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法理学
第一章导论
1.法学是一门社会科学,它研究法(或法律)这一特定社会现象。
法学的研究对象不限于对一般法律规定的理解,还要研究发的产生、本质、特征、发展、作用(功能)、制定、实施和监督等方面。
2.法学体系是法学研究的范围和分科。
可以从各种类别的法律、法律的制定到实施、认识论、法学与其他学科的联系等不同角度来划分。
包括国内法学、国际法学、法律史学、比较法和外国法学、立法学、法律解释学、法律社会学、理论法学和法学的边缘学科。
3.法学体系是法学研究的范围和分科。
如果仅就一个国家在一定时期的法学而论,它总是以研究本国现行法律的理论和实践为重点的。
因此本国法学体系和法律体系是密切联系的。
法律体系是指由本国个部门法构成的整体。
所以它与法学体系虽然有联系,但含义不同,法学体系范围比法律体系更广。
第二章法的概念
在研究发的概念时,应注意区分法的本质和现象、法的内容与形式;法不同于其他上层建筑有四个基本特征;法由三个要素构成:
法律规则、概念和原则,法律规则由行为模式和法律后果构成;法的本质一般可分为三个层次:
1)国家意志,即掌握政权阶级的意志;2)法的最终决定因素——物质生活条件;3)非经济因素对法的影响。
1.法不同于其他上层建筑的基本特征
(1)法是调整人们行为的规范。
也可以说,法的调整对象是社会关系。
法调整人的行为,同时也就调整了社会关系。
作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。
它具有规范性和一般性,规范性指为人们的行为提供了模式、标准和方向。
一般性指1)法是抽象、概括的规定;2)在生效期间可以反复适用;3)同样情况同样适用,“法律面前人人平等”
(2)法是由国家制定或认可的社会规范。
制定和认可是法律创制的主要方式。
制定是指国家机关通过立法活动产生新规范。
认可是国家对既存的行为规则予以承认,赋予法律效力。
法由国家指定或认可又表明法具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。
权威性是指法代表国家主权的意志。
普遍性和统一性指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。
(3)法是规定人们的权利、义务、权力的社会规范。
法通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系。
权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。
法律通过规定权利,使人们获得某些利益或者自由。
义务意味着人们必须作或不作一定行为。
义务包括作为义务和不作为义务两种,前者要求人们必须做出一定行为,如纳税的义务,后者要求人们不得做出一定行为,如不得盗用他人注册商标的义务。
正是由于法通过规定权利和义务的方式调整人们的行为,因此人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。
(4)法是由国家强制力保证实施的社会规范。
任何一种社会规范都具有强制性,都有保证其实施的社会力量。
然而,不同社会规范的强制性在性质、范围、层度和方式等方面是不尽相同的。
法的强制性不同于其他社会规范之处在于,法具有国家强制性。
法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。
法的国家强制性,既表现为国家对违法行为的否定和制裁,也表现为国家对合法行为的肯定和保护;既表现为国家机关依法行使权力,也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。
2.法的要素:
是指法律有哪些基本因素或者元素构成。
法律由规则、原则和概念三个要素构成。
(1)法律规则:
是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
1)法律规则的逻辑结构:
任何法律规则均由行为模式和法律后果构成。
2)法律规则的种类1、授权性规则和义务性规则(按照规则内容的差异)2、确定性规则、委任性规则准用性规则(按照规则内容的确定性程度不同)3、强行性规则和任意性规则(按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同)
(2)法律原则:
是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律原则与法律规则的区别:
1、在内容上:
法律规则是明确、具体的;法律原则是笼统、模糊的。
2、在适用范围上:
法律规则只适用于某一类行为;法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性。
3、在适用方式上:
法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中;法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
