行政法导读第二三次课讲义.docx
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行政法导读第二三次课讲义
行政法导读
(第二、三次课)
专题三公务员法(第二部分)
(四)交流
1.调任指的是从国家机关之外调入国家机关担任公务员。
调任的公务员来源于国有企业事业单位、人民团体和群众团体,调入机关后担任的是领导职务或副调研员以上的非领导职务。
2.转任指的是公务员在国家机关内部不同职位之间的调动。
3.挂职指的是公务员在不改变与原机关人事关系的前提下短时间实际担任其他职务。
挂职锻炼的单位可以是原单位的下级机关,也可以是其上级机关,或其他地区的机关,还可以是国有企事业单位。
【例】下列哪一做法不属于公务员交流制度?
(2009-2-42,单)
A沈某系某高校副校长,调入国务院某部任副司长
B刘某系某高校行政人员,被聘为某区法院书记员
C吴某系某国有企业经理,调入市国有资产管理委员会任处长
D郑某系某部人事司副处长,到某市挂职担任市委组织部副部长
(五)回避
1.任职回避
(1)近亲回避:
公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务,或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。
但在特殊情况下,经省级以上人事部门同意,上述规定可以变通。
(2)地域回避:
公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,即不得在本人所在乡镇、所在县担任有关职务,但法律另有规定的除外。
2.执行公务回避(不看)
3.离职回避
公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职3年内,其他公务员在离职2年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
【例】下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定?
(2007-2-85,多)
A张某担任家乡所在县的县长
B刘某是工商局局长,其侄担任工商局人事处科员
C王某是税务局工作人员,参加调查一企业涉嫌偷漏税款案,其妻之弟任该企业的总经理助理
D李某是公安局局长,其妻在公安局所属派出所担任户籍警察
四、职务的丧失
(一)辞职
公务员可以自愿辞去公职,但应向任免机关书面提出申请,由任免机关在30日内审批(对领导成员的辞职申请在90日内审批)。
公务员的辞职原则上是自愿的,但以下两点例外:
1.公务员愿意辞职而不得辞职的
(1)未满国家规定的最低服务年限的;
(2)在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;
(3)重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的
(4)正在接受审计、纪律审查,或者涉嫌犯罪,司法程序尚未终结的;
(5)法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。
2.公务员不愿辞职而必须辞职的
即引咎辞职的情况:
(1)领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。
(2)应当引咎辞职或因其他原因不再适合担任现职,而本人又不提出辞职的,有关机关应当责令其辞职。
(二)辞退
1.应予辞退的情形
(1)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;
(2)不胜任现职工作,又不接受其他安排的;
(3)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;
(4)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;
(5)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天,或者1年内累计超过30天的。
2.不得辞退的情形
(1)因公致残,被确认丧失或部分丧失工作能力的;
(2)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(3)女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的;
(4)法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。
被辞退的公务员,可以领取辞退费,或者根据国家规定享受失业保险。
(三)退休
公务员达到退休年龄或者完全丧失工作能力的,应当退休。
符合下列条件之一的,公务员可以申请提前退休:
(1)工作年限满30年的;
(2)距国家规定的退休年龄不足5年,且工作年限满20年的;
(3)符合国家规定的可以提前退休的其他情形。
五、纠纷处理机制(不重要)
处理公务员与所在机关或其他国家机关之间因人事管理而发生的各种纠纷,有两种机制:
(一)申诉制度
1.条件(简单看一眼)
2.程序(看下图)
公务员自知道上述行为之日起30日内向原处理机关申请复核,复核期限为30日;对复核结果不服的可以自接到复核决定之日起15日内,向同级人事部门或原处理机关的上一级机关申诉,也可以不经复核,自知道该行为之日起30日内直接申诉,申诉处理期限为60日,必要时可以延长不超过30日;对省级以下机关所作申诉处理决定不服的,还可以向作出该决定的上一级机关再申诉。
(二)人事仲裁
人事仲裁适用于聘任制公务员。
专题四行政立法
行政立法属于抽象行政行为,(抽象行政行为)指的是行政主体制定具有普遍约束力的、可以反复多次适用的行政法规、行政规章和其他行政规范性文件的行为。
一、制定问题
(一)行政法规的制定
1主体:
国务院
2.权限:
不看
3.立项
有权报请国务院立项制定行政法规的,是国务院各下属部门。
国务院法制办在汇总各部门立项申请之后,于每年初拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。
4.起草
行政法规的起草,既可以由国务院的一个或几个部门负责,也可以由国务院法制办负责。
补充两点:
A起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定,先充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的,应当在上行政法规送审稿时说明情况和理由。
B起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案,报国务院决定。
C提交送审稿,应当由起草部门主要负责人签署。
几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主要负责人共同签署。
5.审查
A国务院法制机构负责审查行政法规送审稿
B程序
a征求意见
b可以听证
c重大疑难问题应当座谈会、论证会
d国务院有关部门对行政法规送审稿有不同意见的,国务院法制机构应当行协调;不能达成一致的,应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。
C审查结果
审查结果按照以下方式处理:
(1)送审稿不符合条件的,法制办可以缓办或退回起草部门;
(2)送审稿不符合条件的,上报,继续。
(非重点,教材划掉)
6.决定
决定颁布行政法规的方式有二:
(1)采用建议送审方式的草案,由国务院常务会议审议,审议时由国务院法制办或起草部门作说明;
(2)采用传批方式的草案,由国务院审批。
7.公布
行政法规由总理签署国务院令公布施行,在国务院公报上刊登的文本为标准文本。
8.实施(重点法条)
行政法规应当自公布之日起30日后施行,但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍其施行的,可以自公布之日起施行。
9.备案
行政法规在公布后的30日内,由国务院办公厅报全国人大常委会备案。
10.解释(对等原则)
1.条文本身需要明确界限或作出补充规定的
国务院各部门和各省级政府可以要求解释,此类解释由国务院法制办拟订解释草案,报国务院同意后,由国务院或其授权的有关部门公布。
2.具体应用问题
对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,国务院各部门的法制办和各省级政府的法制办可以要求解释,此类解释原则上由国务院法制办答复,涉及重大问题的由国务院法制办提出意见报国务院同意后答复。
(二)授权制定的行政法规(大致看一下)
(三)行政规章的制定
掌握与行政法规不同的几点,其他内容基本一样
1.制定主体不同
部委规章(反面排除法,部管局没有)
地方政府规章(省,较大的市)
2.报请立项主体不同
部委规章:
部门内设机构或者其他机构提出立项报告
地方规章:
本级政府所属工作部门或者下级人民政府。
3.报请备案主体不同
由制定主体的法制办报请有关机关备案
4.规章无传批
二、效力问题(法理学中涉及,不讲)
四、适用问题(不讲)
2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定"经营许可证有效期届满,需要继续经营的,应提前90日,向原发证机关提出续办经营许可证的申请。
"03年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司,于08年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。
下列哪一选项是正确的?
