建设工程司法解释知识真题精选.docx
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建设工程司法解释知识真题精选.docx
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建设工程司法解释知识真题精选
[填空题]1承包方按中标价固定方式包死的方式承包,当市场和施工环境发生较大变化,如钢材大幅度上涨,但发包方不同意调整材料差价,承包方能否按“情势变更原则”追加价格?
参考答案:
这个问题很有代表性,问题所述的情况在建设工程实务中经常发生。
通常情况下按照中标价固定总价包死,如果这个固定总价的包死范围已经包括了材料涨价等市场风险,通常情况下,价格是不可以调整的。
但是如果材料涨价幅度非常大,例如超过了固定总价的10%以上,此时,价格是否可以调整呢,从目前的司法实践来看,是可以要求调整,但法律依据不是情势变更,虽然情势变更一直在我们的法律教科书中存在,但我国法律并没有明确将情势变更作为一项法律原则。
可以调整的法律依据是我国《合同法》关于显示公平的合同可以变更或撤销,我国《合同法》第五十四条规定:
“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。
”在目前的司法实践中,采用固定总价,但是如果因材料涨价导致的价差超过固定总价10%的,可以依据我国《合同法》第五十四条规定要求对价款条款撤销或进行变更,具体处理是,如果因材料涨价导致的价差超过固定总价10%的,10%以内的部分价差不予调整,超过10%以上部分予以调整。
[填空题]2工程转包的明确界定是什么?
总包方派管理人员只进行技术、质量、安全、资金方面的监管,而按“直接费+部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位算不算转包?
参考答案:
这个问题也问得很好,涉及到工程转包的界定。
2000年1月30日,国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:
“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
”根据转包的定义,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
因此构成转包必须具有以下两个要件:
(1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。
如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人,也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为,属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
(2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。
承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包,而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人,承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人,应构成分包或非法分包而不是转包。
总包方派管理人员只进行技术、质量、安全、资金方面的监管,而按“直接费+部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位应该认定为转包。
首先从合同的标的计取的不是工人工资及劳务管理费,可以认定该行为不属于劳务分包;其次,总包方派人进行技术、质量、安全、资金方面的监管并不等于总包方履行了《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全管理条例》规定的质量和安全及相应的技术指导责任,因为在“直接费+部分管理费”这种模式下,建设工程施工的设备、材料均由分包单位采购,机械设备也由分包单位提供,而设备、材料是影响工程质量的重要要素,机械设备的管理是影响安全的重要因素,如果这些责任由分包单位来负责,则总包方虽然派人员进行技术、质量、安全、资金方面的监管,但由于没有负责设备、材料的采购及机械设备的管理,并不能真正起到质量、安全的管理责任,所以此时总包方只能进行“监管”而不是管理。
所以从这个意义上说“包工包料”往往构成转包,只有包工不包料俗称“包清工”才可能构成劳务分包。
因此,按“直接费+部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位应该认定为转包。
[填空题]3承包单位实施工程时未取得资质,而完工或起诉前取得资质,合同是否有效?
参考答案:
《司法解释》第五条的规定:
“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
”依照该条规定施工单位承包工程时越级承包,但在工程竣工前取得相应资质的,施工合同按有效处理。
因此,承包单位实施工程时未取得资质,而完工前取得资质,合同应为有效,按该条规定,取得资质的时间只应在竣工前,我认为如果在工程竣工后、起诉前取得相应资质的,则不能按有效处理。
[填空题]4未经验收即强行使用,发包人可否以工程未经验收、存在质量问题为由拒付工程款?
参考答案:
建设工程未经验收即被发包人强行使用,即视为发包人已放弃对建设工程验收的权利。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定:
“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。
因此,发包人不能以建设工程未经验收为由来拒付工程款。
司法解释第十三条同时规定,承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
若该部分质量不合格,我认为发包人有权要求承包人进行修复,修复后仍不合格的,发包人有权拒付工程款。
[填空题]5因发包人欠设计费,施工过程中承包人遇到问题需要设计单位解释,设计单位不进行书面回复而只是口头答复,承包人怎么办?
如果工程竣工后,设计单位不参加验收,承包单位怎么办?
