人们(员工们)的技能、学识、价值观等因素也会影响到他(她)的决策和行为。
这使得人力资源管理很难用同一种态度、同一种格式或者同一种方法去面对。
一言蔽之,员工的心理、生理的复杂性以及在知识、能力、意愿等方面的千差万别,必定会有所分化:
有企业愿意雇佣下去的,也有企业不愿意雇佣下去的。
对于前者,企业的HR应当尽力构建互信,通过有效的激励和科学的绩效评估,追求高绩效,而不应当将员工看成是企业的对立面,无所不用其能地去提防、算计。
对于后者,HR的挑战在于如何通过培训开发、轮岗转岗等方式使之转化为前者,实在无法转化的则运用合法合理的手段予以淘汰。
图1-2基于战略的人力资源管理运行系统模块
这就涉及到人力资源管理的运行及其外部法律框架。
从图1-2可见,企业人力资源管理实践包括招聘配置、薪酬激励、绩效管理、培训开发、员工关系与职业规划等几个模块。
这些模块的运作无不受到劳动法的外部约束。
比如劳动合同法有关于用人单位的告知义务,须依法约定使用期期限长短以及不得收取押金和担保的禁止性规定,就要求企业在招聘与配置模块注意流程和规范;劳动合同法关于服务期协议以及竞业限制等方面的法律规定就要企业在培训与开发的设计和实施要依法而行;企业的薪酬激励与设计就要注意法律关于按劳分配、同工同酬的原则、遵守有关最低工资规定和社会保险汇缴的政策规定;绩效评估模块更是因为涉及到规章制度程序的合法性和内容的合理性以及劳动合同的履行、变更、解除,可谓是地雷阵,更是需要万分小心。
劳动法对人力资源管理各个模块实践的具体规范请参见本书第三章:
《劳动合同法》带给企业人力资源管理的挑战、误区及对策。
在劳动法律环境下提升人力资源管理的效率,实质上就是要将企业的人力资源管理理念精细化、手段合法化、实践本土化。
人力资源管理应当适应当地法律环境
不论是被人们广泛提及的美国还是世界各国,任何企业管理的手段都不能无视所在地的法律环境而简单照搬管理模式。
正如很多美国企业人力资源管理采用的“末位淘汰制”在美国不见得违法,那是因为美国更加注重“契约自由”,中国的法律环境与美国不同,在中国简单地照搬“末位淘汰制”而不进行任何本土化处理就是违法。
事实上美国劳动关系方面的“契约自由”也不是没有任何限制的,企业依据“末位淘汰制”被解雇的后来因为违背其他相关法律被判决败诉并付出重大代价的案例也屡见不鲜。
随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等更多的劳动法律法规出台,不具备劳动法知识和劳动关系协调技能的人力资源管理者肯定是不合格的人力资源管理者,甚至会给企业带来不应有的损失。
总会有人说到诸如“新劳动法”、“新劳动合同法”等词汇,这种说法是不正确的,是不了解劳动法的表现。
作为广义的劳动法,是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称,是法学意义上的一个法律部门,1995年1月1日实施的《劳动法》以及2008年1月1日实施的《劳动和同法》是劳动法部门中具体的法律文件。
劳动法除了包括劳动合同法以外,还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。
就两者的关系来看,劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法、上位法和下位法的关系。
更进一步来说,《劳动合同法》只是对于《劳动法》中的“劳动合同”这一方面进行了细化和部分的修正,《劳动法》并没有被废止。
所以不存在“新劳动法”、“旧劳动法”、“新劳动合同法”之说。
要探讨劳动合同法便离不开其立法背景。
