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律师执业概论
律师执业概论
上篇律师制度
第一章律师制度的产生与发展
第一节西方国家律师制度的产生与发展
罗马律师制度的特点P2—3
第二章律师的性质与任务
律师的性质,是指律师职业的本质特点,包括两层意思:
一是律师职业区别于其他职业的本质属性;二是指律师职业区别于检察官/法官等其他法律职业人员的特征。
是律师制度中的根本性问题。
2011.04.5&2009.07.4
第一节律师的性质
一、我国律师法中律师性质的演变P16—19
1、有关律师性质的三种主要观点:
A.应将律师定性为“国家法律工作者”;b。
律师是“社会法律工作者”;c。
律师应当是自由法律职业者,这也是世界上大多数国家对律师性质的界定方式;
2、我国现行《律师法》中对律师性质的界定:
a。
社会属性,是指律师执业应当遵守宪法和法律,而宪法和法律中规定了必须坚持社会主义制度;b。
专业属性,是指律师是为社会提供法律服务的专业人员,具有社会性;c。
自身属性,是指律师必须取得律师资格和律师执业证书。
二、律师性质的合理界定P19—23
A.律师是法律职业者;
B.律师是自由职业者;特征:
业务性;服务性与有偿性;独立性与自主性;
自治性;
C.律师是自由法律职业者;
第二节律师的任务
一、律师的任务P24—252011.07.4&2007.07.4
任务:
a。
维护当事人的合法权益;
B.维护法律的正确实施;
二、律师的业务和职责P25—26
1、律师业务的种类:
a。
接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;b。
接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人、参加诉讼;c。
接受刑事案件嫌疑人的聘请、接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;d。
代理各类诉讼案件的申诉;e。
接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;f。
接受非诉讼事务当事人的委托,提供法律服务;g。
解答有关的法律询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书;2010.07.3&2009.04.4
三、律师的执业原则P26 2011.07
A.必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律;b。
律师执业必须以事实为根据,c。
以法律为准绳;律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督;d。
律师执业受法律保护。
第三章律师资格与律师执业
第一节律师资格
一、律师资格的含义:
律师资格是指从事职业所必须具备的条件。
2010.04.3
律师资格准入制度的意义:
有助于从入口把关,确保进入律师职业的人员具有较高的道德和业务素质。
这也是充分发挥律师制度作用的基本要求。
二、其他国家律师资格取得条件的比较P28—30
三、我国律师资格的取得P30—39
1、律师资格考核制度;
2、我国全国律师资格考试;
3、我国统一司法考试;a。
统一司法考试的背景;P32—33
B.报名条件:
积极条件:
具有中国国籍;拥护宪法。
享有选举权和被选举权;具有完全民事行为能力;符合法官法、检察官法和律师法规定的学历和专业条件;品行良好;
消极条件:
因故意犯罪受过刑事处罚的;曾被国家机关开除公职,或曾被吊销律师执业证;依照《国家司法考试实施办法第18条规定,曾被处理2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。
国家统一司法考试制度的意义:
保证和提高法律职业人员的素质,加强法律职业人员
管理,保障依法独立行使审判权、检察权,保障法律职业人员依法履行职
