建设工程法规要点总结.docx
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建设工程法规要点总结.docx
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建设工程法规要点总结
法律体系(掌握)
序号
法律部门
包括的主要法律
1
宪法
2
民法
民法通则、合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法
3
商法
公司法、证券法、保险法、票据法、企业破产法、海商法
4
经济法
建筑法(09年单选)、招标投标法、反不正当竞争法、税法
5
行政法
行政处罚法、行政复议法、行政监察法、治安管理处罚法
6
劳动法与社会保障法
劳动法、安全生产法、消防法
7
自然资源与环境保护法
土地管理法、节约能源法、环境保护法、环境影响评价法、噪声污染环境防治法
8
刑法
刑法
9
诉讼法
民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、律师法、法官法、检察官法
法的形式-法的效力等级(熟悉)
一、法的形式
制定单位
名称
法律地位
宪法
全国人大
《宪法》
地位和效力最高
法律
全国人大及常委会
《XX法》
效力低于宪法,高于其他法
行政法规
国务院
《XX条例》
效力低于宪法和法律
地方性法规
地方人大及常委会
《XX地方XX条例》
只在本辖区有效,效力低于法律和行政法规
行政规章
部门规章-国务院各部委
地方政府规章-地方政府
《XX办法、规定》
《XX地XX办法、规定》
部门规章效力低于法律、行政法规
地方政府规章效力低于法律、行政法规,低于同级或上级地方性法规
最高人民法院司法解释规范性文件
《关于XX的解释、意见》
运用于司法实践
国际条约
《XX公约》
自治条例和单行条例、特别行政区法律
二、地方性法规、规章之间不一致时的处理
1.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决
2.地方性法规(地方人大制定)与部门规章(国务院部委制定)之间对同一事项的规定不一致,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当适用地方性法规;国务院认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决
3.部门规章之间、部门规章(国务院部门)与地方政府规章(地方政府)之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决
公民的基本权利-七大权利(掌握)
分类
内容
1
平等权(具有相对性,不排斥合理的差别)
(1)平等地享有宪法和法律规定的权利,平等地履行宪法和法律的义务
(2)任何人的合法权利都平等地受到保护,对任何违法行为一律予以追究
(3)不允许任何公民享有法律以外的特权,任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务,不得使公民受到法律以外的处罚
2
政治权利和自由
(1)享有选举权和被选举权
(2)言论、出版、集会、结社、游行和示威的自由
3
宗教信仰自由
(1)公民有信教或者不信教的自由
(2)有信仰这种宗教或者那种宗教的自由
(3)有信仰同宗教中的这个教派或那个教派有自由
(4)有过去信教现在不信教或过去不信教现在信教的自由
4
人身自由
与工程建设活动密切相关的人身自由权利:
(1)人身自由不受侵犯
(2)人格尊严不受侵犯-包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权
5
社会经济权利
(1)财产权
(2)劳动权
(3)休息权
▼劳动者每日工作时间不超过八小时,平均每周工作时间不超过四十四小时
▼保证劳动者每周至少休息一次
▼用人单位在元旦、春节、国际劳动节、国庆节等期间应依法安排劳动者休假
6
文化教育权利
(1)受教育的权利
(2)进行科学研究、文学艺术创作的其他文化活动的自由
7
监督权和获得赔偿权
(1)批评建议权
(2)检举控告权
(3)申诉权
(4)获得赔偿权
公民的基本义务-六大义务(掌握)
1.维护国家统一和民族团结的义务
2.遵守宪法和法律,保护国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德
3.维护祖国的安全、荣誉和利益
4.保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织
5.依法纳税
6.其他方面的基本义务
民法法律关系
一、民事法律关系的构成(3+4+2)
民事法律关系都是由法律关系的主体、客体和法律关系的内容三个要素构成。
(一)主体(3个)
1.自然人。
包括公民、外国人和无国籍人
自然人能否成为法律关系的主体,取决于是否具有民事行为能力。
即民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
民事行为能力包括:
完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。
民事行为能力
完全民事行为能力
18周岁以上的公民
16周岁以上不满18周岁的公民、以自己的劳动收入为主要生活来源的;
限制民事行为能力
10周岁以上的未成年人、
可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的代理人同意
不能完全辨认自己行为的精神病人;
可以进行与他的精神状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意
无民事行为能力
不满10周岁的未成年人
由他的法定代理人代理民事活动。
不能辨认自己行为的精神病人
2.法人
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
.法人应具备的条件
(1)依法成立。
(2)有必要的财产或者经费。
(3)有自己的名称、组织机构和场所。
(4)能够独立承担民事责任。
法人以其独立的财产承担民事责任。
3.其他组织
