法律移植隐喻范式与全球化时代的新趋向.docx
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法律移植隐喻范式与全球化时代的新趋向
法律移植:
隐喻、范式与全球化时代的新趋向
高鸿钧
法律移植的隐喻应在广义上使用。
在全球化背景下,全球治理和国际法治的理念开始形成并
得到强化,全球法律的地方化和地方法律的全球化对民族国家的法治模式提出新的挑战。
这些新趋势对法律移植产生了重要影响。
面对这些新的变化,法律移植的理论范式应得到发展。
对不同类型的社会应当适用不同的法律移植理论范式:
对初民社会适用文化范式,对国家产生后和现代社会前的传统社会适用政治和文化范式,对民族国家阶段的现代社会适用政治范式,对全球化时代的社会适用经济、政治和人类共同价值范式。
关键词 法律移植 全球化 理论范式
作者高鸿钧,1955年生,清华大学法学院教授(北京 100084)。
本文得到华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植———新语境、新趋势与新范式”(批准号07GBZ1)的资助;博士生马剑银为本文的写作提供了资料等方面的惠助,在此一并表示感谢。
① 近年来国内重要的著述有刘星《重新理解法律移植———从“历史”到“当下”》,《中国社会科学》2004年第5期;强世功《迈向立法者的法理学———法律移植背景下对当代法理学的反思》,《中国社会科学》2005年第1期。
法律移植一直是比较法学和法律社会学领域颇受关注和争议较大的问题。
随着当今世界各
国法律现代化进程的深入和全球化过程的展开,各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增多,彼此借鉴和移植法律日益频繁。
与此相应,国外关于法律移植的研究不断深化,许多著述
相继问世;国内有关法律移植的讨论也日渐增多,一些专题性论述不断涌现。
①但是从总体上
看,学界对于法律移植问题的研究仍有待深入,例如,关于法律移植一般理论的独创性研究不
多,关于全球化背景下法律移植新趋向的论述常常流于泛泛之谈。
本文拟从总体性上梳理和评论法律移植的基本概念和重要理论,探索和阐释全球化时代法律移植的新趋向,并尝试在结
传统法律移植范式的基础上提出新的范式。
一、法律移植的隐喻以及法律可否移植的争论
在人类法律文明的演进过程中,人们观察到法律迁移的现象,即一个民族或国家的法律迁
移到另一个民族或国家。
欧陆法学界传统上用“继受”来指称这种现象,英美学界则习惯于用·116·“移植”来描述这种现象。
自英国比较法学家沃森的《法律移植:
比较法的方法》①一书问世后,“法律移植”一词不仅在英语世界成为描述法律迁移现象的主流话语,而且在其他地方也产生了广泛的影响,成为学者论述法律迁移现象时常用的词语。
从发生学的角度,“法律移植”概念主要受到植物学和医学上器官移植的启示,作为一种隐
喻用于法学领域。
实际上,以隐喻的形式来描述法律“迁移”或“位移”现象的词语很多,比
较流行的有三类隐喻。
第一类是机械类隐喻,常用的词语有“输出”、“输入”、“流通”、“传播”以及“强加”等。
这种隐喻主要反映了工具主义的法律观。
第二类是有机类隐喻,常用的词语有“移植”、“嫁接”、“病菌”、“感染”、“刺激”等。
这种隐喻主要反映了功能主义的法律观。
第三类是语言类隐喻,常用的词语有“翻译”、“沟通”、“叙述”等。
这种隐喻主要反映了文化传播视角的法律观。
②运用哪种隐喻不仅取决于研究者的个人偏好和表述习惯,而且取决于他们关注的对象和追求的目标。
显然,上述隐喻各有不同的视角和意蕴,因而人们选用哪种隐喻并无优劣之分。
和其他隐喻一样,“法律移植”的隐喻也有其局限性。
第一,人们对于“法律移植”的表述容易产生歧义,“移植”的含义本身需要界定。
第二,植物或人体器官的移植涉及的是自然物的移动,与社会和文化无关,而法律移植涉及的是“社会产品”的移动,法律包含特定社会和人群的价值、情感、信仰和利益等因素,而这些价值、情感、信仰和利益常因社会和文化而异。
第三,被移植之物需要新环境的“同意”或“接纳”。
在机械移植和植物或人体器官移植的场合,“同意”或“接纳”纯粹是客观的,即只要被移植之物与受体或环境相适应,就会取得成功,但在法律移植中,“同意”或“接纳”受到人们主观因素的影响较大。
