武汉理工大学建设法规第5章整理.docx
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武汉理工大学建设法规第5章整理
第5章建设工程承发包法律制度
主要内容:
5.1建设工程招标投标制度
5.2建设工程承包制度
主要内容:
5.1.1建设工程法定招标的范围和规模标准
5.1.2建设工程招标投标基本程序
5.1.3违法行为应承担的法律责任
5.1建设工程招标投标制度
5.1.1建设工程法定招标的范围和规模标准
一、建设工程项目法定招标的范围
1.我国《招标投标法》规定,属于必须以招标方式进行工程项目建设的有关设备、材料等采购总体范畴包括:
1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
2)国家投资、融资的项目;
3)使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。
5.1建设工程招标投标制度
5.1.1建设工程法定招标的范围和规模标准
一、建设工程项目法定招标的范围
2.《工程建设项目招标范围和规模标准》规定的强制招标的范围:
1)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目,包括:
①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目
②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目
③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目
④防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目
⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目
⑥生态环境保护等项目;
⑦其他基础设施项目
2)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目,包括:
①供水、供电、供气、供热等市政工程项目
②科技、教育、文化等项目
③体育、旅游等项目
④卫生、社会福利等项目
⑤商品住宅,包括经济适用住房
⑥其他公用事业项目
3)使用国有资金投资项目,包括:
①使用各级财政预算资金的项目
②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目
③使用国有企事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;
4)国家融资项目,包括:
①使用国家发行债券所筹资金的项目
②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目
③使用国家政策性贷款的项目
④国家授权投资主体融资的项目
⑤国家特许的融资项目;
5)使用国际组织或者外国政府资金的项目,包括:
①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款的项目
②使用外国政府及其机构贷款资金的项目
③使用国际组织或外国政府援助资金的项目
二、建设工程强制招标的规模标准
上述规定范围内的各类工程建设项目达到下列标准之一的,必须进行招标:
1.施工单项合同估算价在200万元RMB以上;
2.重要设备、材料等货物的采购、单项合同估算价在100万元RMB以上;
3.勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元RMB以上;
4.单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准,但项目总投资在3000万元RMB以上
三、建设工程可以不进行招标的范围
1.涉及国家安全、国家秘密的工程;
2.抢险救灾工程;
3.利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况;
4.需要采用不可替代的专利或者专有技术;
5.采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
6.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
7.需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
8.国家规定的其他特殊情形。
5.1建设工程招标投标制度
5.1.2建设工程招标投标基本程序
一、招标准备阶段主要工作
1.选择招标方式
(1)公开招标——招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标
优点:
招标人可以在较广泛的范围内选择中标人,投标竞争激烈,有利于将工程项目交予可靠的中标人实施并取得有竞争性的报价。
缺点:
由于申请的投标人较多,一般要设置资格预审程序,而且评标的工作量也较大,所需招标的时间长、费用高。
《工程建设项目施工招标投标办法》第11条规定,下列施工项目应当公开招标:
1)国务院计划发展部门确定的国家重点建设项目
2)省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目
3)全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目
(2)邀请招标
——招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标
优点:
不需要发布招标公告和设置资格预审程序,节约招标费用和时间。
另外对投标人以往的业绩和履约能力比较了解,减小了合同履行过程中承包方违约的风险。
缺点:
由于邀请范围小选择面窄,可能排斥了某些技术上或报价上有竞争力的潜在投标人,因此投标竞争的激烈程度相对较差。
《工程建设项目施工招标投标办法》第11条规定,对于应当公开招标的施工项目,有下列情形之一的,经批准可以邀请招标:
1)项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的
2)受自然地域环境限制的
3)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的
4)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的
5)法律、法规规定不宜公开招标的
2.办理招标备案
1)对项目是否具备招标条件进行审查
①已落实建设资金②已履行好相关审批手续③必要的准备工作已完成
2)对招标人招标能力的要求
(1)自行招标
①具有项目法人资格(或者法人资格);
②具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;
③有从事同类工程建设项目招标的经验;
④设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;
⑤熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
(2)招标代理
招标代理机构应当具备下列条件:
①是依法设立的中介组织
②与行政机关和其他国家机关没有行政隶属关系或者其他利益关系
③有固定的营业场所和开展工程招标代理业务所需设施及办公条件
④有健全的组织机构和内部管理的规章制度
⑤具备编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
⑥具有可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
3.编制招标有关文件
1)招标有关文件包含的内容
(1)招标公告
(2)资格预审文件(3)招标文件(4)合同协议书(5)资格预审和评标的方法
2)招标文件内容的要求
(1)不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人
《招标投标法》第18条:
“招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。
”
(2)不得对潜在投标人实行歧视待遇——《招标投标法》第18条
(3)不得强制投标人组成联合体投标——《招标投标法》第31条
(4)不得有限制公平竞争的条件
——《招标投标法》第20条:
“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
”
二、招标投标阶段主要工作
1.招标人发布招标公告
——《招标投标法》第16条:
“招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。
依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
招标公告应当载明招标人的名称和地址,招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
”
2.招标人对投标人的资格审查(资格预审)
3.招标人发售招标文件
1)招标文件出售期限
——自出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5个工作日
2)招标文件的内容
——《招标投标法》第19条:
“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
”
3)对招标文件的强制性要求
(1)招标文件的内容要体现公平——《招标投标法》第20条
(2)招标文件的澄清、修改和答疑
《招标投标法》第23条:
“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日以前,以书面形式通知所有招标文件收受人。
该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
”
(3)确定编制投标文件的合理时间
——《招标投标法》第24条:
“依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。
”
4.招标人组织现场考察
5.招标人召开标前会议
6.投标人递送投标文件
1)投标人及其资格要求
(1)投标人应当具备的条件
——《招标投标法》第26条:
“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
”
(2)投标联合体
——《招标投标法》第31条:
“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。
由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
”
联合体各方应签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的义务和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
联合体中标的,联合体各方应该共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
(3)投标人的法定义务——《招标投标法》第32条
“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
”
2)建设工程投标的程序
(1)投标人编制投标文件
——《招标投标法》第27条:
“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
”
——《招标投标法》第30条:
“投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。
”
(2)投标人提交投标文件
——《招标投标法》第28条:
“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
”
——《招标投标法》第29条:
“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。
补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
”
三、决标成交阶段的主要工作内容
1.开标
1)开标时间与组织
——《招标投标法》第34条:
“开标应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
”
《招标投标法》第35条:
“开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
”
2)开标程序——《招标投标法》第36条
“开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。
”
3)开标时,出现无效投标文件的情形
(1)投标文件未按照招标文件的要求予以密封;
(2)投标文件中的投标函未加盖投标人企业及企业法定代表人的印章,或者其代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章;
(3)投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认;
(4)投标人未按照招标文件的要求提供投标保证金或投标保函;
(5)组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议。
2.评标
1)评标委员会
(1)评标委员会的组成
——《招标投标法》第37条:
“依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上的单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
”
(2)对评标委员会成员的要求
——《招标投标法》第37条:
“前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。
”
(3)专家产生方式
——《招标投标法》第37条:
“一般招标项目可以采取从专家库随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
”
2)按废标处理的情形
——《工程建设项目施工招标投标办法》第50条规定,以下情形将被作为废标处理:
(1)无单位公章并无法定代表人和法定代表人授权的代理人签字后盖章的
(2)未按规定格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的
(3)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或者一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件规定提交备选方案的除外
(4)投标人名称和组织结构与资格预审时不一致的
(5)未按招标文件要求提交投标保证金的
(6)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的
3)投标文件的澄清、说明和补正
——《招标投标法》第39条:
“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
”
3.定标
1)中标人必须满足的条件——《招标投标法》第41条:
(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准——综合评估法
(2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外——最低投标价法
2)定标的程序
(1)发出中标通知书
——《招标投标法》第45条:
“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
”
(2)签订工程承包合同
——《招标投标法》第46条:
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
”
(3)提交招标投标报告——《招标投标法》第47条
依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告
5.1建设工程招标投标制度
5.1.3违法行为应承担的法律责任
一、招标人违法行为应承担的法律责任
——《招标投标法》第49条:
“违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
”
——《招标投标法》第51条:
“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款。
”
——《招标投标法》第52条:
“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处1万元以上10万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
”
——《招标投标法》第55条:
“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
”
——《招标投标法》第57条:
“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
”
——《招标投标法》第59条:
“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
”
二、招标代理机构违法行为应当承担的法律责任
——《招标投标法》第50条:
“招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
”
三、投标人违法行为应承担的法律责任
——《招标投标法》第53条:
“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额5‰以10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
”
——《招标投标法》第54条:
“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上至10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
”
——《招标投标法》第58条:
“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
”
——《招标投标法》第60条:
“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节较为严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
”
四、评标委员会违法行为应承担的法律责任
——《招标投标法》第56条:
“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
”
5.1建设工程招标投标制度
5.1.3违法行为应承担的法律责任
五、监管人违法行为承担的法律责任
——《招标投标法》第63条:
“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
”
5.2建设工程承包制度
主要内容:
5.2.1建设工程总承包的规定
5.2.2建设工程共同承包的规定
5.2.3建设工程分包的规定
5.2.4违法行为应承担的法律责任
5.2建设工程承包制度
5.2.1建设工程总承包的规定
一、总承包的类型
1.工程总承包
指从事工程总承包的企业接受建设单位的委托,按照工程总承包合同的约定,对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。
2.施工总承包
指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业,由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。
二、总承包单位的责任
1.——《建筑法》第29条:
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
2.——《建设工程质量管理条例》第26条:
建设工程实行总承包的,总承包单位应当对全部建设工程质量负责;建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的,总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。
3.——《建设工程质量管理条例》第27条:
总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
5.2.2建设工程共同承包的规定
一、共同承包的适用范围
——《建筑法》第27条:
大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
二、共同承包的资质要求
——《建筑法》第27条:
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
三、共同承包的责任
1.——《招标投标法》第31条:
“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
”
2.——《建筑法》第27条:
“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
”
5.2.3建设工程分包的规定
一、分包工程的范围
——《建筑法》第29条:
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
二、分包单位的条件和认可
——《建筑法》第29条:
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
三、分包单位不得再次分包
——《建筑法》第29条:
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
——《招标投标法》第48条:
接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
四、转包和违法分包的界定
1.转包
1)——《建设工程质量管理条例》第78条:
本条例所称转包,指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
2)——《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第7条:
(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、
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