职务侵占罪的法律规定及其构成要件.docx
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职务侵占罪的法律规定及其构成要件
职务侵占罪的法律规定及其构成要件
概念:
职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
构成要件:
〔一〕客体要件
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
此处所称〝公司〞,是指按照«中华人民共和国公司法»规定设立的非国有的有限责任公司和股份;所称〝企业〞,是指除上述公司以外的非国有的通过工商行政治理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓〝动产〞,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、治理之下的钱财〔包括人民币、外币、有价证券等〕,而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。
就财物的形状而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权,等等。
〔二〕客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:
1.必须是利用自己的职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。
职权,是指指本人职务、岗位范畴内的权力,与职务有关的便利条件,是指尽管不是直截了当利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。
包括:
〔1〕利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;〔2〕依靠、凭借自己的权力去指挥、阻碍下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;〔3〕依靠、凭借权限、地位操纵、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、治理钱财的权益;一样职工利用单位临时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权益等。
至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。
2.必须有侵占的行为。
本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。
其具体形状但是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。
所谓非法占为己有,是指采纳侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。
不论是先持有而转为己有依旧先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。
值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于连续状态,但这只是非法所有状态结果的连续,并非本罪的侵占行为的连续。
侵占行为的完成,那么应视为既遂。
至于未遂,那么应视侵占行为是否完成而定,假如没有完成,那么应以未遂论处,如财会人员有意将某笔收款不入帐,但以后得及结帐就被发觉,那么应以本罪未遂论处。
3.必须达到数额较大的程度假如仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,那么也不能构成本罪。
至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院«关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律假设干问题的说明»之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
〔三〕主体要件
本罪主体为专门主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。
具体是指三种不同身份的自然人,一是股份、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,因此能够成为本罪的主体。
二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一样职员和工人。
这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,能够利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,那么按本罪论处。
那个地点所说的〝国家工作人员〞是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使治理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中,行使治理职权,并具有国家工作人员身份的人员。
具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体。
〔四〕主观要件
本罪在主观方面是直截了当有意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权益。
至因此否差不多取得或行使了这些权益,并不阻碍犯罪的构成。
认定:
〔一〕本罪与贪污罪的界限
1.主体要件不同,本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。
不管是股份、有限责任公司,依旧国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体,贪污罪的主体那么只限于国家工作人员,其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使治理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中,行使治理职权,并具有国家工作人员身份的人员。
2.犯罪行为不同,本罪是利用职务的便利,侵占本单位财物的行为。
而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
3.犯罪对象不同。
本罪的对象必须是自己职权范畴内或者是工作范畴内经营的本单位的财物。