2007年7月23日,全国人大常委会办公厅在人民大会堂举行劳动合同法视频报告会,时任全国人大常委会法律委员会主任的杨景宇在报告中指出,随着工业化、城镇化和经济结构调整进程加快,企业制度改革不断深化,企业形式的多元化和市场竞争的尖锐化,劳动关系也出现了一些不容忽视的问题,劳动者合法权益受到侵害的现象时有发生,在一些地区、行业和单位甚至相当严重,影响了劳动关系的和谐稳定。
带有一定普遍性的问题主要有三个:
劳动合同签订率低,劳动合同短期化使得劳动关系不稳定,用人单位利用强势地位侵犯劳动者合法权益。
产生上述侵犯劳动者合法权益现象的原因很复杂,有用人单位违法用工,也有劳动监察机关执法不力,还有地方政府以牺牲劳动者合法权益作为招商引资的优惠条件,过分重视经济发展忽视社会进步等。
不论怎样,上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。
近些年来,劳动争议案件和因劳动纠纷引发的群体性事件呈不断上升的趋势,并且企业败诉率一直居高不下。
这也不符合企业一方的利益:
因为员工和企业双方是一种共生关系。
劳动合同法的立法精神
为了解决这些问题,在总结实践经验的基础上制定《劳动合同法》,便提上了全国人大的立法日程。
考虑到制定劳动合同法关系亿万劳动者的切身利益,既重要又复杂,为了把草案修改好、完善好,全国人大决定将劳动合同法草案向社会公布,广泛征求意见。
从2006年3月20日到4月20日,在一个月的时间里,全国人大常委会法工委共收到各方面提出的意见191849件,其中来自劳动者的意见占65%左右,基层劳动者的声音得到了比较充分的反映。
由于劳动合同法涉及各种形式的用工单位和不同层次劳动者之间的利益关系,双方各有利益诉求,在全国人大常委会审议和向社会征求意见过程中,对同一个问题有截然不同的意见,也很正常。
关键在于:
这部法律的立法精神和原则是什么?
因为不论社会各届对于具体的法条理解有多大差异,法律精神和原则是高于法条的,在司法实践上对于法条的解释也是要基于法律精神和原则的,是必须与法律精神和原则相一致的,如果法条本身或者对法条的解释与法律精神不一致,那么该法条或者对该法条的解释应当认定无效。
关于劳动合同法的立法精神和原则有很多的官方文章、学术著作、论文和新闻报道,本书不再赘述。
《劳动合同法》第一条开宗明义,其终极目的是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。
“完善劳动合同制度”、“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”、“保护劳动者的合法权益”既是立法目的,更是为实现“构建和发展和谐稳定的劳动关系”这一终极目的之手段。
毋庸置疑,这个终极目的是符合社会、企业、员工等各方利益的。
人力资源管理和劳动合同法的异曲同工
正如前文所述,人力资源管理的精髓在于:
构建组织成员间的互信,发展和谐的员工关系,通过人力资源的高绩效来获取竞争力实现可持续发展。
而《劳动合同法》的终极目的也是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。
基于此,本书作者提出“新人力”理念,倡导“通过互信构建和谐劳动关系”、“通过融合劳动法劳动关系知识技能提升人力资源管理”、“注重通过人力资源的核心能力来实现企业持续发展”。
其实不论是人力资源管理的思想精神还是劳动立法的立法精神,就其目的而言是殊途同归。
我们认为HR们应当学习包括《劳动法》、《劳动合同法》和相关政策文件等在内的劳动法律知识,并将之与人力资源管理知识技能相融合,比之于讨论《劳动合同法》是善法还是恶法,对我国的经济是促进还是损害等,学习了解这部法律的精神并结合实际对人力资源管理进行转型而不是规避,才是当务之急。
人力资源管理的重心
人力资源管理部门该不该取消?
