张新宝 侵权一般条款.docx
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张新宝侵权一般条款
主 题:
论侵权责任一般条款
主讲人:
张新宝
中国人民大学法学院教授、博士生导师
《中国法学》杂志总主编、教育部长江学者特聘教授
中国法学会期刊法学研究会会长,中国法学会民法学研究会秘书长
特邀嘉宾:
张艳丽
北京理工大学法学院副院长,教授,法学博士
评议人:
梅夏英
对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师
龚赛红
北京化工大学文法学院教授,法学博士
孙天全
北京理工大学法学院副教授,法学博士
主持人:
孟强
北京理工大学法学院讲师
时 间:
2011年12月23日(周五)18:
30
地 点:
北京理工大学7号楼108模拟法庭
主 办:
北京理工大学法学院
协 办:
德恒律师事务所
主持人:
尊敬的各位同学,各位老师,大家晚上好。
今天是民商法讲坛的第八讲,我们非常荣幸地邀请到中国法学会期刊法学研究会会长、《中国法学》杂志总主编、教育部长江学者特聘教授、中国法学会民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院的张新宝教授来我们进行题为“论侵权责任的一般条款”的演讲。
本次讲座我们还特别邀请了我院副院长张艳丽教授致辞,同时我们还非常荣幸地邀请到了对外经济贸易大学法学院的梅夏英教授、北京化工大学文法学院的龚赛红教授和我院孙天全副教授来担任评议人。
让我们以热烈的掌声欢迎各位嘉宾的到来!
(掌声)首先,有请张艳丽教授致辞。
张艳丽教授:
尊敬的各位来宾,各位同学晚上好,刚才孟强老师说了,今天晚上是非常荣幸的。
这个荣幸呢,不仅仅是讲座的内容重要,更重要的是人物的重要。
第一点呢,在法学院成立之前,特别是孟强老师没有来之前,我一直想邀请张新宝教授来演讲,但是没有如愿,那么今天的愿望实现了。
第二点呢,从人身关系来讲,新宝教授既是我的学友、校友,更是我的老师。
虽然在本科的时候他比我低一届,但他确确实实又是我的老师,包括在座的龚赛红老师。
为什么呢?
主要是因为我在求学过程中,特别是后面的学位取得的比较晚,我的博士论文是经过张教授和龚教授二位教授评阅的,所以在这儿我还得表示感谢。
第三点重要性呢就是说,最最重要的,新宝教授虽然年纪不是很老,但是在《侵权责任法》的立法方面起到了非常重要的作用,为很多理论奠定了基础,所以说,他是侵权法领域非常重量级的人物,或者说是在这个领域泰斗式的学者。
新宝教授在侵权法方面的学术见解是非常犀利的,因为新宝老师有着不同于一般法学家的智慧和心灵,所以取得了今天这样大的成就,这也是非常重要的一点。
所以说,今天晚上基于三方面的重要性,再次对新宝老师表示欢迎、表示感谢!
(掌声)
作为《侵权责任法》的一般条款,是《侵权责任法》立法之初以及立法后学术界都在探讨的一个非常重要的问题。
到目前为止,许多学者还在不断的解释、不断的争论。
那么围绕这样一个题目,是有很多的观点和看法,比方说,一般条款是大条款呢,还是小条款?
一般条款和类型化的关系是什么?
作为一般条款,它和特殊条款是一个什么样关系呢?
我相信凭着新宝教授不同于常人的智慧,今天晚上他一定会给大家带来一个非常精彩的讲座!
张新宝:
谢谢张院长,谢谢三位教授和孟强讲师,谢谢同学们。
今天是个比较冷的天,外面的老师和同学们来不容易,其次到了年底大家都比较忙,下星期要考试了,所以能够抽空来参加这么一个讲座,而且底下基本上坐满了,很不容易。
不是说谁经常有这样的机会,有时候去做讲座,由于宣传力度不够,不是内容不行,所以听的人不是太多。
特别是在人大这样的地方,每天都有讲座,最后大家都有审美疲劳,都不爱去听了。
所以我在这也做个广告,希望大家关注人大法学院的讲座,特别是601教室,欢迎大家去听。
(笑声)可能这边也有不少讲座,但现在可能还没有人大多。
那么,今天给大家讲的是老题目,侵权责任的一般条款。
在几年前,或三年前讲,主要是立法方面的问题,例如,要不要一般条款,以及写一个什么样的一般条款,这个问题到09年的12月26号,也就是两年前的今天就结束了。
所以说呢,近两年来,我们要解决的不是要不要一般条款,以及要一个什么样的一般条款的问题,而是如何正确的去理解,去适用一般条款的问题。
简单的说,条文在什么地方呢?