参考答案:
这个问题问得非常好,涉及到设计单位与承包人的关系。
设计单位是接受发包人的委托提供设计图纸以及技术咨询的,作为施工单位的承包人与设计单位之间并没有直接的合同关系,设计单位也无须直接对承包人承担责任。
但是设计单位接受了建设单位委托,设计单位应根据其与建设单位之间的设计委托合同的约定履行义务,包括就承包人施工中遇到与施工图纸有关问题的解释。
建设单位与设计单位之间是委托代理关系,如果建设单位没有按设计委托合同支付设计费,通常根据设计委托合同,设计单位可以行使相应的抗辩权,如:
同时履行抗辩权或先履行抗辩权,在建设单位未履行相应付款义务前有权拒绝履行自己的义务。
作为承包人如果设计人没有履行相应义务,承包人无权直接向设计单位主张权利或者要求设计单位履行义务,但设计单位作为发包人的受托人,设计单位的履行合同的行为对于承包人来说,就是代表发包人自己履行。
所以承包人只要有证据证明承包人已经按照其与发包人之间的建设工程施工合同约定履行相应的程序,而设计单位不予回应,则责任归咎于发包人,发包人在承担相应责任后,可向设计单位追偿。
即,在设计单位不按设计委托合同约定书面回复而只是口头答复时,应将相应情况报告给发包人,要求发包人进行确认;至于设计单位不参加验收,则只要承包人按照合同约定的程序及时间向发包人提交了竣工验收报告及竣工资料,承包人就不承担相应责任,由此造成的工期延误应该相应顺延,造成承包人损失的,承包人还有权向发包人主张,发包人在承担相应责任后,可以根据设计单位的过错向设计单位追偿。
[填空题]6工程交付以后才发现质量存在问题(非主体工程),施工方除了承担保修责任外,还要为工程质量承担违约责任吗?
参考答案:
如工程未经竣工验收,交付使用后发现上述问题,由建设单位承担责任;如经过竣工验收后交付使用的,则通过竣工验收意味着建设单位对质量的认可,以后再发生非主体工程和地基基础工程的质量缺陷,施工方应承担保修责任而不用承担违约责任。
但合同另有约定的除外,比如有的合同约定,承包人应该在工程保修期内承担工程质量担保责任等。
[填空题]7因为资质挂靠而建筑工程施工合同被认定无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,在实践中如何来操作?
是否与法律规定无效合同的处理办法矛盾?
参考答案:
《合同法》第五十八条对无效合同处理有明确规定,即:
“合同无效或者被撤消后,应该合同取得地财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。
”建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程,施工合同无效,发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程,实质是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料,因而无法适用恢复原状的返还原则,只能折价补偿,司法解释正是基于《合同法》的规定给出相应解释的,因此与法律规定无效合同的处理办法不矛盾。
《建筑法》及相关行政法规,均以保证工程质量作为立法的主要出发点,既然建设工程验收合格了,就是说保证了工程质量这一根本目的,从建设工程合同的目的角度来考虑,此时,无效施工承包合同与有效施工承包合同已无很大区别。
所以,在此基础上,为了平衡双方之间的利益,合理解决纠纷,合同无效建设工程经竣工验收合格的,可以参照合同中的约定支付承包人工程价款是合理的。
[填空题]8某施工单位对某项目投标报价212万元并中标,签订合同时建设单位要求施工单位让利,签订合同时合同价为152万元,在施工过程中发生了很多增加工程量的设计变更,监理公司已审核签字,但建设单位的工地代表就是不给办理签证手续,在这种情况下,施工单位如何维护自己的合法权益?
参考答案:
这个问题具体涉及到两个问题,中标价与标后让利及签证与索赔问题。
这两个问题我在前面问题的回答中其实都已经讲过了,这里不再展开,简而言之,关于标后让利导致中标价与合同价不一致的,施工单位有权主张按照中标价结算。
关于设计变更只有监理公司签字而没有建设单位签字确认的,如果有证据证明设计变更确实发生且引起工程量变化的,可以按照索赔程序向建设单位主张,如果建设单位仍然拒绝的,可以通过法律诉讼程序解决。
[填空题]9承包人未经发包人同意,擅自更改了材料和设计,但变更后仍符合国家有关规范,那承包人应承担什么责任?
参考答案:
这个问题所涉及的情况比较特殊。
首先,承包人的行为明显属于违约行为,这一点毫无疑问。
而且,一般情况下,施工单位擅自更改设计和更换材料,往往会导致质量问题。
为了保证建筑工程质量,《建筑法》第58条规定:
“建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。
工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
”同时《建设工程质量管理条例》第28条规定:
“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。
施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。
”如果出现了问题中所说的承包人未经发包人同意,擅自更改了材料和设计,但变更后仍符合国家有关规范的情况。
我认为,承包人对此只承担违约责任,但不承担质量缺陷的损害赔偿。
如果因此降低了合同约定的质量标准,由于质量符合国家规范,而施工质量虽然达到了国家有关标准,而没有达到合同约定的标准仍然构成违约责任,是要以合同约定的标准为准的。
因此,出现了提问者所说的特殊情况,施工人仍应承担违约责任。
[填空题]10如果总包合同中约定总包人承包的基础工程要自己完成,那么基础专业公司签订的合同是否有效?
另外工程基础的稳定,要经过10年才能确定,怎么确定基础施工与设计的责任归属?