多年前,戴夫·乌尔里克(DaveUlrich)在其《人力资源的四个新角色》一文中曾经这样提到,近年来一些商业研究人员以及高官们常常就此问题展开争论,人们开始怀疑人力资源部对公司业绩的贡献。
这种怀疑比较普遍,而且有根有据。
尽管同有着人力资源领域20多年从业经验的戴夫·乌尔里克相似,从事人力资源管理的实践和探索已经十多年的笔者也很喜欢人力资源管理,喜欢从事人力资源管理的人,但是必须承认,人力资源部受到各方的质疑的确事出有因。
在当今的中国,人力资源管理从业者缺乏管理的知识技能,缺乏职业经理人的风范,尤其是欠缺劳动法及劳动关系协调的知识技能,再加上全社会普遍存在唯业绩导向的短视因素等,在很多情况下,面对问题人力资源部往往是无能为力、无所作为、不见成效的,可是在相当多的企业里面人力资源部门花费不菲。
最近有一家国内知名的服装企业,在处理相当一部分员工劳动合同到期续订与否的问题时,人力资源部门由于不熟悉法律被动地听从由老板请来的法律顾问(律师)的“专业意见”,引发了棘手的劳动争议,老板将火气全撒在人力资源部头上,以至于最后人力资源部从总监到高级经理几个核心骨干的劳动合同被莫名突然解除。
这便是如今很多人力资源部门的写照。
可是实际情况是,人力资源部门从来没有像现在这样不可或缺:
中国的企业跟世界五百强企业的差距,其实更多的表现在管理上,而不仅仅是技术、资本或其它。
如何实现卓越的组织,打造高绩效团队,使得基业长青,才是人力资源管理的重心。
这离不开掌握人力资源管理必备的胆识、胸怀和知识技能--包括劳动法和劳动关系协调的知识技能,但决不是完全地依赖律师,更非一门心思在合同条款上怎么算计员工。
在当今,多在思考人力资源部应该如何成为企业战略合作伙伴,持续变革的推动者,员工的专家顾问和后盾,知识整合的引领者,通过构建互信、流程再造和文化塑造来凝聚人、提升人、增加公司变革能力的时候,片面理解劳动法律法规,一味地从对立的角度防范员工的人力资源部,必将被淘汰,淘汰他们的不光是企业的所有者,还有劳动者。
第二节规避法律风险还是规避法律
有很多的企业甚至是经济学家,一谈《劳动合同法》就谈如何规避。
二○○七年年底,《劳动合同法》还未正式实施,一些企业就在开始着手“合法”规避法律,从而掀起一浪高过一浪的“规避潮”。
比较有代表性也是比较有争议的,首当其冲就是沃尔玛突击裁员事件、华为“七千人主动辞职”事件、中国银行“逆向派遣”事件等(详见第四章)。
规避什么?
规避什么?
是规避风险,还是法律规定?
对于“规避”的模糊认识,给很多企业原本正常的经营管理带来了迷惑,甚至使得个别企业付出惨重代价――经济上的、声誉上的。
包括上述事件在内,很多企业在一些所谓“劳动法专家”的忽悠下,不觉中走入规避“法律规定”的误区。
拿华为“七千人主动辞职”事件来说,备受争议的焦点并不是主动辞职再“竞业上岗”的合法性,而是在于通过八年及以上工龄的员工“主动辞职”并且在家休息一个月左右时间(不同部门时间不等)再重新签订新的劳动合同是否可以将此前的工龄“买断”,从而规避《劳动合同法》第十四条第二款第一项的规定,“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”,在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”情况下,“应当订立无固定期限劳动合同”。
从字面上理解,员工主动“辞职”了,作为劳动关系存续“证明”的社会保险缴纳也“中断”了一段时间,那么也就不“连续”了,法律规定关于“连续工作满十年”的起始时间自然应该重新开始计算。
正如前文所讲,有一定法律基础的人士都应该明白,“立法本意(或说立法精神)”、“立法原则”的效力是高于法条本身的。
如果按照上面这一种理解,“中断”一个月左右即是“不连续”从而导致“连续工作满十年”的起始时间重新开始计算的话,任何一家企业都可以用这种方式将《劳动合同法》第十四条第二款第一项之规定“架空”,这显然不符合立法本意。
类似的还有一些律师、法律顾问建议企业要求员工签订“劳务合同”从而区别于“劳动关系”而不再适用劳动法、跟在校大学生订立“见习协议”从而规避“最低工资规定”、将原本收取的押金变更为“××费”在工资中予以扣除等规避“法律规定”的错误行为,都是不可取的。
法律有其严肃性,应当对法律保持起码的敬畏。
一部已经颁布实施的法律,暂且不管是好是坏、喜欢不喜欢,只能遵守执行。
趋利避害,对于企业来说无可厚非。
法律环境变化了,违法成本和风险都增加了,化解这种成本和风险增加的最好方式就是调整企业自身经营管理方式,去尽可能适应法律规定。