责,保障司法公正。
2010.07.4
4、法律职业资格证书的授予:
是证书持有人通过国家司法考试,具有申请从事法律职业的资格凭证。
由司法部统一制作、颁发;省级司法行政部门进行复审、报批和发放;地司法局负责本地区的受理、初审、报送、及证书的发放;
第二节律师执业
一、律师执业证书P39—412011.04.4
1、申请积极条件:
a。
具有律师资格(法律职业资格);b。
在律师事务所实行满一年;品行良好;
申请消极条件:
a。
无民事行为能力或者限制民事行为能力的;b。
受过刑事处罚的、但过失犯罪除外;被开除公职或者被吊销律师执业证书的;
2、我国实行律师执业证年度注册制度;
暂缓注册的条件:
a、违反律师执业纪律收到停业处罚,处罚期未满的;b。
所在的律师事务所因违反执业纪律被处以停业整顿,处罚期未满的;有法律法规规定的暂时不能从事律师职业情况的。
二、律师执业限制P41—422011.07.6.1
主要限制:
a。
律师只能在一个律师事务所执业;
B.国家机关的现职工作人员不得兼职执业律师;
C.曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得执行诉讼代理与辩护业务;
三、执业律师的种类P42—43
分为:
专业律师和兼职律师;
兼职律师是指在从事其他职业的同时兼任职业律师的人员;2009.07.3
兼职律师的条件:
a。
具有律师资格;b。
所在单位允许兼职从事律师职业;c。
在律师事务所学习一年;d。
品行良好;e。
符合律师执业的其他规定;
四、律师职务P43
一级律师和二级律师(高级职务);三级律师(中级职务);四级律师(初级职务);
第四章律师的权利和义务
第一节律师的权利
律师的权利,是指法律赋予律师在执行职务所具有的一定权限,主要包括律师依法实施一定行为的范围;律师依法请求他人一定行为或者不为一定行为的范围;律师权益受到侵犯时请求救济的可能性。
律师权利的法律渊源:
一是关于律师从事各种法律服务时具体的执业权利大多散落规定在有关的刑事诉讼法、民事诉讼法等诉讼法律以及其他相关法律当中;二是有关律师执业保障、律师开业以及律师组织等方面的权利集中在《律师法》中加以规定。
一、我国现行法律中的律师权利P46—522009.07.6.1
1、律师的人身权利P46—472011.04.3
2、律师的工作权利P48—522011.07.5&2010.04.4
律师的工作权利,是指律师在诉讼活动或非诉讼活动中,履行各种职责时所具有的法定权能。
2010.07.3
A.调查取证权:
是指律师办理法律事务时有权向有关单位、个人进行调查、了解有关情况、收集有关证据。
B.阅卷权:
是指辩护律师在诉讼活动中有权查阅办案机关制作或者掌握的案件卷宗材料。
C.刑事辩护中的会见权与通信权;
D.出席法庭和参与诉讼的权利;
E.享有诉讼法规定的其他权利;
F.拒绝辩护、代理权;理由:
律师在委托事项上违法;委托人利用律师提供的服务从事违法活动;委托人隐瞒事实的;律师有权拒绝辩护或者代理;
二、完整合理的律师权利体系P52—58
律师权利体系的完整性与合理性的作用:
是保障律师顺利执业、提供合格、有效的法律服务与实现律师职业的使命进而促进司法制度公正的前期。
“完整性”是指律师权利的规定应当涵盖律师执业活动中的各项权能,并细化权利的实现途径与保障机制;“合理性”是律师权利在专门的律师法与诉讼法以及其他有关律师执业的法律规范中应当协调设置,以达到最优效果,权利之间既无矛盾,又不重叠。
1、律师法当中应当予以规定的一般执业权与执业保障权
A.一般执业权:
是指律师独立自主而不受干涉地享有依法执业的权利,特征为概括性的权利和独立自主的权利。
2009.07.3
B.拒证权与拒绝扣押与搜查权:
权利来自律师与当事人之间的特权关系;
C.执业豁免权;
D.取得合理报酬权;
2、具体执业权利的完善(不足)
A.调查取证权;
B.律师与当事人之间的自由交流权;
C.证据知悉权;
D.在场权;
E.出席法庭、参与诉讼的权利;