(3)法律概念:
法律概念是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念,是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。
法律概念是适用法律规则或法律原则必不可少的因素。
3.法的本质
(1)法是统治阶级国家意志的体现。
法律与其他体现统治阶级意志的意识形态不同,它是被提升为国家意志的统治阶级意志。
国家通过法律来调整社会关系,把人们的行为纳入统治阶级规定的轨道,引导人们按照统治阶级规定的方向去行为,在法律和秩序的范围内活动,使社会朝着符合统治阶级利益和意志的方向去发展。
(2)法的最终决定因素——社会的物质生活条件。
统治阶级的物质生活条件是多方面的,诸如地理环境、人口等,但其决定作用的是社会的物质生产方式,即生产力和生产关系的统一,它决定了法的本质内容和发展方向。
(3)经济意外因素对法的影响。
阶级意志的内容还要收到经济意外的各种因素的不同程度的影响。
发和这些因素在归根结底由经济因素起决定作用的条件下相互作用。
4.所谓行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。
分为三种:
(1)可为模式。
(2)应为模式。
(3)勿为模式。
5.所谓法律后果,指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果又分为两种:
(1)合法后果,又称肯定式的法律后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
(2)违法后果,又称否定式的法律后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止,或要求恢复、补偿等。
第三章法的价值——正义与利益
法的价值是与法的本质密切联系的一个问题,包括法的价值、正义和利益的概念;法律在调节正义与利益关系的评价准则:
兼顾国家(社会)、集体、个人三者利益、兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益;效率优先,兼顾公平;善于选择最佳方案;法律在调节正义与利益关系中的重要性和局限性。
第四章法的内容——权利、义务、权力
1.权利的概念
对权利一词的理解,有两个共识,第一,权利主体是法律关系的主体或享有权利的人。
一般是指个人(公民、自然人)和法人,也包括其他团体、组织以至国家。
第二,权利的内容一般是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为,或者要求其他人这样行为或不这样行为。
2.义务的概念
义务,即由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。
这就是说,法律或者积极地规定或承认人们必须这样行为,或者消极地规定或承认人们不应这样行为。
对承担义务者来说,前一情况是行为的义务,后一情况是不行为的义务。
像权利一样,义务的主体,是法律关系主体或承担义务人,一般是指个人(公民、自然人)和法人,也包括其他团体、组织以至国家。
3.权力的概念
与权利有很重要的区别。
(主体不同,利益不同,选择内容不同,行使不同)
首先,在中国现行宪法中,对中央国家机关使用了职权一词,对地方国家机关使用了权限一词,对公民则使用了权利一词。
第二,权利一词通常是与个人利益相联系的,但职权一词却只能指代表国家或集体利益,决不意味行使职权者的任何个人利益。
第三,人们在讲权利指法律承认并保护法律关系主体具有从事一定行为或不行为的资格或能力时,并不意味法律要求他必须这样行为。
与此不同,职权一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的资格或能力,而且也意味他必须从事这一行为,否则就成为失职或违法。
最后,国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。
国家机关行使职权,在多数情况下,直接或间接伴随着国家机关的强制力。
与此不同,公民在其权利遭到侵犯时,一般只能要求国家机关的保护,而不能由公民自己来强制实施。
4.权利的分类:
1.公权利和私权利。
2.对世权和对人权。
3.原权利和救济权。
4.专属权与可移转权。
债权。
5.行动权和接受权。
5.义务的分类:
1.公法上义务与私法上义务。
2.对世义务与对人义务。
3.主义务与从义务。
4.专属义务与可移转义务。
5.积极义务与消极义务。
6.权利与义务关系的理论根据:
首先,从权利与义务两词的释义来看,我作为享有权利人也同时作为承担义务人,承担义务人也可能是其他人。
其次,从人的社会性来看,必须有调整他们相互关系的行为规范和保证这种规范得以实行的形式。
这种形式在法律上讲就是法律意义上的权利和义务。
再次,从当代中国现行法律、法规来看,都分别规定各自的权利和义务。
7.现代法律在规定公民的权利时一般体现以下原则:
(1)在法律面前人人平等;
(2)权利与义务之间的平衡;(3)有关权利的实现要与国家的经济发展相适应,不能超越特定的历史发展阶段;(4)特别是公民和政治权利的实现需要一个长期的渐进过程,也没有一个统一和固定的模式;(5)权利的实现必须制度化、法律化。
享有权利的同时必须承担义务。
依法享有权利,正确积极的承担义务。
第五章法的作用,又称法的功能,泛指法对个人以及社会发生影响的体现。
法的作用,也称法的功能,指法对个人或社会发生影响的体现。
所有社会的法都有规范作用和社会作用,前者从法是一种规范这一特征来讲的,后者是从法的本质和目的来讲的;根据行为的不同主体,法的规范作用体现在五个方面,即指引、评价、教育、预测和强制。
在阶级对立社会,法的社会作用主要有两个方面,即维护阶级统治和执行社会公共事务。
在我国社会主义初级阶段,从法学角度讲,法的社会作用可分为维护秩序、根据一定价值准则分配利益等等六个方面。
近20年来,我国对法律重要性的认识逐步加深,人们应正确理解法律的重要作用及其局限性。
认为法律无用,可有可无或法律万能,都是错误的。
一、法的作用的含义
法的作用,又称法的功能,泛指法对个人以及社会发生影响的体现。
二、法的规范作用与社会作用的关系
这两种作用是相辅相成,不可分割的。
我们在讲法的作用时往往也将这两种作用结合起来,但在理论上或逻辑上,我们应认识到法有这两种不同的作用。
这两种作用是相辅相成但却不是并列的,它们之间具有手段和目的的关系。
我们可以说,法通过调整人们行为这种规范
作用(作为手段)来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的)。
法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。
三、法的规范作用;根据行为的不同主体,法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。
1.指引作用:
1)对本人行为的指引,对人的行为的指引可分为两种:
一种是个别指引(或称个别调整),即通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引;另一种是规范性指引(或称规范性调整),即通过一般的规则就同类的人或情况的指引。
(指引作用的对象是每个人本人的行为。
)
2)确定的指引和有选择的指引,法律规范可以分为授权性和义务性两种。
这两种规范分别代表了规范性指引的两种指引形式。
义务性规范代表确定的指引,即法律明确规定:
人们应该这样行为或不应该这样行为;并且一般还规定,如果违反这种规定,就应承担某种否定性的法律后果。
授权性规范代表一种有选择的指引,即法律规定:
人们可以这样行为;而且一般还规定,如果人们这样行为,将带来某种肯定性的法律后果。
确定性指引是指人们必须根据法律规范的指引而行为;有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地,法律容许人们自行决定是否这样行为。
2.评价作用:
作为一种社会规范,法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。
这里讲的评价作用的对象是指他人的行为。
在评价他人行为时,总要有一定的、客观的评价准则。
法是一个重要的普遍的评价准则,即根据法来判断某种行为是否合法。
此外,作为一种评价准则,与政策、道德规范等相比,法律还具有比较明确、具体的特征。
3.教育作用
作为一种社会规范,法律还具有某种教育作用。
这种作用的对象是一般人的行为。
有人因违法而受到制裁,固然对一般人以至受制裁人本人有教育作用,反过来,人们的合法行为以及其法律后果也同样对一般人的行为具有示范作用。
4.预测作用
法律的预测作用,或者说,法律有可预测性的特征,即依靠作为社会规范的法律,人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为。
预测作用的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。
5.强制作用
法的另一个规范作用在于制裁、惩罚违法犯罪行为。
这种规范作用的对象是违法者的行为。
法的强制行为不仅在于制裁违法犯罪行为,而且还在于预防违法犯罪行为,增进社会成员的安全感。
四.法的社会作用
法的社会作用大体上可归纳为以下两大方面:
维护阶级统治和执行社会公共事务。
1.维护统治阶级的阶级统治
法是调整社会关系的。
在阶级对立的社会中,法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。
2.执行社会公共事务的作用
阶级对立的社会的法,除了维护阶级统治这一核心作用外,还具有执行各种社会公共事务的作用。
维护阶级统治的作用和执行社会事务的作用这两方面的法律之间存在着明显的区别。
首先,前一种法律的对象是阶级统治,后一种是阶级统治以外的事务。
这两种法律都是调整社会关系,即人与人之间的关系,但其保护的直接对象是不同的。