也就是说,换一种思维,去规避法律风险(而不是法律规定),是管理者的应选之项,也是可取的。
这要求企业管理的转型,从粗放型管理转为精细化管理,具体到人力资源管理来说,就是从漠视劳动法律环境、片面强调“对人的管理”到强化法律意识、重视对“劳动关系(有说员工关系,本书中两者意思一样,下同)”的沟通协调与激励互动。
事实上,我国的企业跟世界知名企业最大的差距,并不是在技术上、规模上,而是管理上。
人力资源管理者应该好好抓住《劳动合同法》的颁布实施加大了对企业管理特别是劳动关系管理的干预力度这一机遇,将企业的人力资源管理提升到一个新的水平,为企业依赖人力资源获取更好的竞争优势实现可持续发展提供人力支持和管理支持。
第三节一个人力资源管理者眼中的《劳动合同法》
《劳动合同法》在立法目的、适用范围、劳动合同订立原则、重视沟通协商、禁止担保和押金、消除劳动合同短期化、规范劳务派遣等方面,无疑有其进步、积极的一面。
这种进步某种意义上还体现在对《劳动法》的完善和矫正――有的地方是《劳动法》存在缺陷和不足,《劳动合同法》对此进行了矫正。
劳动合同法对劳动法的矫正
前中国劳动学会会长夏积智当年曾完整地参与了《劳动法》的制定,他形容:
《劳动法》是在上个世纪70年代末80年代初,刚刚决定改革开放的时候开始起草的,当时我国全部都是全民所有制企业,工人是固定工、铁饭碗——所谓“能进不能出,能上不能下”,就是指当时一成不变的雇佣关系。
这样的经济环境跟如今的差别不言而知。
为了预测和适应改革开放后的经济环境变化,夏积智等起草者翻译了世界140多个国家的劳动法,参考了大量发达国家所积累的经验,以15年寒暑之功制定了如今的《劳动法》。
可是经验毕竟是别人的,经过了10年的实际操作验证,夏积智认为,对于目前中国的经济现状来说,《劳动法》已经有太多滞后和需要改进的地方了。
基于这样一种现状,《劳动合同法》比《劳动法》在立法思路上更加充分地注意到劳动关系“强资本、弱劳动”的特点,加大了对劳动者保护的力度;基于劳动关系具有从属性这一特性不能简单依靠契约自由这一现象加大了公权力对于劳动关系的干预力度;针对当前守法成本高于违法成本、行政不作为现象加大了对违法单位的法律制裁。
这不论是对于劳动者还是守法规范的企业,都有其正面的、积极的作用。
劳动合同法亮点之“劳动关系”确立
特别值得一提的就是关于“劳动关系”的确立,可以说是《劳动合同法》的最大亮点。
根据《劳动法》的规定,劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。
在这一框架下,在学理解释和劳动行政、司法实务上,所谓“《劳动法》不保护非法劳动关系”的理解成为主流。
很多人主张,《劳动法》的保护仅限于依法订立了劳动合同的,建立了“劳动法律关系”的劳动者。
于是很多没有建立劳动法律关系的劳动者被置于《劳动法》的保护之外。
虽然劳动保障部、最高人民法院通过发布有关规定、司法解释,明确了存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利,但是,这些规定和司法解释的法律效力较低,不足以纠正立法带来的弊端,仍有大批所谓“劳务关系”、“主体不适格”的劳动者不能受到《劳动法》的保护。
针对这种情况,《劳动合同法》规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”(法第7条)。
也就是说,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工,而不是订立劳动合同,即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在用工行为,该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。
其实,考察近代劳动的历史渊源即可发现,近代产业劳动者中,最核心的劳动力是被迫失地的农民。
与农业劳动相比,近代产业劳动中的劳动者容易遭受工伤、职业病等工业灾害(又称职业危险),还要服从管理。
劳动法对劳动者的保护,恰恰是为了保护承担这些危险的劳动者。
也就是说,承担职业危险、服从管理的劳动者就应当受到劳动法的保护。
《劳动合同法》为“构建发展稳定和谐劳动关系”,在完善、矫正《劳动法》的基础上,在调解劳动关系方面发挥了其他种种积极的作用,各类著述、言论已经很多,本书不作赘述。
那么《劳动合同法》是否存有不足?