第二节律师的义务
律师义务的规定是确保律师依法履行职务、实现法律职业者使命的根本保障,也是赋予律师执业权利的必然要求。
规范我国律师执业规范与职业道德义务的法律文件主要是全国律师协会的《律师职业道德和执业纪律规范》与《律师执业行为规范(试行)》;法定义务主要体现在《律师法》和司法部制订的部门规章《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。
一、律师对当事人的义务P59—61
1、忠实维护当事人合法利益的义务;
2、不得为利益冲突的双方提供法律服务,避免利益冲突的义务:
具体为:
不同一案件中同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理或者辩护;不得与对方当事人或者第三人恶意串通侵害委托人的利益;不得在两个或者两个以上有厉害关系的案件中,分别为有利益冲突的当事人代理,辩护;担任法律顾问期间,不得法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护。
3、保密义务;
4、无正当理由不得拒绝委托的义务与尊重当事人解除委托的权利;
5、合理收费的义务;
二、律师对司法机关的义务P61—63
1、律师的真实义务:
必须以事实为依据,法律为准绳;
2、维护司法公正与司法秩序的义务;
3、执业禁止义务:
是指律师曾担任国可能影响案件处理有关的先前职务或者律师与案件处理人员具有其他关系可能影响公正处理时,律师不得参与有关的诉讼程序;2008.04.3
4、提供法律援助的义务;
三、律师对同行负有不得进行不正当竞争的义务;P63
四、律师的隶属义务P632008.07.4
其一。
律师必须加入或者组建律师事务所方进行执业;
其二。
律师必须加入律师协会,交纳会费,遵守律师协会制订的执业规范和职业道德,接受律师协会的调查和惩戒。
第五章律师事务所
第一节律师事务所概述
律师事务所,是律师执行业务活动的工作机构。
2007.04.3
一、律师事务所的名称P66
名称中不得包含的内容:
a。
有损于国家、社会公共利益的;b。
外国国家(地区)名称、国际组织名称;c。
政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号;d。
汉语拼音字母(外文名称中使用的除外);e。
数字;f。
“中国”“中华”“全国”“国际”“中心”等字样;g。
可能对公众造成误解的名称;h。
表明特定律师业务范围,如带有“涉外”“经济”“金融”“房地产”等字样或其谐音。
三、律师事务所的组织形式P66—68
分类:
1、国家出资设立的律师事务所(国资所):
是指国家开办的律师事务所,是由司法行政机关根据国家需要设立的,并以其全部资产对债务承担责任;
2、合作律师事务所(合作所):
是指不占国家编制,不要国家经费,由律师共同集资,自愿组合,订立合作协议,报经司法行政机关批准设立的律师事务所;
3、合伙律师事务所(合伙所);
第二节律师事务所的设立、变更和终止
一、律师事务所的设立P71—74
1、律师事务所的设立条件:
a。
有自己的名称、住所和章程;b。
有10万元以上人民币的资产;c。
有三名以上的律师;
2、律师事务所的审核机关和申办程序
审核机关为省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门;
3、律师事务所设立分所的条件和程序2011.07.42009.07.6.2
律师事务所进行设立分所的条件:
a。
律师事务所成立时间满4年;b。
有专职律师20人以上;c。
在申请设立分所之日前两年内为受过处罚;
分所具备的条件:
a。
有自己的名称、住所和章程;b。
有10万元以上人民币的资
产;c。
有三名以上律师事务所派驻的专职律师,其中分所负责人应当具备两年以上的执业经历;
审核机关:
报省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门进行审核;