第四,作为植物或人体器官的“移植”意含移植之物或者成活,或者死亡;要么成功,要么失败。
而在法律移植的场合,结果往往并不绝对,可能会部分成功,部分失败。
③有鉴于此,一些学者反对使用这个隐喻,例如弗里德曼就宁可用“求取”、“借取”、“盗取”或“传播”和“强加”等表述,④托依布纳为了避免“法律移植”一词的误导,主张用“法律刺激”一词,⑤而德兹莱和加思则主张用法律的“输入”与“输出”来描述法律迁移的现象。
⑥奈尔肯在讨论了法律移植概念的局限性之后,认为我们无法避免使用隐喻,但就当代世界的法律格局以及法律迁移现象而言,继续使用“法律移植”的隐喻已经不合时宜,因而需要寻找新的表述方式,但他并没有找到合适的替代性隐喻。
⑦·117·法律移植:
隐喻、范式与全球化时代的新趋向②③④⑤⑥⑦A.Watson,LegalTransplants:
AnApproachtoComparativeLaw,2nded.,Edinburgh:
ScottishAcademicPress,1983.D.Nelken,TowardsaSociologyofLegalAdaptation.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures.Oxford:
HartPublishing,2001,pp.15—21.D.Nelken,TowardsaSociologyofLegalAdaptation.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures,pp.19—20.L.Friedman,SomeCommentsonCotterellandLegalTransplants.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures,p.94.
他认为,“当外国的法律规则遇到本国的法律文化……它并不被移入另一个肌体,而是起到刺激的作用,从而激发产生一系列新的和意想不到的事件。
”G.Teubner,LegalIrritants:
GoodFaithinBritishLaworHowUnifyingLawEndsUpinNewDivergences.ModernLawReview,vol.61,1998,p.12。
Y.Dezalay&B.Garth,TheImportandExportofLawandLegalInstitutions:
InternationalStrategiesinNationalPalaceWars.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures,p.243.D.Nelken,TowardsaSociologyofLegalAdaptation.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures,pp.30—31.与其他隐喻类词语一样,法律移植的隐喻虽然存在以上问题,但有其优点。
首先,这个隐喻较为形象、生动,令人印象深刻,使人读后不易忘记;其次,法律移植与植物或医学的移植毕竟存有某些共同之处,即涉及某物离开原来的位置,转移到新的位置;最后,它们都涉及移植之物与受体或环境之间的关系问题,即被移动之物是否能够适应新的环境问题。
笔者以为,既然目前没有更合适的替代性表述,既然人们对它的含义已经形成了约定俗成的共识,那么我们不妨沿用“法律移植”这个隐喻。
①实际上,在使用“律移植”一词时,我们也不必过分关注它与原型的关联,因为任何隐喻都会脱离原意。
正如弗里德曼所言,当我们谈论“借取”或“盗取”其他民族或国家的法律时,该法律的“所有者”能够要求归还被“借取”的法律吗?
谁会真的把“盗用”法律的行为诉诸法院呢?
②实际上,“法律移植”的隐喻也脱离了植物学和医学“移植”的原意,具有了新的意蕴。
法律移植的概念有广义和狭义之分。
狭义的法律移植仅仅是指植物学和医学意义的移植,广义的法律移植意指所有法律迁移的现象,至少包括上述三类关于法律迁移形式。
本文在广义上使用“法律移植”一词。
法律是否可以移植?