当然有。
劳动合同法的缺陷
笔者认为,《劳动合同法》最明显的缺陷有两处:
一是关于“确立劳动关系”的起始时间;二是关于“工作内容”方面的规定。
劳动合同法的缺陷一:
起始时间
关于“确立劳动关系”的起始时间。
《劳动合同法》一方面纠正了《劳动法》将劳动合同“要式化”的错误做法,但是同时又犯了另一个错误:
将劳动合同的“诺成”性错误地搞成了“实践”性。
正如前文所述,关于劳动关系的确立,在国内一直存在不同的认识。
按照《劳动法》的框架,劳动关系以“订立书面劳动合同”为主要标志,应该说这样的做法对劳动关系双方及整个社会都带来了一定的负面影响;为了规制用工但不订立书面劳动合同从而规避确立劳动关系接受劳动法律法规约束的行为,不得已提出“事实劳动关系”的概念,从而引起法理上关于劳动关系一定程度上的混乱。
当今世界各国,建立劳动关系都不必须订立书面劳动合同,换句话说,劳动合同往往都是口头形式。
这在实践上也可以得出,劳动合同是诺成、非要式的一种合同形式。
《劳动法》关于确立劳动关系的错误之处在于,将劳动合同理解为“要式”,也就是说,必须以书面形式订立,否则不具备确立劳动关系的要件。
没有订立书面劳动合同的用工行为,则归到了另一类关系也就是“事实劳动关系”中去了。
那么难题是,从学理上说,“劳动关系”的概念内涵包不包含“事实劳动关系”呢?
《劳动合同法》规定,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工,而不是订立劳动合同。
订立劳动合同只不过是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务,也是证明劳动关系的重要证据之一。
这样一来,我们可以理解为,不论双方是不是订立书面的劳动合同,也不管订立的书面合同是什么样的劳动合同(有的错误观点认为订立所谓《劳务合同》就不是劳动关系),都不影响劳动关系的确立。
应该说,《劳动合同法》将《劳动法》关于劳动合同的“要式”错误规定给矫正过来了,即:
“劳动关系自用工之日起建立”,劳动关系确立了,劳动合同(不必然是书面的)当然存在,只不过在我国,为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同,又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同,《劳动合同法》规定了三项措施,其中之一就是强化书面劳动合同,规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的,除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外,还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
但是,《劳动合同法》第十条规定,“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”。
这样一来,又将劳动合同的“诺成”性质忽略了,变成了“实践”性合同。
也就是不管《劳动合同》是否签署,是否生效,只要还没有发生“用工”,那么劳动关系就不成立。
有人说,在用工之前双方还是平等的主体关系,还没有发生管理与被管理的关系,这一阶段关系应当适用民法而不是劳动法来调整:
“尽管劳动合同已经订立并生效,但是只要劳动关系尚未建立,那么,无论劳动者在什么情况下发生的伤害事故,应依《民法通则》的一般侵权责任认定”。
也有人说,“根据新法规定,既然建立劳动关系的惟一标准是“用工之日”,那么,在用工之日前签订的各种协议,包括所谓的劳动合同、offerletter等,都只能被认定为民事合同”。
如果将用工前订立劳动合同双方关系认定为民事关系,那么双方就可以不必按照《劳动合同法》关于押金、担保、违约金等方面的禁止性规定进行约定,或者先签订包含“押金”、“违约金”等内容同时又不具备《劳动合同》必备条款的所谓《民事合同》,等到用工之日起换签符合劳动法规定《劳动合同》。
这显然不妥。
劳动合同是非要式的。
这种要式化的处理使得同一个劳动关系,因为书面合同的签订硬生生地分割并适用不同的法律调整,这使得劳动关系复杂化,不利于劳动者权益的保护,不符合劳动法关于保护劳动者的原则,反而会引起更多的社会问题。
从学理上看,劳动合同更应该是“诺成”性合同。
任何合同的履行,也都需要一定的时间逐步全面履行,而不必须立即、全部地履行。
当订立劳动合同(合意达成)时,劳动关系即建立,同时确认了劳动者之于用人单位的从属性。
因为有身份的确认了,所以一些报酬已经产生――这种报酬不一定是物质的、货币形式支付的工资,还可以是精神上的回报,比如认可、将来职业发展机会的提供等(可以详见本书第四章)。
这就意味着用人单位可以履行部分义务,暂时免除另一部分义务:
比如用人单位应当履行告知的义务,不
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