商经法考讲义.docx
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商经法考讲义
第一部分商 法
第一章 公司法
第一节 公司法概述
【大道至简】
商法图表1公司原理
商法图表2公司法原理图
【考点体系】
考点一、公司的概念与特征
商法图表3公司的概念与特征知识体系表
公司是指股东依照公司法的规定,以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部法人财产对公司债务承担责任的企业法人。
公司具有独立性、社团性、营利性。
独立性体现为独立名义、独立财产、独立责任。
(一)
公司财产与股东个人财产相独立原则
公司有独立的法人责任
享有法人财产权,公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
股东负有限责任
有限公司
以认缴出资额为限(资本不划分为等额股份)。
股份公司
以认购的股份为限(将全部资本分为等额股份)。
(二)
公司法人人格否认(刺破公司面纱)
股东连带责任或赔偿责任
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
(三)
指导案例15号:
徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布)
关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同。
关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。
(四)
美国深石原则
出资不实的股东对公司的债权劣后于公司外部债权人受偿。
(五)
真题索引
2016年卷四商法案例分析第五问、《公司法》第2题。
考点二、公司的分类
商法图表4公司的分类知识体系表
(一)
以公司股东的责任范围为标准分类
可将公司分为无限责任公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司。
无限、两合、股份两合公司我国公司法没做规定
(二)
以股份转让自由度分类
可将公司分为封闭式公司(有限公司)、开放式公司(股份公司)。
(三)
以公司的信用基础为标准分类
可将公司分为人合公司与资合公司以及人合兼资合公司。
(四)
以公司之间的关系为标准分类
可将公司分为本公司与分公司、母公司与子公司。
1.公司可以设立分公司。
设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。
分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
2.公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
(五)
以公司的国籍为标准分类
可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。
(六)
真题索引
《公司法》第1、3题。
考点三、公司权利能力和行为能力
商法图表5公司权利能力和行为能力知识体系表
(一)
权利能力
起止时间
起:
公司营业执照签发之日。
止:
公司营业执照注销之日。
目的范围
记载于公司章程并登记。
(二)
行为能力
1.与权利能力具有一致性
通过公司的法人机关来形成和表示。
股东(大)会
董事会
监事会
对外由法定代表人或其授权的代表来实施。
2.公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。
(三)
转投资和对外担保
1.公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
可以投资到合伙企业,但国有独资公司和上市公司不能成为普通合伙人。
2.公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。
3.公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
4.公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
实际控制人是指虽不是公司股东,但是通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
该股东或者该实际控制人支配的股东,不得参加上述事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
(四)
经营范围限制
当事人超越经营范围订立合同,法院不因此认定无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的无效。
第二节 公司的设立
【大道至简】
商法图表6公司设立原理与制度图
商法图表7股东出资原理与制度图
【考点体系】
考点一、公司设立
商法图表8公司设立知识体系表
(一)
原理
1.公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序,为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。
公司设立不同于公司成立,后者是设立公司行为的法律后果。
2.公司设立的实质是一种法律行为,属于法律行为中的多方法律行为,但一人有限责任公司和国有独资公司的设立行为属于单方法律行为。
3.设立不具备法人资格,设立债权债务由设立人承担,成立具备法人资格,相应债务由公司承担。
4.对公司设立采取准则主义和核准主义相结合,一般情况下实行准则主义,但公开发行股票的股份有限公司的设立要经过证监会核准。
(二)
方式
1.公司设立的方式:
发起设立和募集设立。
2.发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
3.募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
(三)
登记
设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人;
设立股份有限公司应由董事会作为申请人。
公司营业执照签发日期为公司成立日期。
(四)
发起人
1.发起人:
为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。
2.责任
(1)公司因故未成立,债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。
对外:
连带责任
对内:
约定责任比例→约定出资比例→均等
(2)发起人因履行公司设立职责造成他人损害:
公司成立后受害人有权请求公司承担侵权赔偿责任。
公司未成立,受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。
(3)发起人为设立公司以自己名义对外签订合同:
合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。
(4)发起人以设立中公司名义对外签订合同:
公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。
(五)
加入自由原则
在公司法法理上,应践行不得强迫他人设立或参与公司组织的原则,应尊重他人是否加入公司的意思自治。
(六)
真题索引
《公司法》第47题、2015年卷四商法案例分析第二问。
考点二、公司章程
商法图表9公司章程知识体系表
(一)
公司章程的概念
公司章程是指公司所必备的,规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。
有限责任公司章程的法定记载事项较为宽松,股份有限公司章程的法定记载事项则较为严格。
(二)
公司章程的订立和修改
1.公司章程必须采取书面形式:
有限公司以及发起设立的股份公司的章程经全体股东同意并在章程上签名盖章。
募集设立的股份公司章程经出席创立大会的认股人所持表决权过半数通过。
2.公司章程变更的一般程序:
首先,由董事会提出修改公司章程的提议;
其次,将修改公司章程的提议通知其他股东;
再次,由股东会或股东大会表决通过;