它既可能是公共财物,也可能是私有财物。
而贪污罪那么只能是公共财物。
4.情节要件的要求不同。
本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为,数额较小的不构成犯罪。
但法律对贪污罪没有规定数额的限制。
因此假如犯罪数额较小,情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。
5.法定刑上有所不同。
本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑,而贪污罪的最高法定刑为死刑。
〔二〕相关处理方式
具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理
对此有两种不同意见:
一种意见是按主犯的差不多特点定性,如主犯具有国家工作人员身份的,那么同案犯都定贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。
另一种意见是:
假如主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员,那么全案郁定侵占罪;假如主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。
参考法条:
最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的说明【〔2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过 法释〔2000〕15号〕公布部门:
最高人民法院 公布日期:
2000年06月30日 实施日期:
2000年07月08日】
为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题说明如下:
第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
〔四〕本罪与盗窃罪的界限
两种犯罪差不多上以非法占有财物为目的,侵犯财产所有权的犯罪。
二者的要紧区别是:
1.主体要件不同、本罪的主体是专门主体,盗窃罪的主体为一样主体。
2.犯罪对象不同,本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物,包括公私财物,而且多为犯罪行为前不被自己所操纵的他人财物。
3.犯罪手段不同。
本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪那么是采纳隐秘窃取的手段猎取他人财物的行为。
4.法定刑不同。
本罪最高法定刑是十五年有期徒刑,法定刑较轻,且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑,量刑幅度较宽。
〔五〕本罪与诈骗罪的界限
两种犯罪差不多上以非法占有为目的,侵犯财产所有权的行为,两者的要紧区别就在于:
1、主体要件不同,本罪主体是专门主体,必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一样主体。
2.犯罪对象不同。
本罪的对象是本公司企业的财物,这种财物实际上已被行为人所把握,而诈骗罪的对象是不为自己实际操纵的他人财物。
3.犯罪的行为不同。
本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪那么是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。
〔六〕本罪与侵占罪的界限
1.本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,且非国家工作人员,为专门主体;而后者的主体为一样主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
2.本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容那么明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有,拒不交还。
3.本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有,即化公为私。
但行为人必须利用职务上的便利,采取的是侵吞、窃取、骗取等手段,但财物是否先已为其持有那么不阻碍本罪成立;而后者那么必先正当、善意、合法地持有了他人的财物,再利用各种手段占为己有且拒不交还,行为不必要求利用职务之便。
4.本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,其中既有国有的,也有集体的,还有个人的:
后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物,即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。
他人仅是指个人,而不包括单位。
5.本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。
6.本罪不属于告诉才处理的案件,而后者那么只有告诉的才处理。
〔七〕职务侵占罪与侵占罪
依照刑法第二百七十条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的行为。
职务侵占罪和侵占罪差不多上以财物为对象的犯罪,都侵犯了他人财物的所有权。
主观上差不多上具有非法占有的目的,客观上都具有变合法持有为非法占有的特点,但两者的区别是明显的。
第一犯罪主体不同,职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、治理、经手本单位财物的人员,而后者的主体是持有他人财物的人员。
其次,犯罪的客观表现不同,职务侵占罪是利用职务上主管、治理、经手本单位财物的便利,行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪,不以拒不交出或拒不退还为必要条件。
而侵占罪无须利用职务上的便利,在实施了非法占为已有的行为后,还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。
其三,犯罪对象不同。
职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物,而侵占罪的犯罪对象那么包括行为人代管的他人财物,也包括他人的遗忘物和埋藏物。
〔八〕职务侵占罪与挪用资金罪