是以侵权责任法第6条为核心的法解释的问题。
我有个同事,曾经在立法过程中,一方面主张一般条款,另一方面写了类型化的一般侵权责任,我就问他,这些侵权责任的类型记得住吗?
他说记不住。
那我说:
”你都记不住,别人怎么能记得住。
”我也曾经专立一个小组,写过侵权责任法的责任稿,跟我们2009年通过的侵权法法差不多,但是相比之下,我们列举的侵权责任的类型少的多。
我们侵权责任法严格从第5章开始列举,有些是适用过错责任的,就一张,医疗损害。
医疗损害从立法基础来说可写可不写,但是立法政策需要写,因为在当前或者立法进程中,医患关系矛盾很突出,希望通过写这章来正确的调整医患关系,减少医疗诉讼,达到和谐的目的。
以无过错或者过错推定为归责原则,进行类型化的列举。
最近法院有一项调查,侵权责任法颁布以后,用哪个条文办案最多,或者审判中各个条文在审判中的作用,最后得出的结论,有一半的案件要适用第6条第一款,剩下的条文大概管一半的案件。
剩下的条文能管一半的案件,也就是说,在剩下的案件也会涉及到第6条。
所有其他的案件还回到第6条第一款,故意或者过失,在1年前,最高院在起草一个司法解释,不过到现在还没公布。
是关于道路交通的司法解释,讨论了很多次,我有时候去有时候没去,没去的原因很多,事情比较忙,或者我经常喜欢批评,说的不中听,他们不让我去,但是还是去了几次。
其中有一次,有一个人提了一个观点,机动车给行人或者非机动车造成了损害,同时机动车自身也有损害,这个损害是由行人的过失造成的,譬如说违章过马路,有时候机动车要躲你,但却撞在马路上,轮胎撞爆了,这是最轻的,但是机动车撞没用了,在这种情况下,按照《道交法》第76条,机动车向被侵权方承担无过错责任,因为被侵权方是行人或非机动车,但是这个机动车自身的损害能不能由违章的行人或非机动车承担呢,好像《道交法》没有规定。
那么尽管有一章规定道路交通事故的,但也没对这种情况规定。
如果不是学法的人过马路,违章过路,导致机动车撞坏了,马路上的人觉得该赔,但是法律规定在什么地方呢,就在第6条第一款,这个被侵权人自身有过错,造成了侵权人的损害,可是把这个两个案件当成一个案件处理,相当于反诉,就应该有法律依据,因为违章过马路违背了道交法,机动车为了躲开你而受伤了,车撞坏了。
有人说,机动车撞人有法律规定,马车,自行车撞人有没有规定?
问题低级,怎么能不赔呢?
依据就是第6条第1款,这条是关于侵权责任的一般规定,所以很多侵权责任我们斩钉截铁的说要赔,但是找不到法律规定,其实就在第6条第1款,因为事实符合一般条款的规定。
何为一般条款?
第一,有关过错责任的全部的构成要件之概括规定的条款,这个条款管过错责任,其他的不管,其次要将责任的全部构成要件规定在这个法律中,比如法国民法典1382条。
第二,这是一个侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款,它即包括过错规定、无过错规定等一切可归责的条款,埃塞俄比亚民法典、欧洲侵权责任草案,哪个更优越呢?