A.因《办法》为规章,所规定的延续许可证申请期限无效
B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布,所规定的延续许可证申请期限无效
三、监督问题
(暂时不讲,行政法近10年不考,宪法、法理可能会考)
(一)备案
(二)审查制度
(三)撤销或改变的主体和权限
专题四具体行政行为总论
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一、具体行政行为的概念和特征
具体行政行为,是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。
郑某因某厂欠缴其社会养老保险费,向区社保局投诉。
04年9月22日,该局向该厂送达《决定书》,要求为郑某缴纳养老保险费1万元。
同月30日,该局向郑某送达告知书,称其举报一事属实,并要求他缴纳养老保险费(个人缴纳部分)2,000元。
郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉,法院的生效判决未支持郑某的请求。
05年4月19日,郑某不服告知书向市社保局申请复议,后者作出不予受理决定,郑某不服提起诉讼。
下列选项正确的是(09-100)
C.郑某的起诉属重复起诉
D.如郑某对告知书不服直接向法院起诉,法院可以被诉行为系重复处理行为为由不受理郑某的起诉
当事人不服下列行为提起的诉讼,属于行政诉讼受案范围的是:
(10-97)
A.某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格
B.某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用
C.某人保局给予工作人员田某记过处分
D.某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准
二、具体行政行为的分类
1.依职权的和须申请的具体行政行为。
2.羁束的和裁量的具体行政行为。
3.授益的和负担的具体行政行为。
4.要式的与不要式的具体行政行为。
5.作为与不作为
三、具体行为的成立
四、具体行政行为的效力
拘束力,是指具体行政行为一经生效,行政机关和对方当事人都必须遵守,其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。
确定力,是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力,具体行政行为因此取得不可撤销性。
执行力,是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。
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五.具体行为合法性
合法性五要素包括:
主体,法律依据,事实依据,行为程序,明显不合理
六.具体行政行为的无效、撤销和废止
关于具体行政行为的成立和效力,下列哪些选项是错误的?
(09-80)
A.与抽象行政行为不同,具体行政行为一经成立即生效
B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障
C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力
D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的,国家应当给予赔偿
关于具体行政行为的合法性与效力,下列哪些说法是正确的?
(13-85)
A.遵守法定程序是具体行政行为合法的必要条件
B.无效行政行为可能有多种表现形式,无法完全列举
C.因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到损失的,应给予赔偿
D.申请行政复议会导致具体行政行为丧失拘束力
关于具体行政行为的效力,下列哪些说法是正确的?
(2010-2-81,多)
A.可撤销的具体行政行为在被撤销之前,当事人应受其约束
B.具体行政行为废止前给予当事人的利益,在该行为废止后应收回
C.为某人设定专属权益的行政行为,如此人死亡其效力应终止
D.对无效具体行政行为,任何人都可以向法院起诉主张其无效
专题五行政许可
行政许可的概念
行政许可指的是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为(一般禁止的解除)。
行政机关对其他机关或其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不属于行政许可(内部行为)。
一、行政许可的类型
(一)五分法
(了解,不需要细节记忆,记住每个类型1、2例子即可)
《行政许可法》第12条使用了这种分类:
1.一般许可
规定于第12条第
(1)项,指的是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。
一般许可在行政许可中占有较大比例,行政机关的职责是审查申请人在实施特定行为时是否可能危害公共利益或他人利益,以避免因行为人能力上的缺陷和瑕疵带来的危害,一般没有数量限制,只要申请人符合条件均能获得许可。
驾驶执照、排污许可是典型的一般许可。
2.特许
规定于第12条第
(2)项,指的是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。
特许是行政机关代表国家向被许可人让渡某种资源权利的许可方式,这些资源权利在享有和使用上必然是排它的,因此特许一定有数量上的限制。
为了保证公平,特许一般采用招标、拍卖等竞争性方式来实施。