依照刑法第二百七十二条的规定,挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还的或者虽未过3个月,但数额较大,进行营利活动的或者进行非法活动的行为。
两者的相同点是犯罪主体上差不多上公司、企业或其他单位的工作人员。
客体上侵犯的差不多上公司、企业或其他单位的财产所有权。
客观方面都表现为利用职务上的便利。
两者的区别是:
⑴犯罪客体不尽相同。
两罪尽管都侵犯了财物的所有权,但职务侵占罪侵犯了财物所有权的全部权能;而挪用资金罪只侵犯了所有权的一部分,即侵犯了资金的使用权和收益权,但并未侵犯处置权。
⑵犯罪行为对象不尽相同,职务侵占罪的对象是本单位的财物,外延广于资金;而挪用资金罪只能是本单位的资金。
⑶犯罪有意内容不同,职务侵占罪的有意内容是以非法占为已有为目的,完全不打算归还;而挪用资金罪的有意内容只是临时借用本单位的资金,预备日后归还。
〔九〕职务侵占罪与贪污罪
如前所述,职务侵占罪与贪污罪存在紧密的关系,从立法过程上看,职务侵占罪由贪污罪分化而来。
从犯罪构成上看,两者的相同点是:
⑴主观上均由有意构成。
⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。
⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。
两者的区别要紧表现为:
⑴犯罪主体不同,这是职务侵占罪和贪污罪最要紧、最本质的区别,职务侵占罪的主体是非国家工作人员,贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体托付治理、经营国有财产的人员。
⑵犯罪客体和犯罪对象不同。
职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权,其犯罪对象是本单位的财物,从所有制性质上看,能够是公共财物,也可能是非公共财物。
而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体,它既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家工作人员职务的廉法性,其犯罪对象仅限于公共财产。
⑶构成犯罪的数额标准和法定刑不同。
职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。
依照«说明»的规定,职务侵占罪以〝5000-20000元〞为数额较大的起点。
依照刑法第三百八十三条的规定,贪污罪一样以5000元作为追究刑事责任的数额起点,对不满5000元、情节较重的,也能够追究刑事责任。
在法定刑上,职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑,而贪污罪的法定最高刑为死刑。
这与我国〝从严治吏〞的刑事政策也是相吻合的。
实践中认定职务侵占罪的几个问题:
随着我国市场经济的建立和完善,改革开放不断深入,经济体制改革不断深化,经济迅速进展,财产流转日益频繁。
在现实生活中,公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。
分别是在体制转轨过程中,市场主体多样化,经济成分多元化,一些公司、企业或其他单位人员职务侵占的案件呈上升趋势。
在司法实务中,正确认定职务侵占罪,按照每人刑法定原那么注意把握职务侵占罪与侵占罪、贪污罪等的区别,按照罪刑法定原那么准确定罪量刑,这关于发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。
职务侵占罪的犯罪的主
观方面是直截了当有意,无需详论。
笔者拟结合审判工作实际,就职务侵占罪犯罪构成的主体、客体、客观方面和法定刑等几个问题进行探讨,以期对司法实务有所裨益。
一、犯罪主体的认定
〔一〕职务侵占罪的犯罪主体是专门主体
«刑法»第二百七十一条第一款规定:
〝公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,处五年以下有期徒刑或者是拘役;数额庞大的,处五年以上有期徒刑,能够并处没收财产。
〞职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,而且是非国家工作人员,因而是专门主体。
具体而言,包括:
①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员,包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物,数额较大的,他们或者有特定的职务,或者从事一定的工作,能够利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。
②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物,数额较大的,也应成为本罪的犯罪主体。
司法实务中,关于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一样职员和工人,假如依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同,然而否存在〝事实劳动关系〞的,包括合同工和临时工,能够成为本罪的犯罪主体。
而仅以提供劳务猎取酬劳而没有确立劳动关系的从业人员,不是公司、企业或者其他组织的工作人员,不构成本罪的犯罪主体。
〔二〕正确区分〝国家工作人员〞和〝非国家工作人员〞
«刑法»第二百七十一条第二款规定:
〝国有公司、企业或者其他同有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
〞即以贪污罪处罚。
〝公司、企业或者其他单位人员〞与〝国家工作人员〞是截然不同内容的两个概念,二者各自取得职业资格的法律依据、表达的法律关系都不相同。
因此,司法实务中,我们能够先界定行为人是否属于〝国家工作人员〞的范畴。
«刑法»第九十三条规定:
〝本法所标国家工作人员,是指国家机关从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
〞假如行为不属«刑法»第九十三条规定的范畴,就应界定为〝非国家工作人员〞。
〔三〕共同犯罪的定性问题。
关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。
这术界有多种观点,如〝分别定罪说〞、〝主犯决定说〞、〝主犯决定与分别定罪说的折衷说〞、〝区别对待说〞等等。
归纳起来,能够划分为两种意见:
一种意见是按主犯的差不多特点定性,如主犯具有国家工作人员身份,那么同案犯都应贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。