4、律师事务所在国外设立分支机构的条件和程序
申请在外国设立分支分支机构律师事务所具备条件:
a。
设立时间满2年;b。
有执业律师10人以上,其中能熟练运用外国语工作的不少于3人;c。
在提出申请之日前2年内未受过惩戒处分;f。
具有相应的经济实力和办公通讯设备和其他开展涉外法律服务业务的条件。
律师事务所委托驻外分支机构的律师具备的条件:
a。
具有良好的政治素质和职业道德,在执业期间未受过惩戒处分;b。
在国内连续执业2年以上;c。
具有承办涉外法律事务的业务能力,了解驻在国的法律;d。
能熟练运用拟驻在国语言工作;
审核机关:
报省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门进行审核,并报司法部批准。
二、律师事务所的变更P74
律师事务所变更名称、住所、章程、合伙人等重大事项或者解散的,应当报原审核部门。
三、律师事务所的终止P74—75
终止的事由:
a。
律师事务所因违反法律、法规,违反律师执业纪律和律师管理制度,被省、自治区、直辖市司法厅(局)吊销执业证书;b。
律师事务所解散;
情形:
合伙律师事务所出现合伙人不足三人且为在三个月内补齐;
第三节律师事务所的权利和义务2007.07.4
一、律师事务所的权利P75—76
1、统一接受当事人委托的权利;
2、按国家规定统一向当事人收取费用的权利:
由酬金和其他支出、费用两部分构成;
收费方式:
计件收费、计时收费、固定收费、按标的比例收费以及协商收费;
二、律师事务所的义务P77—78
义务:
1、按时缴纳管理费、会费等各种费用和参加年检的义务;
年检时间为3月1日至5月31日,未年检的律师事务所不得继续执业。
提交的材料:
a。
律师事务所年底执业情况报告,设有分支机构的,要反映分支机构的执业情况;b。
律师事务所执业证书(副本);c。
经审计机构审计的律师事务所年底财务报表;d。
律师事务所以及律师的纳税凭证;e。
其他需要提交的材料;
2、依法纳税的义务;
3、不得进行不正当竞争的义务;(公平、平等、诚实信用原则);P78
属于不正当竞争的行为:
a。
通过招聘启事、领导人题写名称或其他方式,对律师或律师事务所进行不符合实际的宣传;b。
在律师名片上印有律师经历、专业技术职务或其他头衔;c。
借助行政机关或行业管理部门的权力,或通过与某机关、部门联合设立某种形式的机构而对其他地区、某部门、某行业或某一种类法律事务进行垄断;d。
故意诋毁其他律师或律师事务所声誉,争揽业务;e。
无正当理由,以在规定收费标准以下收费为条件吸收客户;f。
采用给予客户或介绍人提取“案件介绍费”或其他好处的方式承揽业务;g。
故意在当事人与其代理律师之间制造纠纷;h。
利用律师兼有的其他身份影响所承办业务的正常处理和审理。
第四节律师事务所的管理
一、律师事务所的内部管理制度P79--80
1、业务管理制度
A.受案制度:
任何案件,都必须经过律师事务所得统一接受,不允许律师以个人名义受案。
B.案件讨论制度:
是指律师事务所制定的,对律师个人提交的重大、疑难、复杂案件进行共同研究、集思广益,版主承办律师作出决定的制度。
C.归档制度:
即要求律师在办结承办的案件后要及时做好总结,写出结案报告,以便总结业务实践经验的制度。
2、人事管理制度;
3、财务管理制度:
收费管理制度、资产管理制度、分配制度;
二、律师事务所的外部管理制度P80
第六章律师的管理
第一节律师管理概述
一、律师管理的界定P83—84
律师管理是指有关机构和组织依据律师法律规范或者根据律师行业自治规范,对律师的执业资格、执业行为违规行为的惩戒等执业事务进行规范,以确保律师执业行为符合法律规定、契和行业规范。
2010.07.3
律师管理体制指的是有关律师管理方面的各项权限划分制度与具体管理规则的总称。
“狭义”上的律师管理仅指约束性管理,不包括广义上的服务性管理的内容。
“内部管理”是指律师事务所进行的自律性管理。
“外包管理”是指律师协会或者司法行政机关对律师进行的他律性管理。
二、律师管理的内容与律师管理体制P85—87