法人以外的其他组织可以成为民事法律关系的主体,称为非法人组织。
(二)客体(4个)
法律关系客体是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。
法律关系的客体一般表现为:
财、物、行为和智力成果。
客体
财
如工程建设贷款合同的标的,即一定数量的货币
物
如施工中使用的各种材料、机械设备都属于物的范围。
行为
物化结果
指义务人的行为凝结于一定的物体,产生一定的物化产品。
如建筑施工合同中的房屋、道路、桥梁等。
非物化结果
是指义务人的行为没有转化为物化实体,仅表现为一定的行为过程,最终产生了权利人所期望的法律效果。
如企业对员工的培训行为。
智力成果
如商标、专利、作品等
(三)法律关系内容(2种)
◇民事权利
◇民事义务
二、民事法律关系的变更
(一)主体变更
1.主体数目变化。
如总包商将工程分包
2.主体改变(合同转让)
(二)客体变更
1.客体的范围变更。
表现为客体的规模、数量发生了变化。
如工程规模的扩大。
2.客体性质变更。
表现为原有的客体已不存在,而由新的客体代替。
例如,由于涉及变更,原来的小桥变为涵洞。
(三)内容变更
1.权利增加
2.权利减少
三、民事法律关系的终止
(一)自然终止
是指某类民事法律关系主体之间的权利义务得以顺利履行,取得了各自的利益,从而使该法律关系归于消灭。
(二)协议终止
1.即时协商
2.约定终止条件
(三)违约终止
一、民事法律行为的概念
指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为
二、要式法律行为和不要式法律行为
1.要式法律行为:
指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。
2.不要式法律行为:
是指法律没有规定特定形式,采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。
三、成立要件
1.法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力
2.行为人意思表示真实
意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思-一致。
也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。
3.行为内容合法。
不违反法律和社会公共利益、社会公德。
4.形式合法。
要式法律行为,必须具备相应的形式。
掌握代理
一、代理的含义
代理人于代理权限内,以被代理人的名义向第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任
三方当事人,分别是被代理人、代理人、代理关系所涉及的第三人
二、代理的种类
根据《民法通则》第64条第1款的规定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
(一)委托代理
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。
在工程建设领域,通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。
书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项:
(1)代理人的姓名或者名称;
(2)代理事项、权限和期间。
(3)委托人签名或者盖章
(二)法定代理
根据法律的直接规定而产生的代理。
(三)指定代理
根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。
三、代理人与被代理人的责任承担
(一)授权不明确——被代理人承担责任,代理人连带责任
(二)无权代理——代理人承担责任
没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为,由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
(三)代理人不履行职责——代理人承担责任。
代理人和第三人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任
(四)代理事项违法——被代理人和代理人连带责任
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人承担连带责任
(五)转托他人代理——代理人,特殊情况除外
委托代理人为了被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先征得被代理人的同意,事先没有征得被代理人的同意的,应当事后及时告知被代理人,如果被代理人不同意,代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
四、代理的终止
委托代理
法定代理或指定代理
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
(3)代理人死亡;
(4)代理人丧失民事行为能力;
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;
(2)被代理人或者代理人死亡;
(3)代理人丧失民事行为能力;
(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
掌握债权、知识产权
一、债权制度
(一)债的概念
依合同约定或法律规定,在当事人之间产生的特定的权利或义务关系。
二、债的发生根据
根据《民法通则》的有关规定,债的发生根据主要包括如下几种:
合同、不当得利、无因管理、侵权行为等
1.合同
合同是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。
合同是引起债权债务关系产生的最主要、最普遍的根据。
2.侵权行为3.不当得利(不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失。
)