另一种意见认为,假如主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员,那么全案都定侵占罪;假如主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。
最高人民法院«关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的说明»〔法释[2000]15号,2000年7月8日起施行〕明确了认定依据,即〝行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪犯庭处。
〞〝行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪犯认处。
〞〝公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
〞因此,在司法实务中,必须依照最高法院司法说明的规定,按照共同犯罪的共同有意、共同行为的要件,注意区分主犯与从犯,结合个案来正确定罪处罚。
〔四〕职务侵占罪的犯罪主体不包括单位
«刑法»原那么第五章规定的所有侵犯财产罪,均没有涉及其单位犯罪的问题。
依照罪刑法定原那么,职务侵占罪的犯罪主体是自然人,单位不构成本罪的主体。
二、犯罪客体的认定
〔一〕职务侵占罪的客体
犯罪客体是为我国刑法所爱护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。
职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
依照«民法通那么»第七十一条的规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。
从积极方面明白得,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权益;从消极方面明白得,表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权益。
职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权益,而妄图取得对本单位财物的占有,收用、处分等权益。
〔二〕职务侵占罪的犯罪对象
是指本单位的财物。
从法律属性上分析,本单位财物不仅指单位所有的财物,而且应包括单位〝村有〞的财物,即本单位依照法律规定或契约约定临时治理、使用或运输的他人财物。
其与侵占罪的区别,后文祥论。
从自然属性分析,包括动产和不动产,有形财产和无形财产。
司法实务中,难点在因此否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。
无形财产指不具有自然形状,但能为人们提供某种权益并带来利益的财产。
梁慧星教授对〝物的观念之扩张〞有如下认述:
由于实会经济和科学技术的进展,对电热声光等能的广泛利用,迫使法律扩张物的概念。
因此,电热声、光等自然力,亦被拆为物,而不拘于〝有形〞。
但权益仍不包括在内。
我国民法亦应如此说明。
①最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律假设干问题的说明»中规定:
〝盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等〞。
因此,按照最高法院司法说明的规定和〝物的观念之扩张〞理论,无形财产应成为职务侵占罪的犯罪对象。
然而,人为知识产权的专利权、商报权、功作权和商业隐秘等,不同于有形财产,也不同于电力、热能、煤气、天然气等无形物,这类无形财产不应作为职务侵占罪的犯罪对象,应依照具体情形以侵犯知识产权罪定罪量刑。
〔三〕混合刑经济组织公共财产界定
党的十五大报告明确指出:
〝要按照产权清晰,要责明确,政企分开,治理科学的要求,对国有大中型企业实行规范的公司制改革②随着经济体制改革的不断深化,在建立现代企业制度的进程中,各种经济处分并存以及多种经济成分相经混合的状况十分一般,由多个投资主体组成的股份和有限责任公司等混合型经济组织将取代以国有企业为代表的传统企业类型,在国民经济中发挥越来越重要的作用。
改革的深化给刑法学设置了一个难题,即如何从混合型经济中正确认定公共财产,对司法实务中贪污罪与职务侵占罪正确界定具有十分重要的意义。
对国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,侵吞本单位含有国有资产的混合型财产,假设该混合型财产被认定为公共财产,无疑是成立贪污罪,假设被认定为非公共财产,那么成立职务侵占罪。
对此问题,刑法学界争议较大,参战难统一。
第一种意见认为,公共财产必须以终极所有权为标准。
在混合型经济中,必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。
③第二种意见认为,国有、集体控股企业的财产,应全额认定为公共财产,不控股的企业按股份或出资比例认定。
④第三种意见认为,只要有公有资本的混合型经济,就应全额认定为公共财产。
⑤
笔者认为,应以是否控股和投资比例为标准来界定混合型经济的财产性质。
即国有、集体控股〔控股51%以上为绝对控股,35%—51%为相对控股〕或投资比例占多数的企业财产,应全额认定为公共财产;不控股或投资比例占少数的企业财产,一律不认定为公共财产。
党的十五大报告对股份问题指出:
〝关键看控股权把握在谁中,国家和集体控股,其有明显的公有性。
〞我国刑法罪刑法定原那么,其含义确实是〝法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
〞着重以个人自由为价值取向,表达了刑法保证人权的精神。
司法实务中,说明刑法必须表达罪刑法定原那么的精神。
在法律规定不明确的情形下,按照刑法罪刑法定原那么,就要作有利被告人的说明。
«刑法»第九十一条第二款规定:
〝在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中治理使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
〞把国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私人财产,从而以公共财产论。
笔者认为,按照控股和投资比例来界定混合型经济的财产情形,«刑法»第九十一条第二款能够作为法律依据,也便于司务实务人员把握。
这
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