其次,维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级,对被统治阶级则是剥夺和压迫;执行社会公共事务的法律,至少从客观上说,有利于全社会而不是仅有利于统治阶级一个阶级。
再有,执行社会公共事务作用的那种法律,即使在不同社会制度下,往往也是相似的,是可以相互借鉴的。
五、法的作用的局限性
(一)法并不是调整社会关系的惟一手段
国家用以调整社会关系的手段,除法律外,还有经济、政治、行政、思想道德、文化、教育、习惯、传统、舆论等手段。
对社会生活的调整,法律具有主导地位。
大部分社会关系要由法律和其他手段并行调整。
有些社会关系的调整,法律只能起辅助作用,主要应依靠其他手段,最后,有的问题不能应用法律,也就是说,法律不是解决这类问题的有效手段。
(二)“徒善不足以为政,徒法不能以自行”
首先,即使是制定得很好的法律,也需要合适的人正确地去执行和适用,如果一个执法或司法工作者不具备相应专业知识和思想道德水平,法律的有效实施是难以想象的。
其次,即使是制定得很好的法律,还需要绝大多数社会成员的支持,如果他们缺乏一定法律意识,缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯,法律也不可能有效地实施。
再有,法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。
(三)法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾
作为一种规范,法律规定必定具有抽象性、稳定性的特征,而现实生活中的问题却是具体的、多变的、千态万状的,想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。
同时,即使是很有才智的立法者,他们的认识能力也总是有限制的,因此,法律本身存在缺陷,或者说,存在漏洞、空隙等情况也是难以避免的。
(四)法律所要适用的事实无法确定
适用法律的前提是确定事实,如果确定事实在客观上根本不可能,则制定这种法律,不仅无从适用,而且会损害法律的权威。
所以,轻视法律的作用或认为法律可有可无,是错误的。
反过来,将法律的作用夸大到极端的程度,也就是无视法律的局限性,同样是错误的。
法律思想史中讲“法律万能论”的思想倾向,在我们现实社会中也是存在的。
例如有人认为,凡事均应一一立法,或者认为,一立了法,什么事就都解决了。
这种思想的危害性也是显而易见的。
第六章资本主义法
资本主义国家的建立及其法律的产生;资本主义法的阶级本质是资产阶级意志的反映,特征是维护资本主义私有制、资产阶级专政和代议制政府。
维护资产阶级自由、平等和人权;资本主义法的正式意义上的渊源主要指制定法、条约和经认可的习惯。
在英美法系国家,判例也是正式意义上的渊源;在自由资本主义时期,资产阶级一般重视法制,在垄断资本主义时期,强调法的社会化,二战前德、意、日三国建立了法西斯专政;二战后,主要资本主义国家的民主与法制有不同程度的发展;由于历史传统不同,资本主义法分为大陆(民法)法系和英美(普通法)法系;两大法系有不少差别;二战后美国法律对大陆法系有较多影响;欧盟法是一种超国家实体的法律,它融合了两大法系的传统。
第七章法的制定
一.法的制定的概念
所谓法的制定,就是指法定的国家机关,依照法定的职权和程序,创制、认可、修改或废止法律和规范性法律文件的活动;是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
二.法的特征
首先,它是一项国家机关的活动,是同国家权力紧密相连的活动。
就是说,立法的主体是法定的国家机关,它是代表国家行使权力的,不是任何的国家机关都可以进行立法活动。
其次,它是国家机关的法定职权活动,是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。
就是说,并不是任何法定的国家立法机关可以立任何的法,具有立法权的国家机关只能在法律规定的立法权限内立法,或者被合法授权的机关在授权范围内立法,不能认为有权立法就意味着可以制定任何法。
第三,是依照法定程序所进行的活动。
立法必须按照宪法和法律规定的程序进行。
无权的国家机关不能立法,有权的国家机关也必须严格按照法定程序或步骤立法。
第四,它是一项具有专业性和技术性的活动。
立法既是一项法定国家机关进行的严肃的、具有权威性的活动,也是一项专业性较强和技术性较高的,从而需要特殊知识、手段、方法和技巧的活动。
不是任何机关和人员都能直接从事立法活动,也不是专业人员和立法机关简单、草率从事就能达到预期效果的一项活动,它是需要法定的国家机关和专业人员付出艰苦努力和辛勤劳动的一项活动。
(规范条件)
第五,立法是产生或者变更法的活动,这是立法的内容和要达到的结果。
就是说,立法是导致国家意志的形成或者变更的结果的活动,这是立法的直接目的和要求。
不产生国家意志(即新法的形成)或者不改变法的内容(即修改、废除法)的活动,就不能称之为立法活动
三.立法的意义
立法具有很重要的功能,是体现国家职能和作用的必要手段和具体形式。
首先,它是国家意志形成和表达的必要途径和方式。