参考答案:
第一种情况,承包人有基础施工的资质,承包了地基工程的工程合同是有效的;第二种情况,总包人虽然没有基础工程的施工资质,但是他和有基础资质的公司共同承包的,合同是有效的,是可以联合承包的,这建筑法第26条有规定的;第三种情况,你自己没有基础施工资质,你签了一个总包合同,然后把基础工程分包的,分包合同无效,违反了建筑法第29条的规定,基础工程和主体结构必须由总承包人来完成的。
这当中还有一个问题,总承包是限定是施工总承包,如果是工程总承包,那另当别论,是可以分包的。
根据建筑法第29条规定,施工总承包的其基础工程和主体工程必须自行完成。
工程基础的稳定是经过十年才能确定,怎么判断基础工程的施工与设计责任,这是一个比较复杂的问题。
作为基础工程施工和设计的承包人,他们的责任应当由各自的合同约定的义务来分析判断。
也就是说基础施工人是否按照图纸施工是他们的主要义务,只要按照图纸施工的,基本上没有什么大的问题。
如果图纸本身有问题,是设计单位的责任,这个责任应该这样划分。
假如说施工图纸有问题,那么这个责任是否全部与施工承包人无关呢?
这样说显然不准确。
作为有资质有经验的承包商,如果设计有明显的错误,承包商理应发现并及时向发包人提出。
如果图纸有问题,承包商应当用书面形式的提出异议,提过异议了,承包人就没有责任了。
假如说承包商没有提出异议,就要承担相应的责任。
因此,施工和设计的责任由施工合同和设计合同的约定来确定但也有混合责任的,即施工有责任,设计也有责任,这个责任由法院根据案情来判定。
法院决定不了的可以委托专门单位鉴定,鉴定单位都能鉴定出来,是谁负主要责任,谁负次要责任。
[填空题]11“黑白合同”的签订,承包方一般处于被动地位,合同备案一般是发包方到有关部门办理,均是在“白合同”上让承包方完善手续后交与发包方,也就是承包方根本没有发包方盖章的“白合同”原件,结算时如何执行“白合同”?
参考答案:
这个问题具有一定的代表性,在存在“黑白合同”的情况下,一旦当事人均是约定“白合同”仅仅是作为备案用,双方当事人之间的权利义务是按照“黑合同”来履行的,因此,发包人往往让承包人在“白合同”上盖好公章后发包人自己留一份然后再拿一份去备案,有时甚至发包人也不留存就直接拿去备案了,这样承包人手中往往没有“白合同”的原件。
当然在双方按“黑合同”履行顺利的时候,承包人手中有没有“白合同”并无影响,但是一旦双方对“黑合同”履行产生争议,或者承包人觉得按照“黑合同”没有利润,这时承包人就根据司法解释第二十一条的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”要求按照“白合同”来结算工程款。
承包人的要求是有法律依据的,至于没有“白合同”原件可以委托律师帮助到建设工程合同备案的建设行政主管部门调取,通常是复印备案的“白合同”,然后合同备案主管部门在“白合同”复印件上加盖“原件与复印件无异”的章,或者签上“原件与复印件无异”再加盖合同备案部门的公章。
该证据具有“白合同”原件的效力。
[填空题]12合同约定建造标准厂房,且提供图纸正确,但承包人将该厂房造成非标,而合同未约定赔偿标准,这种情况下,是否属于质量不合格,发包人可否拒付工程款?
如质量不合格,发包人可否主张要求返还原已付工程进度款?
参考答案:
首先可以肯定的是这种情况应该属于质量不合格,依照《合同法》二百八十一条:
“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。
”也就是说,出现这种工程质量不符合约定,首先施工人有义务在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
如果施工人拒绝修理、返工或者改建,依据司法解释第十一条:
“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
”发包人有权请求减少价款。
依据这两条,如果因施工人的原因导致工程不符合约定,那么发包人首先可以履行先履行抗辩权,在施工人没有修理或返工、改建的情况下,发包人有权不支付工程款,如果施工人拒绝修理、返工或者改建,发包人可以选择请求减少支付工程价款或者对已经完工的工程,发包人还可以依据司法解释第八条第三项解除合同,如果选择解除合同的,依据《合同法》第九十七条:
“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
”如果所建厂房完全不能使用,也即发包人的合同目的根本不能实现,则发包人可以要求承包人返还已付工程款。
如果还可以部分使用,则可以用减少价款的方式来处理。
[填空题]13按初步设计图纸招标,以工程量清单计价,中标后,合同签订为固定总价合同,在施工过程中如何进行造价的控制?