第一个更传统,好理解,后者逻辑层面更高一些。
我们侵权责任法中要不要规定一般条款,立法时有不同的认识,多数人认识应当规定一般条款,少数人不同意,典型的有两个人不同意规定一般条款,第一个是黄松有,当时呢,是最高院的副院长,管民事审判;另外一位呢,还是我的领导姚辉教授。
按照德国民法典递进的模式,第823条和826条按照这样的方式去建构各种过错责任的规定体系,但是一直没有占主导地位。
黄松有出了点儿事,反对的声音基本上没有了。
《民法通则》第106条,接受了德国的普通条款模式,而没有接受法国的递进模式,就是将过错责任分为几个档次,分为生命、财产等,违反禁止性法律,侵害他人的利益,接下来第826条故意违反善良风俗,比如将祖坟挖了,还有两个附加条款,违反信用等。
德国法有了所谓的一般条款,到2002年将侵害信用、侵害妇女贞操的规定废除了,被侵害性自主权所取代。
从世界范围来看,这两种立法例都有市场。
德国民法典,瑞典,台湾民法典采用了递进式列举模式;法国法系、加拿大部分地区、美国的一个州都采用了一般条款的模式,而俄罗斯民法典和1986点我国的《民法通则》大致采用了德国民法典的模式,两边势均力敌吧。
下面呢,我们来给大家中规中矩的解释侵权责任法第6条的规定。
行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
那么我们小学就开始学语法了吧?
我不记得是小学还是初中,老师让主谓宾画出来。
好,我们来找句子的主语,行为人吧,找谓语,我们找侵害,宾语他人的民事权益,那接下来呢,第二个句子,应当承担,宾语是民事责任。
主语是行为人,这一部法律里面,有的地方使用行为人,有的地方使用侵权人,他们相同吗?
有人摇头了,不同。
他们不同在什么地方?
为什么呢?
我帮大家回答。
行为人可能最终要承担侵权责任变成侵权人,但有些行为人尽管实施了某种侵害行为,但最后不承担侵权责任,就像被告不等于犯罪分子一样。
接下来我告诉大家,有一些侵权人却没有实施行为,但也要承担侵权责任,还有雇主,甚至第36条规定的网络经营者,他们没有做什么事情,就开了网站,然后有人在网上骂张新宝,但是不删除,网站也成了侵权人,他什么也没做,那么这是一层解释。
我们会区分积极行为和消极行为人,这一类指的是积极还是消极还是全部行为人呢?
我认为指积极行为人,不指消极行为人。
第4张规定了消极不作为的责任,违反安全保障义务,校园责任等。
这一条规定的行为人不包括消极行为人,只包括积极行为人。
这样就搞清楚了,消极行为不能按照这一条断案,例如两个人打架,你没有劝架,结果要你赔钱,理由是当时如果拉开就不会受伤,但是我们法律没有设定积极的作为义务。
有的人是不是要规定见死不救罪,有的国家在极其严重的情形下规定了见死不救罪。
我想呢,还没有规定见死不救的民事赔偿责任。
为什么呢?
因为通常情况下去积极的实施,去干好他们的事情就够了,因为自己不做什么就可以了,因为你干预他人的事情,十之八九是不对,那么经常帮人的是雷锋、孔繁森,我们赞美他们,但不能要求社会每个人像他们一样,假如都当的话,就回到共产主义了。
所以这里的行为人,作限制性解释,只是积极实施行为的人,不包括实施消极行为的人。
接下来看谓语,我的更大的领导王利明教授(笑声),我提到王利明,是因为他跟我有不同的意见。
他说我国的侵权责任不是德国法的四要件,而是法国法的三要件。
他说没有行为违法性,行为不重要,只要有违法性就行。
我认为其实这两个没有本质区别,只不过法国把行为的违法性和主观的过错统一在一个要件中,用一个法文词来表达。
因为法国在判断过错时也是客观标准,不是主观标准。
如果用客观标准来判断一个人的过错时,得出的结论没有区别。
某个教授做了个实验,找了20多个经典的案例,调集了欧洲各种优秀的法学家,来让他们按照本国的法律对经典的案例做法学实验,他们来自不同法系的国家,法国、荷兰、德国、希腊等,但是尽管依据不同,判决结果基本上是一样的,那就是该构成侵权的都构成侵权了,不构成的都不构成。
这个教授说理论上的差距表面上看着大,但是实质上不重要。
但是有没有区别呢?
它们会有一些,对于无行为能力人,或者无过错责任能力人的责任的确定有一些区别。
按照德国法强调过错,强调识辨能力,如果一个幼童,由于没有识辨能力,就没有过错,不构成侵权责任。
但是按照法国法,这个幼童的行为既然侵害了他人的权利,尽管没有明显的违法性,这个幼童可能构成侵权责任。
因此在设计我国第33条到底是要走德国还是法国的道路就很困难,最后选择折中的办法,无行为能力人和限制行为能力人造成损害的由监护人承担责任,但是监护人证明自己没有过错的,可以减轻责任,但不是免除责任。
后面有一款,如果这个孩子有钱的话,可以从其财产中支付。
有人说这样的规定不伦不类,要么父母拿钱,要么孩子拿钱,但是既有德国法又有法国法,好不好?