学者们对此持有不同的主张,大体可分为三派。
一派是以沃森为代表的法律移植乐观论者。
根据沃森本人的表述和其他学者的归纳,他的主张包括以下几点:
(1)历史上法律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜,法律的发展主要得益于法律规则在不同法系或法律制度之间的移植;
(2)作为以规则形式存在的法律是自治的体系,独立于政治、经济和社
会等力量的影响;(3)法律经常不反映社会的需求,例如历史上有许多不反映社会需要之法曾
长期独立存在;(4)法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体。
③
可见,在沃森看来,法律移植不仅可能而且十分容易,是各国法律得以发展的重要方式之一。
与沃森观点针锋相对的是法律移植悲观论者,其中以法国的罗格朗和美国的赛德曼夫妇为
主要代表。
罗格朗认为法律具有不可移植的性质。
其理由是:
(1)法律是文化中不可分割的组
成部分,文化构成法律规则的语境,规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境;
(2)
法律的基本单位是规则,规则由词语形式和内在意义两个要素构成,规则的词语形式可以移植,但规则的内在意义是特定文化的产物,不可移植,因为规则离开意义之维就不成其为规则;(3)
不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义,在规则的适用中也会作出不同的解释,因此规则
一旦移植到异质文化中,含义就会发生变化,而这就使得该规则成为一个不同的规则;(4)规
则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果,规则一旦移植到新的情境,其目标、价值和效
果都会发生变化,而这意味着移植失败。
④赛德曼夫妇认为,移植之法很少能够在两个国家导致相同的行为和获得相同的效果,因为不同国家关于法律与非法律的界限不同,人们在回应法律时往往要考虑非法律的因素,相同的法律在不同的社会环境下,对人们行为的影响也有所不同。
有鉴于此,他们明确提出了“法律不可移植的规律”。
⑤
·118·
中国社会科学 2007年第4期
①
②
③
④
⑤
沈宗灵教授亦持此观点,参见沈宗灵《比较法研究》(北京大学出版社,1998年)第678页。
L.Friedman,SomeCommentsonCotterellandLegalTransplants.InD.Nelken&J.Feest(eds.),
AdaptingtoLegalCultures,pp.93—98.
A.Watson,LegalTransplants:
AnApproachtoComparativeLaw;R.Cotterrell,IsThereaLogicof
LegalTransplants.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures,pp.71—72;W.
Ewald,ComparativeJurisprudence(II):
TheLogicofLegalTransplants.AmericanJournalof
ComparativeLaw,vol.43,1995,pp.497—502.
P.Legrand,What“LegalTransplants”?
InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegal
Cultures,pp.55—68.
安·赛德曼、罗伯特·赛德曼:
《发展进程中的国家与法律:
第三世界问题的解决和制度变革》,冯玉第三派观点关于法律移植的主张虽然多种多样,但总体上既不过分乐观,也不过于悲观,
而是认为法律可以移植,但受到各种条件的限制。
这里我们只集中评论前两派的主张。
沃森的观点并非基于直觉和理论推论,而是有大量的经验事实作为论据。
例如,他关于法
律职业者在法律移植中扮演重要角色的论点,就能在罗马法和英美法的移植实践中得到验证。
这种比较法与法律史结合的方法有助于从理论和实践的结合上探讨法律移植问题。
但是,他把
法律等同规则的主张显然是一种狭隘的法律观。
法律除了规则,至少还包括原则。
他过分强调
法律的自治,剥离了规则与其环境的关联。
实际上,法律从来就不能完全脱离社会,完全不受
政治、经济和文化的影响。
他主张比较法学家应该仅仅关注“相似规则的存在”而“不应涉及
它们实际在社会中的运作“,①这种比较法的视野显然过于狭隘,移植法律的主要目的是这种法
律能够发挥功用,人们不会仅仅满足于法律文本的移植。
同时,沃森在强调法律职业者对于法
律移植的突出作用时,忽视了大众法律文化对法律移植的影响,也忽视了“宫廷战争”②之类的
政治权力之争以及其他偶然因素对法律移植的影响。
此外,沃森关于法律移植的例证主要取自
罗马法和英美法的经验,这种经验无论如何重要都不具有普适性,更不足以支撑他关于法律移
植理论的一般性概括。
总之,沃森关于法律移植的乐观结论显得过于简单。
罗格朗关于法律不可移植的悲观论自有其积极意义。
他强调文化差异的不可通约性,坚持
反对文化帝国主义的立场;他注重“以他者的立场来观察他者”和理解他者,反对把法律移植
作为法律差异的“简化装置”,防止在普遍主义信念的支配下制造一种关于法律变迁的“人造景
观“;③他关注法律与特定文化的联系,避免了把法律从社会中分离出去的简单化倾向。
但罗格
朗的主张也存在明显的缺陷。
他过分拘泥于语义逻辑的推演,忽略了实际法律生活的复杂性;
过分强调文化的差异性,忽略了文化的某些共性;过分看重法律规则的差异性,忽略了不同文
化背景中规则的某些共同性;过分关注文化的整体性,忽视了现代社会④分化过程中法律与社会
的相对独立。
现代法律不是一般意义上的文化,它的移植主要不是采取文化传播的形式,而是
借助于政治或其他强制性力量或规范性的压力。
关于法律是否可以移植的争论也涉及法律与社会之间关系的争论。
人们如果认为法律是一
个独立自治的体系,与其他社会要素没有必然的联系,那么法律在不同民族或国家之间的移植
便不会遇到很大的障碍,沃森就坚持这种法律自治论或法律孤立论的观点。
与之相对的是沃森
所批评的法律“社会镜像论”(mirrorofsociety)。
在沃森看来,明确提出“社会镜像论”的是
弗里德曼,因为弗里德曼在《美国法律史》一书中宣布自己不是把法律“作为一个独立的王国、
一套规则或概念以及法律职业者的领地,而是作为社会的镜像“。
⑤他还在该书的结尾处重复了
“法律是生活的镜像”的表述。
⑥但平心而论,弗里德曼的“社会镜像论”并非指法律与特定的
社会情境严格对应,即有什么样的社会情境就必然有什么样的法律;而只是认为法律并非自治
●119·
法律移植:
隐喻、范式与全球化时代的新趋向
①
②
③
④
⑤
⑥
军、俞飞译,法律出版社,2006年,第52页。
① A.Watson,LegalTransplants:
AnApproachtoComparativeLaw,p.96,note3.