4.无因管理(无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。
)5.其他。
(三)债的消灭
1.履行2.抵销
债的抵销的三个条件:
(1)必须是对等债务;
(2)必须是同一种类的给付之债;(3)都已到履行期限
3.提存
债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明,或数人就同一债权主张权利,债权人一时无法确定,致使债务人一时难以履行债务,经公证或法院裁决,可将标的物提交有关部门保存
▼如果超过法律规定的期限,标的物应收归国有
4.混同——某一具体之债的债权人和债务人合为一体(如两家企业合并)
5.免除——债权人放弃债权
6.当事人死亡——仅适用于人身关系之债
知识产权制度
(一)知识产权的涵义
◇民事主体对智力成果享有的专有权利
特征
1.人身、财产权双重性
2.专有性
3.地域性
4.时间性
(二)著作权
1.著作权的保护对象——作品
在建筑工程领域常见的作品包括:
(1)文字作品
(2)美术作品
(3)建筑作品
(4)图形作品
(5)模型作品
2.著作权的内容(4+4)
著作人身权
著作财产权
(1)发表权,是指作者决定作品是否公之于众的权利;
(2)署名权,是作者为表明其身份、在作品上署名的权利;
(3)修改权,是作者修改或者授权他人修改作品的权利;
(4)保护作品完整权,是指作者保护其作品不受歪曲、篡改的权利。
(1)使用权,是指以复制、发行、出租、展览、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编以及其他方式使用作品的权利。
(2)许可使用权,是指著作权人可以许可他人使用著作财产权,并依法获得报酬的权利。
(3)转让权,是指著作权人可以全部或者部分转让著作财产权,并依法获得报酬的权利。
(4)获得报酬权
3.著作权的侵权及保护
侵权行为包括但不限于以下行为:
1)未经著作权人许可发表作品
2)歪曲、篡改、剽窃他人作品
3)使用他人作品未支付报酬
■著作权的保护
◇民事责任
▼停止侵害
▼消除影响
▼赔礼道歉
▼赔偿损失
◇行政责任
◇刑事责任
(三)专利权
1.专利权的主体
即专利权人,是指依法享有专利权并承担相应义务的人。
(1)发明人或设计人
(2)发明人或设计人的单位——适用于职务发明创造
(3)受让人——通过合同或其他方式取得专利权的单位或个人
2.专利权的客体及保护期限(自申请日计算)
◇发明——20年
◇实用新型——10年
◇外观设计——10年
3.专利权的侵权
(1)未经专利权人许可,实施其专利
(2)假冒他人专利
(3)非专利产品冒充专利产品
(4)侵夺非职务发明创造的专利申请权
(四)商标权
■侵犯注册商标权行为
根据《商标法》第52条的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
掌握诉讼时效
诉讼时效,是指权利人在法定期间内,不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。
一、诉讼时效的内涵与超期的法律后果
(一)胜诉权消灭
(二)实体权利不消灭
二、诉讼时效的种类
(一)普通诉讼时效——2年
(二)短期诉讼时效——1年
1.身体受到伤害要求赠偿
2.延付或拒付租金
3.出售质量不合格产品未声明的
4.寄存财物丢失或损毁的
(三)特殊诉讼时效
1.国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为4年
2.海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权——1年
(四)权利的最长保护期限
◇从权利被侵害之日起超过20年,人民法院不予保护
三、诉讼时效的中止——时效继续计算
在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止,从原因消除之日起,时效继续计算。
■条件
1.权利人客观上不能行使请求权
2.发生在诉讼期的最后6个月
四、诉讼时效的中断——时效重新计算
(一)起诉
◇向法院
◇向仲裁机构
(二)债权人提出要求
◇向债务人本人提出
◇债务保证人
◇债务人的代理人
(三)债务人同意履行义务
◇表示同意履行或明确承认了债务的存在
◇同意的方式法律没有限制
掌握抵押权(最重要)
■抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
■债权人就是抵押权人,将财产用于抵押的债务人或者第三人就是抵押人,用于抵押的财产就是抵押物
1.可以用在建工程作为抵押物
《物权法》规定,可以在建工程作为抵押物。
以正在建工程抵押物抵押的,应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
2.抵押财产的确定
抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(1)债务履行期届满
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销
(3)当事人约定的实现抵押权的情形
(4)严重影响债权实现的其他情形。
3.抵押权对第三人的效力
(1)对买受人的效力——不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
(2)对承租人的效力——抵押合同订立前已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响;抵押设立后出租的,租赁关系不得对抗已登记的抵押权
即先出租后抵押的,优先保障承租权
先抵押后出租的,优先保障登记抵押权。
4.抵押权的放弃与顺位的变更
(1)抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
(2)抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
(3)债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
5.抵押权的实现与其他债权人的撤销权
(1)债务人不履行到期债务的,可以将抵押财产拍卖、变卖,其价款优先偿还抵押权人