采矿许可,国有土地使用许可,航线使用许可,无线电频率使用许可,市政公用事业如水、电、公交、移动通信等经营权的许可,都是典型的特许。
3.认可(考试,考核)
规定于第12条第(3)项,指的是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。
行政机关对申请人认可的结果,是确认了申请人的从业权,一般来说不应当有数量限制,但不排除它在一定时期、一定条件下实行阶段性的数量控制。
法律职业资格许可、医师执业许可、建筑企业等级资质等,都是典型的认可。
4.核准(2人)
规定于第12条第(4)项,指的是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。
在核准事项中,行政机关所核实的是特定的设施、设备、产品、物品是否达到一定的技术标准,只要这些物品达到了有关标准,就应准予许可,不应有数量上的限制。
各种药品批文、各种产品合格证,都是典型的核准。
电梯,猪
5.登记(2人)
规定于第12条第(5)项,指的是企业或其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。
由于企业和各种组织的设立,均由法律、法规设定了各种条件,而对于申请人是否具备这些条件的审查,就是通过各种登记来完成的。
一般来讲,只要申请人具备了获得主体资格的条件,行政机关就必须给予登记,因此登记也没有数量限制。
工商营业执照、社团设立登记,都是典型的登记许可。
(二)两分法(了解)
1.经常性许可;2非经常性许可
补充分类:
有数量限制,没有数量限制
二、行政许可的设定(今年的热点)
(一)行政许可设定的范围
(二)行政许可设定的权限
专题讲座上的两道题,暂时不能做,留到后面再来做
(三)行政许可设定的程序
三、行政许可的实施(传统重点)
(一)实施主体
1行政机关实施
2授权实施(法律,法规)
3委托实施
第一段委托者的义务在于应将受委托者与委托内容公告
必须以委托者的名义实施行政许可,且不得再将许可事务转委托于他人实施。
第二段注意:
(1)委托实施行政许可必须有法律、法规或规章上的依据,其他规范性文件不足以成为委托依据。
(做什么不得要有法律依据,委托也需要啊,也不能你想委托就委托)
(2)受委托者必须是行政机关,而不能是一般组织甚至个人,一般情况下,这里的委托表现为上级机关委托其下级机关。
如市公安局委托其下属的各公安分局代为受理公民办理出入境通行证的申请材料。
打乱下教材的顺序
一个机关做许可
行政许由一个行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定(行政机关是一个整体);
多个机关做许可(高效便民)
统一办理、联合办理、集中办理
集中许可
(权力所有权的转移,给了别人,你就没了)
经国务院批准,省级政府可以决定由一个行政机关行使多个行政机关的行政许可权,这就是行政许可的集中实施。
统一许可,联合许可,行政许可权仍分散在多个机关、机构手里,只不过办公方式改良了,办事效率提高了。
(二)实施的一般程序
1.申请
(1)行政机关的权力和义务
①提供文本义务,当事人申请行政许可需要采用格式文本的,行政机关应当向其免费提供,格式文本中不得包含与当事人所申请的行政许可事项没有直接关系的内容;
②公示信息义务,行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限,当事人需要提交的全部材料的目录,以及申请书的范本等,在办公场所公示;
③解释说明义务,申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息;
④推行电子政务的义务,行政机关应当推行电子政务,在其网站上公布行政许可事项,方便申请人采取数据电文等方式提出申请,并应与其他行政机关共享行政许可的有关信息,提高办事效率。
(2)申请人的权利和义务
申请人的权利主要表现为灵活申请的权利,可以通过以下方式提出申请:
①委托代理人申请,但该许可事项依法应当由当事人亲自到场申请的除外;
②通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式提出申请。
申请人的义务主要表现为对申请材料真实性负责的义务,申请人应当如实向行政机关提交有关材料、反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。
2.受理
行政机关对申请人提出的申请,根据不同情况,处理方式有三:
(1)受理(理由不用看)
(2)补正后受理
①申请材料存在错误,但当场可以更正的,应当允许申请人当场更正之后受理其申请 (能当场就当场)
②申请材料存在缺失或错误,当场无法补充或更正的,应当当场或在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,当事人依法补正有关材料的应予受理。
对于第二种情况,如行政机关逾期不将补正的内容告知,视为自收到申请材料之日起已经受理(不是准予)。
(3)不受理(理由不用看)
注意:
无论行政机关最后是否受理申请,都应当出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证。
3.审查
(1)核实义务
如果行政机关需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当指派2名以上工作人员进行核查。
(2)报送义务
主要针对的是需要跨级审查的许可事项,应当由下级行政机关先予审查,并在法定的期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。
上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。
(3)告知义务