Y.Dezalay&B.Garth,TheImportandExportofLawandLegalInstitutions:
InternationalStrategiesin
NationalPalaceWars.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures.pp.241—253.P.Legrand,What“LegalTransplants”?
InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures,p.65.本文的“现代社会”一词包括狭义的“近代社会”和“现代社会”,与“传统社会”相对。
L.Friedman,AHistoryofAmericanLaw,2nded.NewYork:
Simon&Schuster,1985,p.12.
L.Friedman,AHistoryofAmericanLaw,p.695.的系统与自足的体系,是与经济、政治和文化等社会因素相关联并受到它们的影响,各国只要
面临共同的问题和具有同样的需要,就可能在法律上彼此借用和互相模仿。
弗里德曼虽然在法
律和社会的关系上与沃森持论相反,但在法律可移植并容易移植这一点上与沃森并无根本的分
歧。
①实际上,与法律不可移植论密切关联的“社会镜像论”是孟德斯鸠和萨维尼的观点。
在孟
德斯鸠看来,法律是特定民族的独特产品,一个民族的法律会适合另一个民族则是一种巧合;②
在萨维尼看来,法律是“民族精神”的体现,不同民族精神是特定民族的历史传统和现实经验
的产物,因而法律无法穿越民族的历史传统和文化界限。
③
笔者以为,在任何社会,法律从来都不是一个自治的独立王国,虽然古罗马法和中世纪的
英国法表现出同其他社会要素相分离的倾向,但并没有达到脱离社会情境的自治程度。
在其他
古代社会,更常见的情形是法律与社会密切联系,有时同宗教、道德、政治和民俗交织在一起,
彼此之间的界限难以分清。
只有到了现代社会,法律才在某种程度上与其他社会要素分离开来,
在主体内容、表现形式、组织机构以及思维模式上形成了相对独立的自治系统,④但也没有达到
完全自治的程度。
沃森所主张的法律自治论不符合法律与社会的实际关系,将法律等同于规则
并与社会情境剥离开来,不过是在逻辑上消除了法律移植的障碍,实际上并无助于简化法律移
植的复杂性,无法回避法律移植将遇到的各种阻力。
就“社会镜像论”而言,孟德斯鸠和萨维
尼的主张在很大程度上符合初民社会法律与社会的关系。
进入现代社会以来,尤其在当今全球
化时代,法律已经远远不是特定民族传统和独特民族精神的产物,不同民族的文化和社会环境、
地理、气候以及其他某些环境差异也不足以构成法律移植不可逾越的障碍。
因此,在法律移植
问题上,无论是绝对的法律自治论还是极端的“社会镜像论”,都未免过于简单和失之偏颇。
二、法律全球化与法律移植的新趋势
现代化最初发源于西方,它一开始就呈现出明显的扩张态势。
伴随着资本主义生产方式的
世界性传播,此前分散的社会和独立的民族国家逐渐卷入到“现代世界体系”中。
⑤鉴于民族国
家之间政治分立、恶性竞争和频繁战乱,早在18世纪末,康德就希望通过“自由国家的联盟”
打破民族国家的壁垒,结束世界的“自然状态”,实现“永久和平”的理想。
⑥马克思和恩格斯
在1848年的《共产党宣言》中就断定,资本会无限扩张空间,跨越国家的疆界,因为“不断扩
大产品销路的需要,驱使资产阶级奔走于全球各地”,世界市场的开拓,“使一切国家的生产和
消费都成为世界性的了”,由此“民族的片面性和局限性日益成为不可能”。
⑦凡此种种都可以看
作是全球化的早期预言。
它们也在很大程度上暗示,“现代性正在经历着全球化的过程”。
⑧
然而,只有到了20世纪的最后10年,全球化才在某种程度上成为现实。
首先是科学技术和
●120·
中国社会科学 2007年第4期
①
②
③
④
⑤
⑥
⑦
⑧
L.Friedman,SomeCommentsonCotterellandLegalTransplants.InD.Nelken&J.Feest(eds.),AdaptingtoLegalCultures,pp.93—98.孟德斯鸠:
《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1982年,第6页。
参见许章润主编《萨维尼与历史法学派》(广西师范大学出版社,2004年)。
昂格尔:
《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社,1994年,第47页。
伊曼纽尔·沃勒斯坦:
《现代世界体系》第1卷,尤来寅等译,高等教育出版社,1998年,第97—99、
194、461—464页。
伊曼努尔·康德:
《永久和平》,何兆武译,上海世纪出版集团,2005年,第13—41页。
《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社,1972年,第254、255页。
安东尼·吉登斯:
《现代性的后果》,田禾译,译林出版社,2000年,第56页。
经济的全球化,随之而来的是法律的全球化。
法律的全球化是指法律开始跨越国家的疆界,在
世界范围传播、流动。
①法律全球化是全球化的重要组成部分,与科技和经济的全球化密不可
分。
根据桑托斯的观察,法律全球化有四种路径:
一是全球化的地方主义;二是地方化的全球
主义;三是世界主义;四是人类共同遗产的保护。
他认为,从目前的情势看,前两种方法是主
要路径,后两种方法是次要路径。
②笔者在借鉴桑托斯关于法律全球化分类的基础上,尝试提出
法律全球化的三种途径,即全球治理与国际法治、全球法律的地方化和地方法律的全球化,然
后对这种背景下的法律移植进行分析。
法律全球化的第一种途径是全球治理与国际法治。
现代法治与民族国家的形成和发展密切
关联,法治是现代主权国家主要的治理模式,也是民族国家建构其正当性的重要方式。
因此,
“国际法治”(internationalruleoflaw)的概念一提出就遭受各种质疑。
③但是,无论人们对
“国际法治”的概念如何表示怀疑,都不得不承认,全球化背景下出现的许多问题,无法在民族
国家的范围内得到有效解决,必须从全球的视角予以考虑。
实际上,当代世界在全球治理和国
际法治领域已经取得了重大进展,主要表现在以下几个方面:
第一,《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范。
它是迄今拥有缔约国最多的一项国际公
约。
“由几乎世界所有国家都参加的国际组织章程所确立的规则,无疑最具有权威性,最能充分
表明其公认和接受的普遍性。
”④然而,《联合国宪章》在相当长的时间里主要被视为政治宣言,
其效力很大程度取决于联合国的协调能力和各国之间的政治博弈。
为适应全球治理的新要求,
联合国制裁机制得到了强化,开始具有了法律的性质。
伴随着全球治理和国际法治理念和制度
的强化,它与《世界人权宣言》以及其他重要的国际人权公约一道构成了国际法治的基本构架,
具有了“准世界宪法”的性质,违犯它们不仅会受到国际社会的谴责,而且会受到联合国的经
济乃至军事的制裁。
第二,自联合国成立以来,国际法的许多任意性规范开始变成了强制性规范。
首先,《联合
国宪章》规定的义务是“不可加以贬抑的”强行规范。
⑤其次,国家主权的绝对性受到了限制,
国际条约开始强调国家的责任,反对国家滥用主权,要求国家主权应具有合法性,遵守国际法
的原则和精神。
再次,近几十年来,国际条约的数量迅速增加,⑥覆盖的领域不断扩大,涉及经
济、政治、人权、环境、海洋、外空等,调整的社会关系也日趋具体。
⑦例如,传统的国际条约
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⑦
早在1900年第一届国际比较法大会上,法国比较法学家朗贝尔和萨利伊就明确提出了“人类共同法”
倡议。
参见K.茨威格特、H.克茨《比较法总论》(潘汉典等译,法律出版社,2003年)第4—5页。
S.Santos,TowardaNewLegalCommonSense:
Law,Globalization,andEma
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