(2)建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产,但处分时应一并处理,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿
(3)抵押物的处分损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求法院撤销协议
掌握质权
一、质押的内含
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担何,债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。
■债权人就是质权人,将动产或权利出质的债务人或第三人就是出质人
二、质押可分为动产质押和权利质押两种
三、质权人的权利和义务
(一)质权人的权利
质权人可以放弃质权。
债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
(二)质权人的义务
1.质权人不得擅自使用、处分质押财产
质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。
2.质权人不得擅自转质
质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
四、出质人的权利
1.出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;
2.质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。
2Z201053掌握留置权
一、留置的内含
是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权以该财产折价或者以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿的担保方式
■债权人就是留置权人,债务人是留置人
二、留置权人的权利
1.收取留置财产的孳息
2.留置权人的优先受偿权——优于抵押权人受偿
三、留置权的实现
1.留置权人与债务人应当约定留置财产后债务履行期间;
2.没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
3.债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
熟悉物权的设立、变更、转让和消灭
一、不动产物权的设立、变更、转让和消灭
(一)生效
◇经依法登记发生效力
◇属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
(二)不动产登记与合同效力的关系(两个不同的事件)
不动产登记表示的是不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效。
而合同的生效表示的是合同当事人就合同的内容达成了一致意见并符合合同生效的要件而使合同对当事人产生了约束力。
合同生效与不动产登记是两个不同的事件。
合同生效后,当事人可能进行了不动产登记而使不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为生效。
也可能没有进行不动产登记而使得不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为不生效。
此时,当事人需要为未能履行合同约定的义务而承担违约责任。
《物权法》的规定进一步明确了两者之间的关系:
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
(三)预告登记
◇当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力
◇预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效
二、动产交付
(一)动产物权设立和转让行为的生效
动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
《物权法》规定,船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
(二)动产物权生效的特殊情形
1.动产物权设立和转让前,权利人已依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力——简易交付
2.动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过请求第三人返还原物的权利代替交付——指示交付
3.动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力——占有改定
三、关于物权设立、变更、转让和消灭行为生效的其他规定
1.因征收导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力
2.因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力
3.因建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的,自事实行为成就时发生效力
熟悉建设用地使用权
(一)建设用地使用权的设立
1.建设用地使用权的设立范围
◇对土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该地建造建筑物、构筑物及其附属设施
◇建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立
2.建设用地使用权的设立方式
可采用出让或者划拨的方式
◇工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让
◇严格限制以划拨方式
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