律师管理的内容:
a。
律师惩戒;b。
律师资格的授予;c。
律师管理规范的制定;d。
律师事务所的设立与审核;d。
律师执业争议的调解、处理;e。
法律援助事务、收费事务等其他相关律师执业事务的管理。
2011.07.4
律师管理体制:
司法行政机关或者法院与作为律师自治组织的律师协会两类机构。
第二节我国律师管理体制
一、我国律师管理体制的历史发展P87—88
二、我国律师管理体制的现状P88—91
1、司法行政机关绝对主导下的律师管理体制
A.概括性的律师管理授权;b。
惩戒权;c。
律师资格的授予权限;d。
律师管理法规制定权;e。
对律师事务所的管理权;f。
对法律援助事务、收费事务等具体律师事务的管理权限。
2、律师协会的辅助性管理地位
A.调解律师执业活动中发生的纠纷;b。
对律师违反协会章程的行为给予处分;
三、我国律师管理体制的不足与完善途径P91—93
第三节律师协会
一、我国律师协会的产生和发展P94
1986年成立全国律师协会;1996年通过《律师法》;
二、我国律师协会的性质与宗旨P95
性质:
为社会团体法人,是律师的自律性组织,律师协会是律师进行自我管理的行业组织2011.04.3
宗旨:
团结和教育会员忠于律师事业,恪守律师职业道德和执业纪律,捍卫宪法和法律尊严;维护会员的合法权益,提高会员的法律素质和职业技能;加强行业自律,促进律师事业的健康发展,以发展社会主义民主,健全社会主义法制,促进社会的文明和进步。
三、我国律师协会的设置P95
设置原则上是全国与省级律师协会两级,另外有会有地市律师协会;
四、我国律师协会的职责P95—972008.07.4
律师法规定的职责:
a。
保障律师依法执业,维护律师的合法权益;b。
总结、交流律师工作经验;c。
组织律师业务培训;d。
进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督;e。
组织律师开展对外交流;f。
调解律师执业活动中发生的纠纷;g。
法律规定的其他职责。
协会章程规定的职责:
a。
组织会员学习国家的法律、政策和有关专业知识,对会员进行职业道德和执业纪律的教育;b。
制定律师行业规范和准则并组织实施;c。
组织会员开展律师工作研讨活动,总结、交流律师业务经验;d。
负责对律师进行培训和业务指导;e。
开拓律师业务领域;f。
支持会员依法执业,维护会员的合法权益;g。
负责对会员的奖励和惩戒工作;h。
指导地方律师协会搞好律师、律师机构的登记公告等工作;i。
开展与外国、境外律师界的交往活动;j。
举办律师刊物,编辑出版业务资料,为会员提供业务信息;k。
向司法行政机关和国家有关部门提出关于法制建设、律师制度的改革和法制的建议;L。
维护会员间的团结,解决会员间的纠纷;m。
举办会员的福利事业;n。
指导、支持团体会员的工作;o。
办理法律规定的和国家委托办理的其他事项。
五、中华全国律师协会的内部组织机构P97—99
1、全国律师代表大会:
每3年召开一次;
2、中华全国律师协会理事会:
理事从良好职业道德和较高业务水平、执业3年以上的执业律师中选举中产生;理事会选举出会长、副会长和常务理事;
3、中华全国律师协会常务理事会:
实行执行会长制度;有会长、副会长轮流担任,任期半年,负责协会的日常工作;
4、专门委员会:
是常务理事会领导下的负责研究、审查和拟定有关律师行业自律规则、议案并且处理相关事务的工作机构;
5、会长、秘书长;
6、机关机构;
7、专业委员会;
六、我国律师协议发展过程中的不足之处和完善途径P99—100
第七章律师收费制度2009.04.6.1
第一节律师收费制度概述
一、收费内容P102
收费内容是指律师针对哪些法律服务项目收费、收取哪些名目的费用。
收费内容具体为:
a。
司法、行政、仲裁、鉴定、公证等部门收取的费用;b。
合理的通讯费、复印费、翻译费、交通费、食宿费等;c。
经委托人同意的专家论证费;d。
委托人同意支付的其他费用。
二、收费方式和支付方式P102—103
收费方式:
a。
计件收费制;b。