各有教授反对。
但是我们的立法者很聪明,他站起来,说法官在实践中从《民法通则》颁布以来都是这么执行的,这么规定有问题吗?
法官说没问题,不觉得不规范。
这个规定有更重要的现实意义,因为有些孩子他们有独立于父母较大的财产,还有,有一些家庭是重新组合的家庭,那么一个离婚的母亲带着一个孩子,一个父亲带个孩子,他们又组成一个家庭,他们从以前的家庭分到些财产,这些财产本身就是独立的,不是共同共有,也不是按分共有。
如果这个孩子闯祸了,从各自的财产中拿是公平的,所以这个法条是公平的。
所以在构建这个法条时,我们介绍了四要件说和三要件说,那么我们的领导王利明一直主张三要件说,很多地方主张德国法的学说,但是惟独这个问题他主张法国法的学说,他说用三要件说来解释侵权责任的构成要件,理由是这里面也没有规定不法性。
其实我们也规定了违法性,规定在什么地方呢?
首先将过错和违法性单独加以表述,如果立法者不是用四要件的学说来构建侵权责任的构成要件,他会怎么说?
把过错和侵害单独加以规定。
那么侵害本身是一个要件,这没有问题吧?
接下来说这个不法性有没有?
侵害不是违法嘛?
如果说你长个瘤子,顺便把瘤子旁边的可能感染的肉也割掉了,这是侵害嘛?
不是。
如果在路上,有个人将你的腿打断了,这叫不叫侵害?
叫侵害。
所以侵害表明了对违法性的判断。
所以这个不法性隐藏在侵害中,因为不是每个行为都必须中规中矩的能够说出不法性的判断,比如说合法的排污,但是基本上不可否定行为要有不法性或者说行为与社会的主流价值是相对的,这才叫侵害。
接下来说,条文里还有说侵害的必须是他人的民事权益,这比《民法通则》第106条2款有了改进,该条规定的很零碎,这里都统统规定为他人的权益。
在侵权人和被侵权人关系中,都是他人的,不用区别他人、集体、国家的权益。
现在都是平等的主体。
这里的民事权益怎么讲?
第2条第2款.第2条有两款,本身过去在09年8月份以前没有第2条,后来法工委的同志增加了第2条,遭到了一片反对。
他们怎么规定呢?
他说侵犯他人民事权益的,应当承担民事责任。
但是大家就质疑了,侵犯他人民事权益,未必承担民事责任。
比如行为具有合法性,警察追逃犯,上了逃犯,行为具有合法性不用承担责任。
后来又对第2条第1款进行了修改,说:
“侵害他人民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
”依照本法,就使得第1款没有规范价值,按照本法判案,可有可无,这条负面的功能被消除了.但是为什么要规定这个条文?
立法本身与实验室的实验结果不一样,要受到多种社会因素的影响,例如领导批了指示这条不能改,就不能改。
学者们的不同意见,法工委怎么办?
谁的学问大,地位高,我就听谁的。
王利明的地位高,就听他的想法(笑声)。
法工委的同志还说,你们的意见谁会说?
要会表达,又会让大家高兴。
有的人会说,有的人不会说。
所以呢,这就是立法。
我们看第2条的第2款,列举了好多权益,肖像、荣誉、隐私、知识产权,还包括监护权、股权等等,有没有意义?
这就像爆米花,一把包谷米放进机器去,砰地一声,变成了一大堆爆米花,看起来多了很多,但其实还是这一把包谷米。
我们这个条款像不像爆米花?
让你感觉我们有这么多的权利,但是都是膨化的,例如知识产权,你就写个知识产权就行,物权就行,他还要用所有权、用益物权、担保物权。
侵权法保护“占有”吗?
当然是保护的。
难道说占有的东西就不保护了吗?
都是可以保护的。
所以异议是不成立的。
再说,谁不知道侵权责任法保护这些权利呢?
正好是那些边缘问题需要保护的、规定的,例如恶意侵害债权要不要管?
死者的遗体遗骨、姓名、隐私要不要管?
还有所谓的反射性损害?
纯粹性经济利益的损失应该怎么赔?