掌握国家政权的阶级必须利用立法手段,把反映自己整个阶级根本和长远利益的意志,制定为法律,形成国家意志,才能维护自己的统治,保护自己的利益。
其次,掌握国家政权的阶级必须利用立法手段,来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序。
一定阶级的生存和发展是离不开一定社会关系的,特别是离不开一定经济关系的。
对于某种社会关系,特别是经济关系的确认和维护,就是任何掌握国家政权的阶级的重要任务,同时也是国家的一项最重要的职能。
利用立法手段确认、保障社会关系和社会秩序就是国家立法的目的。
第三,立法者利用立法手段协调社会关系,解决社会矛盾,维护社会稳定和国家安定。
任何社会和国家都是处于多元主体的矛盾之中,有阶级之间的矛盾,有同一个阶级之内的阶层的矛盾,有民族、种族、性别、社会群体、职业、行业、地区的矛盾,等等。
要使社会稳定发展和国家繁荣昌盛,必须协调各方面之间的关系,解决影响社会安定进步和国家发展繁荣的各种矛盾。
一定意义上说,立法就是在矛盾焦点上划杠杠。
第四,立法还有指导未来的预测功能。
法律不只是对于现存社会关系的确认和维护,而且也是对未来社会情势的变动和社会关系的发展作出预测,从而制定出既是当前需要又能适应未来变化的法律。
第五,立法是民主制度化、法律化的前提条件,是依法治国,建设法治国家的基础性活动。
有法可依,建立比较完备的法律体系是一切法治国家的前提条件。
我们要做到有法可依,并且所依之法还是社会主义的“良法”,就必须重视立法工作,必须认真研究立法理论和正确总结立法实践经验。
四.法的制定的基本原则
(一)实事求是,一切从实际出发的原则
实事求是,一切从实际出发,理论联系实际,坚持实践是检验真理的标准,这是中国共产党的思想路线。
实事求是,是无产阶级世界观的基础,是马克思主义的思想基础,是马列主义和毛泽东思想的精髓,也是邓小平理论的精髓。
实事求是,是唯物主义者的根本立场,是毛泽东思想和邓小平理论的出发点、根本点。
实事求是,就是去研究客观存在着的事物的规律性。
我们在社会主义现代化建设的一切领域和在一切工作中,都必须坚持实事求是,一切从实际出发的原则,这是我们事业取得胜利的思想保证。
当然,在立法工作中,我们必须坚持实事求是,一切从实际出发的原则。
第一,必须从我国的国情出发。
我国还处于社会主义初级阶段。
我们必须从当前我国的经济、政治、文化、历史传统以及风俗习惯等具体国情出发,制定立法纲要,作出立法规划,制定法律、法规。
第二,必须根据建设和改革的需要和可能出发。
一方面,它必须正确揭示和反映事物发展的客观规律,反映社会主义建设和改革的需要,使思想符合客观实际,解放思想,破除思想僵化和教条主义、习惯势力等的束缚;另一方面,它必须考虑到实际的可能,不能把一相情愿的所谓理想和不切实际的幻想作为现实对待
第三,搞好调查研究是正确立法的基础。
我们的立法要正确反映和利用这些客观规律,必须深入实际,深入群众,搞好调查研究。
(二)合宪性和法制统一原则
立法活动要遵守宪法,要维护法制统一,这是维护和保障立法合法性的重要原则。
宪法在一个国家的法律体系中占有主导地位,起核心作用,是一个国家法制的基础,它具有最高的法律地位和效力,它是治理国家的总章程。
宪法是其他一切法律、法规存在的基础和依据。
可以认为,在一个国家中,没有宪制就没有法制。
社会主义的立法必须遵守宪法,以宪法为立法的最高依据和标准,凡是同宪法规定相违背的立法,不但不能有法律效力,而且应该受到追究。
法制统一原则是现代社会法治国家所共同提倡和遵守的一个重要原则。
一般认为,所谓法制统一原则,首先是合宪性原则,就是说,一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定,必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。
凡是违背宪法者,不能具有法律效力。
第二,在所有法律渊源中,下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据,下位法不得同上位法抵触,凡是下位法违背上位法者均属违法立法,该下位法不能具有法律效力。
第三,在不同类法律渊源中(如法律和行政法规之间)、在同一类法律渊源中(如在行政法规之间)和同一个法律文件中(如在行政诉讼法中),规范性法律文件不得相互抵触。
第四,各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复,应该相互协调和补充。
法制统一的前提和基础是宪法。
一个国家的立法只有建立在严格遵守和坚决维护宪法的基础上和前提下,才能形成各个法律部门和法律文件之间和谐有序、相互协调的有机联系的法律体系。
才能避免和防止地方保护主义和部门保护主义对于社会主义立法的干扰和破坏。
(三)总结自己实践经验和借鉴外国经验相结合的原则(是立法活动少走弯路,沿着正确轨道前进的重要原则。
)
(四)原则性和灵活性相结合的原则
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