计时收费制;c。
按标的比例收费制;d。
协商收费制;e。
胜诉收费制是一种风险收费制;
支付方式:
预付部分或者全部费用;法律事务进行中分期支付与事后支付三种方式;
三、收费标准P103—104
四、收费程序与收费争议的解决P104
第二节我国律师收费制度及其完善
一、收费内容P104—105
律师事务所可以收的服务费:
a。
代理民事案件;b。
代理行政案件;c。
为刑事案件犯罪
嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审,担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的代理人;d。
代理各种诉讼案件的申诉;e。
担任法律顾问;f。
提供非诉讼法律服务;g。
解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律服务的其他文书。
委托人另行支付的费用:
a。
鉴定费;b。
公证费;c。
异地(省外)办案所需差旅费;d。
律师事务所代委托人支付的其他费用;
二、收费方式与支付方式P105—106
A.担任法律顾问、非诉服务与法律咨询、代书三种法律服务,适用计时收费与协商收费;
B.对于其他代理法律服务,不涉及财产关系的服务项目实行计件收费,涉及财产关系的按比例收费。
三、收费标准P106—108
四、收费程序P108—110
1、费用的收取:
统一由律师事务所收取;
2、律师服务费的减、免、缓;有律师事务所决定,律师无权决定;
3、律师服务费的退还:
委托人因律师过错而提出终止委托关系的,律师事务所应当退还预收的全部律师服务费;非因律师过错而终止的委托关系的,律师事务所已经收取的律师服务费不予退还;
4、违规收费的监督和查处;
违法收费的行为:
a。
擅自提高收费标准的;b。
扩大收费范围的;c。
自立名目乱收费的;d。
不按规定明码标价的;e。
不如实提供价格检查所需资料的;f。
违反本办法的其他价格的违法行为;
5、律师事务所在律师收费管理中的责任;
律师事务所的义务:
a。
律师事务所应当采取张贴、印制服务指南等方式,公示律师服务收费项目、收费标准和收费方式,接受委托人和社会的监督;b。
律师事务所不得采用不正当的收费方式招揽业务,不得以任何方式和名目给委托人回扣或者向中介人支付介绍费;c。
对于异地办案费用,律师事务所应当在委托事项办结后,审核律师对费用的使用情况,对于开支项目、标准不当的,应当核减,被核减的费用有律师承担;d。
律师事务所经有关部门批准,可以设立用于存放代委托人保管的合同资金、执行回款、履约保证金等款项的专用账户;e。
律师事务所的收费行为,应当接受当地价格主管部门、司法行政机关的监督检查;
6、律师收费中争议的解决:
一是向律师协会申请调解处理;二是根据双方签订的委托协议或者收费合同,向法院提起民事诉讼;
五、收费制度的完善P110—113
1、增加收费方式,充分运用协商收费方式,赋予律师与当事人更多的自主权;
2、对于收费标准,国家应当减少过多干预,但应当设立最高与最低收费标准;
3、完善相关争议解决程序;
第八章法律援助
第一节法律援助制度概述
一、法律援助的概念与本质P114—115
法律援助制度是指国家对于因经济困难而无力支付法律服务费用的当事人或者因其他原因无法结合艘法律服务的当事人,免收或者减缓法律服务费用,为其提供法律帮助的一项法律制度。
2009.07.3
法律援助的本质:
是一种国家责任与社会责任的体现,其中以国家责任为主,社会责任为辅。
二、法律援助制度的价值与意义P115—116
1、法律援助制度有助于在全社会范围内实现公正、从而促进法治社会的形成与良好的社会治理秩序;
2、法律援助制度是我国推进依法治国方略,全面建设小康社会的重要组成部分;
3、法律援助制度是实现宪法上规定的“法律面前人人平等”原则与“国家尊重与保障人权”规定的必然要求;
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