但是这样模糊的都没有加以规定,由于立法者没有管,将来要通过司法实践使后面的内容充实起来。
记得有个女人的嘴被打伤了,她不是告她的身体收到了侵害或者人身受到了侵害、而是告自己接吻的权利受到了侵害,还后来还出了很多形形色色关于悼念的权利。
后来,法院至少在一系列案件中不承认这样的权利。
权利是法定的,你不能想一出是一出,那乱套了。
法院可不可以,海淀法院今天认定一个新的权利,明天朝阳法院再认定一个,这样行不行呢?
肯定不行。
权利应该掌握在谁的手里呢?
应该掌握在最高法院手里面。
在英美法上面,甚至大陆法上面,侵权责任法将这种边缘性的利益是保护还是不保护以及开多大的口子归结为一个词,叫做水闸,就像一条河放水一样,最高法院掌握着这个闸,有时候把它开的大一点儿,有时候开的小一点儿,这个负责水闸的工程师受制于最高院的意志。
最高院通过司法解释,通过公布的典型案例,对于本法中没有列举的权利或者利益,需要加以保护的予以确认。
所有清楚的都规定了,不清楚的都没规定,还留到了未来。
这是第一个分句,我们来看第二个分句,“应当承担”不需要解释,是吧?
宾语是侵权责任,这里的侵权责任是指什么?
你说这不是规定的很清楚嘛?
第15条规定了8种,大概这些吧。
那么这里又没有哪种侵权责任,那么意味着8种侵权责任都可以用?
不是。
为什么呢?
因为第一个分句里的过错要求。
而在停止侵害、排除妨害、或消除危险等侵权责任,适用时是不要求有过错的。
这在第21条不得不另行规定。
所以说这里的侵权责任本质上说只有两种,第一赔偿损失,第二恢复原状,中规中矩的解释,就是这里的侵权责任不包括停止侵害、排除妨害、或消除危险。
在去年的7月,侵权法刚刚生效的几天,是个国际研讨会,奥地利一个资深学者来写侵权责任的中国特色,他说惊奇的发现中国的侵权责任法跟外国最大的不同在于赔偿不需要有损害,那就更加不需要有因果关系,对不对?
赔偿责任之承担不需要有损害,既然没有损害,就没有因果关系而言,那如何构成侵权呢?
他说只要有过错和行为就行,他们理解对不对?
根据第6条第1款的规定,逻辑上是对的,第6条第1款规定这里的侵权责任用赔偿责任替代可以吗?
当然是可以的。
因此他得出结论中国的侵权责任和欧洲的不一样。
那次会议正好是我主持的,杨立新教授把我叫去,帮我掏了机票的费用。
然后我表示我是侵权责任法的起草者和参与者之一,尽管我们参与者有很多不同的意见,但是我们绝对不认为侵权责任之承担不要求后果。
问题在什么地方?
他想照顾侵权责任的多样性,由于停止侵害、排除妨害、或消除危险是不需要有损害后果的,所以它不规定。
但是它又忘了前面有过错这一状语作为构成要件之一,所以在有过错的情况下,他没有规定损害,却可以演绎出赔偿责任,所以这个条文是有问题的。
为了弥补这个条文,用了好几个条文,第16、17、18、19、20、22条,才确认在中国侵权中存在三种损害,人身损害、财产损失和精神损害。
而且通过这些条文,分别对这三种损害后果的救济做出了赔偿规定,所以在适用第6条第一款的时候,你如果不去与第16、17、18、19、20、22条联系起来,是得不出正确结论来的,尽管我们的第15条规定了多达8种的主要侵权方式,这是主要的,主要的是不是还意味着还有次要的?