4.决定
行政许可的决定,包括准予许可和不准予许可两种情况。
(1)决定的时限
①当场决定。
②一个主体实施许可的决定。
20+10,法律、法规做出例外规定的,从其例外。
③平级多个主体实施许可的决定。
45+15
④跨级多个主体实施许可的决定。
对于需要跨级审查的许可事项,其最终做出许可决定的总时限仍依上述规定处理,并无特殊之处。
但要注意,法律对下级机关提出初步审查意见的时限做出了规定,要求下级机关自其受理申请之日起20日内审查完毕。
当然,法律、法规做出例外规定的,从其例外。
在掌握决定时限时,要注意不能与颁证时限相混淆,颁证时限指的是自行政机关做出准予许可的决定时起,到向被许可人正式颁发许可凭证之间的时段。
颁证时限与决定时限是相互衔接的关系,行政机关应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。
1.准予许可≠颁发许可证,10天间隔期
2.不是所有许可都要颁发许可证,有贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。
猪的例子
(2)决定的形式
书面。
(3)决定的空间效力
法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围没有地域限制的,申请人取得的行政许可在全国范围内有效
补充
(4)准许许可要公开,不予许可不公开
刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所,卫生局受理申请。
小区居民陈某等人提出,诊所的医疗废物会造成环境污染,要求卫生局不予批准。
对此,下列哪一选项符合《行政许可法》规定?
(10-43)
A.刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所
B.卫生局受理刘某申请后,应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证
C.如陈某等人提出听证要求,卫生局同意并听证的,组织听证的费用应由陈某承担
D.如卫生局拒绝刘某申请,原则上应作出书面决定,必要时口头告知即可
(三)实施的特殊程序
1.变更与延续程序
规定被许可人如需延续行政许可有效期的,应当在该其有效期届满30日前向原决定机关提出申请,但是,法律、法规、规章另有规定的除外。
行政机关应当在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定,逾期未作决定的,视为准予延续。
【例】2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满,需要继续经营的,应提前90日,向原发证机关提出续办经营许可证的申请。
”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司,于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。
下列哪一选项是正确的?
(2009-2-40,单)
A.因《办法》为规章,所规定的延续许可证申请期限无效
B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布,所规定的延续许可证申请期限无效
C.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定
D.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局在60日内不予答复的,视为拒绝延续
2.听证程序
(1)听证的启动
主动启动的主体是行政机关,对于法律、法规、规章规定应当听证的事项,或行政机关认为因涉及公共利益而需要听证的重大许可事项,都应当向社会公告并举行听证。
被动启动的主体是许可事项申请人或利害关系人,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。
(3)听证主持人的回避
听证前已经参与审查该许可事项的行政机关工作人员不能担任听证主持人,而应当指定其他人员主持听证
(4)听证笔录的效力:
有效力,必须用
(5)其他问题
①听证公开,行政许可听证应当公开举行;
②听证免费,申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用,该费用由行政机关承担。
关于行政许可实施程序的听证规定,下列说法正确的是:
(2011-2-99,任)
A.行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人
B.行政机关可视情况决定是否公开举行听证
C.申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请
D.举办听证的行政机关应当制作笔录,听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章
关于行政许可程序,下列哪一选项是正确的?
(2006-2-48,单)
A.对依法不属于某行政机关职权范围内的行政许可申请,行政机关作出不予受理决定,应向当事人出具加盖该机关专用印章和注明日期的书面凭证
B.行政许可听证均为依当事人申请的听证,行政机关不能主动进行听证
C.行政机关作出的准予行政许可决定,除涉及国家秘密的,均应一律公开
D.所有的行政许可适用范围均没有地域限制,在全国范围内有效
(四)针对特定许可事项的特别程序(分类时讲了)
四、行政许可的监督检查
(一)责令改正
就是责令被许可人改正其实施被许可行为
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