最后,应向工商行政管理机关申请变更登记。
3.有限责任公司修改公司章程的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过;
股份有限公司修改公司章程的决议,必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
公司章程变更后,公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。
(三)
公司章程的效力
1.设立公司必须依法制定公司章程。
2.公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
高级管理人员包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
3.公司章程的规定不能对抗善意第三人。
(四)
真题索引
《公司法》第4、5、6题。
商法图表10公司章程或股东可特约事项表
有限公司
股份有限公司
(一)
分配红利
原则:
按照“实缴的出资比例”分配;例外:
全体股东约定不按照出资比例分配红利的除外。
原则:
按照股东持有的股份比例分配;例外:
公司章程规定不按持股比例分配的除外。
(二)
增资优先认股比例
原则:
按照“实缴的出资比例”;
例外:
全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。
无
(三)
表决权行使
原则:
股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;
例外:
公司章程另有规定的除外。
股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。
公司持有的本公司股份没有表决权。
(四)
对外投资
公司向其他企业投资或者为他人提供担保,可依照公司章程的规定或董事会或股东会、股东大会决议。
(五)
股权对外转让限制
原则:
经其他股东过半数同意;
例外:
公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
考点三、公司资本
商法图表11公司资本知识体系表
(一)
公司资本
公司资本是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。
(二)
注册资本
注册资本是公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记的资本。
(三)
实缴资本
实缴资本(实收资本)是公司成立时实际收到的股东的出资总额。
(四)
出资禁止
股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
(五)
资本三原则
资本确定、资本维持、资本不变。
(六))
现行公司法
取消法定最低注册资本制度;实行公司注册资本认缴制;取消货币出资比例限制;公司实收资本不再作为登记事项等。
第三节 公司的股东
【大道至简】
商法图表12股东原理与制度图
【考点体系】
考点一、股东资格的取得与确认
商法图表13股东资格的取得与确认知识体系图
(一)
股东资格的取得
1.通过认缴出资或者认购股份而原始取得股东资格;
2.通过转让、继承、公司合并等方式继受取得股东资格。
(二)
股东资格的确认
有限公司股东资格的确认:
对内以股东名册为准,对外以工商登记为准。
1.记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。
2.公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。
未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。
(三)
股东的行为能力
股东可以是限制行为能力人或无行为能力人,由其法定代理人代理其行使股东权利。
(四)
名义股东
1.有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的:
如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
2.实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议的:
实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。
名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
3.实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的:
人民法院不予支持。
4.命题人重要理论观点:
名义股东具有股东资格,享有股东权,因此名义股东处分股权不属于无权处分行为,属于有权处分。
(五)
冒名股东
1.冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;
公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。
2.冒名者是公司的股东,被冒名者不是公司的股东。
(六)
解除股东资格
1.有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。
2.公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。
(七)
真题索引
《公司法》第7、8、9题。
考点二、股东权利
商法图表14股东权利知识体系表
股东权利理论观点:
股东权内容具有综合性,股东权是股东通过出资所形成的权利,股东权是一种社员权。
依权利行使之目的为标准,可分为自益权与共益权。
依权利主体之不同为标准,可分为普通股股东权和特别股股东权。
依权利之性质为标准,可分为固有权和非固有权。
依权利之行使方式,可分为单独股东权和少数股东权。
(一)
发给股票或其他股权证明请求权。
(二)
股份转让权。
(三)
股息红利分配请求权。
(四)
股东(大)会临时召集请求权或自行召集权。
(五)
出席股东(大)会并行使表决权,即参与重大决策权和选择管理者的权利。
(六)
知情权。
1.有限公司:
股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。
书面请求,公司有权拒绝,股东可以起诉。
2.股份公司:
股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。
(七)
优先认购新股权。
有限公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
(八)
公司剩余财产分配权。
有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
(九)
对公司经营的建议与质询权。
(十)
公司重整申请权。
(十一)
权利损害救济权和股东代表诉讼权。
考点三、股东诉讼制度
商法图表15股东诉讼制度知识体系表
(一)
决议诉讼
无效之诉
公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
可撤销之诉
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。
(二)
查账诉讼
主体要求
有限责任公司股东。
公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
适用情形
要求查阅公司会计账簿。
(三)
回购诉讼
前提条件
对股东会该项决议投反对票。
自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
主体要求
有限责任公司股东。
适用情形
1.公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
2.公司合并、分立、转让主要财产的;
3.公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
(四)
代表诉讼(派生诉讼)