按照法律规定说主要有8种,按照我们逻辑说,有主要的就有次要的,但是次要的没有规定。
不过我认为这8种已经够多了,首先是只有八种,不能够再多了;其次要涉及这八种侵权方式不是等量齐观的,是分主次的,尽管法条中没有规定哪个是主要的,它用一个条文,就是第21条规定了停止侵害、排除妨害、或消除危险,在用了这么多的条文规定了赔偿损失责任,如果你要主张损害赔偿责任,你除了要符合第6条第一款或者第二款,或者第7条之外,你还必须要符合第16、17、18、19、20、22条,如果说你不符合第16、17、18、19、20、22条条文之一的话,你是得不到赔偿的。
也就是第6条第一款的适用,包括第6条第2款的适用,它还需要一个拐杖,也就是第16、17、18、19、20、22条,也就是需要损害和因果关系。
那么只有这样子才能理解侵权责任法的这个一般条款。
那么我们把条款的缺陷结论说下来之后,得出来的结论是我国侵权责任法采用了一般条款的立法模式,而且基本上用的是四要件做支撑的,第三个结论是关于赔偿责任的适用,甚至恢复原状,是需要借助第16条,以及16条以后的某些条款,才能够完整的准确的理解一般条款下面的构成要件,否则会犯错误。
那么鉴于时间的关系,我们不讨论什么事过错,过错的种类、过错的判断标准,好不好?
我们讨论一下第6条第2款。
给大家读一下好不好,“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
”这是一款新的法律规定,民法通则没有规定,这是一款中规中矩的过错推定的规定。
那么为什么和第6条第一款规定在一起,而不作为一个单独的条文,是由于这也是用了规范过错责任的,即依据本条承担责任,承担责任的道义的伦理是行为人有过错,不同的是在第6条第2款的情形下,原告不需要证明被告有过错,而假定他是有过错的,但是你如果说不清楚的话,或者你根本不说的话,那么就认定你是有过错的,结合其他构成要件,就要你承担侵权责任,但主要是赔偿责任。
那么为什么要规定过错推定原则呢?
从立法政策上看,将利益的天平在一定程度上倾向被侵权方,这是立法政策方面的利益衡量的调停。
其实过错和无过错没有实质的差别,但是有些案件,证明有过错是非常困难的,证明没有过错也是困难的,如果说按照第6条第1款的规定,那么就原告败诉,对不对?
因为你不能证明过错存在。
如果这案子按照第6条第2款的规定,被告败诉,因为你不能证明过错不存在,所以天平偏向了原告或者被侵权方。
但是大家注意到,这一条和第一款有一个明确的区别,前一款没有加上“根据法律规定”,是不是?
这里有一个强烈的,明确无误的限定是“根据法律规定”,也就是说第6条第2款,它不是一般条款,那必须要找到法律规定的哪个地方,有过错推定的才能够推定过错,那么本法中在以下地方规定了过错推定,比如第38条、第81条以及第11章中的大部分条文,物件致人损害的大部分条文,有关第58条是一个有争议的条文,借助今天的时间我们不讲。
尽管使用了过错推定的语言,但是不符合过错推定的公式,因为过错推定有一个表达的公式,就是行为人能够证明自己没有过错的不承担责任,或者反过来说,行为人不能证明自己没有责任的,就要承担责任,这两种表达是等值的。
但是也可能换一些词,例如证明自己尽到了某种职责的,比如教育管理职责的,不承担责任;或者不能证明自己尽到了教育管理职责的,要承担责任。
这就是过错推定的表达式。
那么你在条文里去找,哪个条文是这么表达的,它是一个过错推定的条文,而第58条说:
“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
”但是它没有说医疗机构如果证明自己没有过错的不承担责任,所以说它不是一个严格意义上的过错推定条款。
这是我们对第58条所做的讨论。
进而我们对过错推定第6条第2款而言,它是过错责任,他是要求行为人有过错才承担责任的,这是第一点;第二点,在技术方法上,它将举证责任分配给了被告,由被告来举证自己没有过错,或者是尽到了某种义务,而实现了举证责任的倒置,或者说是转换。
那么这背后存在着利益衡量的调整,使得利益的天平在一定程度上倾向了原告方,而不利于被告一方,但是这个条款的适用不能孤立的适用,必须与第38条、第81条或者第11章的大部分条文结合起来才能适用,所以这个条文可能变成了无害条文,既然它不能单独适用,有没有无所谓,它只不过规定让你认识到我们这里有一组责任是过错推定的,而无过错责任必须遵循一般的公式,就是行为人能够证明自己没有过错的不承担责任,这就是第6条第2款的解释。
下面我们看看第7条,第7条和《民法通则》第106条第三款的立法精神是一样的,但是在表述上有差异,因为第106条第三款说:
“行为人没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。
”第一点,那么这个条文出来20多年来,受到了极大的批评,既然没有过错,为什么要承担侵权责任;第二点,要不要在法庭上查明行为人有没有过错?
也就
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