参考答案:
这个问题问的很好,也很专业。
如果是用初步设计图纸进行招标,通常情况是不会签订固定总价合同的,因为初步设计图纸不能真实反映工程量,如果此时固定总价的依据是初步设计图纸,那么采用固定总价包死的计价基础即工程量是不确定的,通俗的说就是“包而不死”,因此通常在这种情况下,不会约定固定总价。
如果当事人一定要用初步设计图纸进行招标且采用固定总价的方式签订合同,那么在招标时固定总价的基础应为招标人提供的工程量清单而不应是初步设计图纸,这样一旦施工图出来后,发生清单项目有增项,再按照约定的原则进行价款调整。
尽管如此,由于根据初步设计图纸来编制工程量清单往往是不准确的,在施工图出齐后,工程量变化很大,有可能变更部分的价款超过已约定的固定总价,超过招标人的预算。
因此,利用初步设计图纸进行招标,一般不建议采用固定总价的方式。
建议采用固定综合单价的方式,工程量变化按实进行调整,能较好控制工程的造价。
[填空题]14现在的施工队伍很多都是没有劳务作业资质和营业执照的,请问承包人与这些包工头签订的劳务分包合同合法吗?
如果合法,签订合同应该是用包工头个人名义还是“XX施工队”的名义来签订合同?
参考答案:
首先和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的,是不合法的。
虽然现行《建筑法》对劳务分包的问题没有进行明确界定,也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质,但是我认为《建筑法》实际上对劳务分包的资质作出了要求。
理由是:
首先劳务分包企业也属于建筑施工企业,《建筑业企业资质管理规定》第五条规定:
“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
虽然,《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章,不属于法律、法规,但是《建筑业企业资质管理规定》是建设部颁布的,属于国家政策。
我国《民法通则》第六条规定:
“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
”因此,劳务分包企业属于建筑施工企业是有法律依据的。
其次,劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动,因此,总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系。
因此,劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。
①我国《建筑法》第二十六条和第二十九条规定,建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质,既然劳务分包企业属于建筑施工企业,劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工,那么,劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质,所以《建筑法》实际上对劳务承包的资质作出了要求。
我国《建筑法》第二十六规定:
“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照,以企业的名义承揽工程。
”第二十九条第一款和第三款规定:
“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
”同时《司法解释》第一条明确规定:
“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第
(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
”因此,和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的,是不合法的。
所以,在前提不成立即合同无效的情况下,讨论是以包工头的名义签订还是以“XX施工队”的名义来签订劳务分包合同就没有意义。
当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质,那么签订劳务分包合同依法应该以“XX施工队”的名义来签订,而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。
因为合同的主体之一应该是有资质的整个施工队,而不是包工头个人。
[填空题]15工程质量保证金与质量保修金有何区别?
参考答案:
工程质量保证金与质量保修金都是承包人为保证施工合同的履行而进行的一种担保,但质量保证金,是指承包人根据建设单位的要求,在建设工程承包合同履行前,交付给建设单位,用以保证施工质量的资金,一般是担保竣工验收前出现的质量问题;而质量保修金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定,在建筑工程竣工验收交付使用后,从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷,主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。
[填空题]16工程通过竣工验收,承包人向发包人提交竣工结算报告及结算资料发包人拒收,如果以宾馆发传真方式,传真发出多少天开始计算工程款的利息?
发包人为了提前完成工程,给承包人出具一份文件,提前完成工程的给予承包人一定奖金,现承包人已提前完工,但发包人不同意给予工期奖,承包人怎么办?
参考答案:
这个问题前一问涉及到结算款的支付时间及拖欠结算款利息的起算期问题,所以要回答这个问题首先要看当事人在建设工程施工合同里对工程价款结算的程序及时间要求是如何约定的,如果当事人采用的是99版的《建设工程施工合同(示范文本)》,通用条款第
33.1款规定:
“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。
”第
33.2款规定:
“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。
发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。
承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。
”第
33.3款规定:
“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。
”因此,按照《建设工程施工合同(示范文本)》的约定,承包人将竣工结算报告及结算资料提交后,28天内发包人未回复或提出修改意见,则从第29天开始计算结算款的利息。
至于工期奖,发包人事先已经承诺承包人提前竣工将会给予一定的奖励,并且有书面文件可以证明,如果承包人确实已提前竣工,则承包人有权向发包人主张工期奖,发包人如果不愿意支付,则属于违约行为,协商不成,承包人可以采取法律途径来保护自己的合法权益。
[填空题]17建筑施工总承包应如何签订有效的劳务分包合同,应注意哪些问题?
参考答案:
首先《司法解释》第7条肯定了依法订立的劳务分包是合同有效的。
司法解释第7条规定:
“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
”这句话很简单,劳务分包合同是有效的。
这一条很伟大的,现行法律没有规定,《建筑法》没有规定,《合同法》也没有规定,
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