前提条件
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失。
主体要求
有限公司的股东(没有比例限制);
股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
前置程序(交叉请求)
1.董事、高级管理人员给公司造成损失,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;
2.监事给公司造成损失,可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
代表诉讼
1.拒绝提起诉讼;
为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
2.自收到请求之日起30日内未提起诉讼;
3.情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。
(五)
解散诉讼
主体要求
持有公司全部股东表决权10%以上的股东。
可以请求人民法院解散公司。
适用情形
公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的。
(六)
直接诉讼
适用情形
董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的。
股东可以向人民法院提起诉讼。
(七)
真题索引
《公司法》第13、14、15、16题。
考点四、股东义务
商法图表16股东义务知识体系表
(一)
全体股东的共同义务
1.出资义务;
2.特定情形下的表决权禁行义务;
3.参加股东会会议的义务;
4.不得滥用股东权利的义务;
5.不干涉公司正常经营的义务;
(二)
控股股东的特别义务
1.不得滥用控股股东的地位,损害公司和其他股东的利益。
2.不得利用其关联关系损害公司利益。
3.滥用股东权利的赔偿义务。
(三)
出资义务
1.股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。
2.公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。
3.股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照前述1、2提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持
(四)
真题索引
《公司法》第10、11、12.题。
第四节 公司的董事、监事、高级管理人员
【大道至简】
商法图表17董事、监事、高级管理人员制度图
【考点体系】
考点一、董监高消极任职资格
商法图表18董监高消极任职资格知识体系表
高级管理人员:
是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
(一)
无民事行为能力或者限制民事行为能力;
(二)
因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;
下列情形之一的,不得担任商业银行的董事、高级管理人员:
(一)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的(终身);
(二)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的(终身);
(三)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的(终身);
(四)个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
(三)
担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;
(四)
担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;
(五)
个人所负数额较大的债务到期未清偿。
(六)
已选无效:
公司违反前述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。
期间解除:
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。
(七)
真题索引
《公司法》第17、18题。
考点二、董监高义务和责任
商法图表19董监高义务和责任知识体系表
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。
董事、高级管理人员不得有下列行为:
(一)
挪用公司资金;
(二)
将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
(三)
违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
(四)
自我交易相对限制:
违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
(五)
同业竞争相对限制:
未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
(六)
接受他人与公司交易的佣金归为己有;
(七)
擅自披露公司秘密;
(八)
违反对公司忠实义务的其他行为。
(九)
归入权:
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第五节 公司的财务与会计制度
【大道至简】
商法图表20公司的财务与会计制度图
【考点体系】
考点一:
公积金制度
商法图表21财务制度知识体系表
(一)
法定公积金
1.公司分配当年税后利润时,应当提取利润的10%列入公司法定公积金。
公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的,可以不再提取。
2.公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。
3.法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
4.可用于弥补亏损,扩大公司生产经营,增加资本。
(二)
任意公积金
公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。
(三)
分取红利
1.有限责任公司股东股东按照实缴的出资比例分取红利,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。
2.股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
3.股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
4.公司持有的本公司股份不得分配利润。
(四)
资本公积金
资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
(五)
收益分配顺序
弥补亏损→法定公积金→(任意公积金)→向股东分红(章程约定优先→实缴出资比例)
(六)
真题索引
《公司法》第22、23、24、25题。
考点二:
公司增减资
商法图表22减资与增资知识体系表
(一)
减资
我国《公司法》主要对公司资本的减少作出严格限制。
1
必须编制资产负债表及财产清单。
2
必须经股东大会作出特别决议(2/3规则)。
3
公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
4
债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
5
须向公司登记机关办理变更登记。
(二)
增资
因为增资有利于增强公司信用,所以我国公司法对公司资本的增加未作出详细的规定,充分尊重当事人的意思自治原则。
1
有限公司增加注册资本分为:
公积金转增资本;股东增加投资;吸收新股东。
在用法定公积金转增资本时
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