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论我国的物权法中的担保权
论我国的物权法中的担保权
摘要:
担保物权作为一种特殊的物权,在保障债权实现、促进社会融资方面发挥了重要的作用,担当了不可或缺的角色。
这也主要源于其自身能够优先受偿和具有物上代位性的特点。
关键词:
担保物权重要的作用特征 人保与物保及其意义
现代立法为了规避交易风险,强化债权效力,确保债权实现设计了两种制度:
一种是债的担保方式,比如保证、定金,另一种是物的担保方式,比如抵押权、留置权、质权。
虽然《中华人民共和国担保法》对债的担保、物的担保做了较为全面的规定,但从《中华人民共和国物权法》颁行以来的人保和物保在债中也同时存在,今天我们来浅论物权法中的人保物保。
一【解释】是关于担保物权含义
担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设定的物权。
担保物权制度是现代民法的一项重要制度,现代各国的民法典多规定了此制度,有的国家甚至对其进行单独立法。
联合国国际贸易法委员会、欧盟委员会、美洲国家经济组织等国际性组织还在酝酿将担保立法国际化、区域化。
担保物权之所以受到各国及国际社会的普遍重视,是因为其在社会经济生活中发挥着以下重要作用:
第一,确保债权的实现。
债权是债权人请求债务人履行一定给付行为的请求权,而债务人是否履行给付行为,完全取决于债务人的信用。
如果债务人的信用较差,债权人实现债权就会面临较大的风险;如果债权人没有足够的手段规避这种风险,债权人就只有放弃某种民事活动,放弃民事活动的后果是整个社会经济生活的萧条和停滞。
因此,如何规避交易风险,强化债权效力,确保债权实现是现代民商事立法的重要任务。
现代立法为此设计了两种制度:
一种是债的担保方式(如保证);另一种是物的担保方式(即担保物权)。
这两种担保方式各有优点。
担保物权制度的出现极大地强化了债权效力,减少了交易风险,可以有效确保债权实现。
第二,有利于促进社会的融资。
在现代商业社会,由于商业风险的存在,往往使贷款者由于担心贷款不能得到偿还而拒绝贷款或者少贷款,这有可能导致融资活动的减少,反过来也会降低经营者发展生产的能力。
对贷款者来说,担保物权制度可以减少其担心,放心贷款;对借款者来说,在其信用建立之前,通过提供担保物权可以补充其信用状况,增强融资的能力。
所以,担保物权制度有利于社会融资活动的进行。
我国商业银行法规定,商业银行贷款,借款人应当提供担保。
商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
这里的“抵押权和质权”就属于担保物权。
担保物权具有以下特征:
第一,担保物权以确保债权人的债权得到完全清偿为目的。
这是担保物权与其他物权的最大区别。
本法所规定的物权包括所有权、用益物权和担保物权。
在法理上,所有权又叫自物权,强调的是权利人对特定财产的全面支配,即对该特定财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
但是担保物权的权利人对特定财产一般没有直接的使用、收益和处分的权利,而是对特定财产交换价值的支配权。
担保物权与用益物权都为他物权,但用益物权和担保物权在内容、功能上不完全相同,用益物权强调的是对特定财产的直接使用和收益,权利人所享有的是对特定财产使用价值的支配权;而担保物权不强调对特定财产的使用和收益,而是强调对特定财产交换价值的支配权。
之所以有这些不同,最根本原因是担保物权旨在确保债务的清偿,是为确保债务的清偿而设立的,因此在担保物权设立时,要有被担保债权事先存在,这是担保物权的一个重要属性:
从属性,从属于所担保的债权。
担保物权的从属性不但体现在担保物权的设立上,还体现在担保物权的转让、消灭等方面,本编的多个条文体现了担保物权的从属性,例如本法第一百七十二条第一款规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
第一百九十二条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第一百七十七条第
(一)项规定,主债权消灭的,担保物权消灭。
第二,担保物权具有优先受偿的效力。
优先受偿性是担保物权的最主要效力。
优先受偿是指在债务人到期不清偿债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产,以所得的价款优先实现自己的债权。
担保物权的优先受偿性主要体现在两方面:
一是优先于其他不享有担保物权的普通债权;二是有可能优先于其他物权,如后顺位的担保物权。
但需要注意的是,担保物权的优先受偿性并不是绝对的,如果本法或者其他法律有特别的规定,担保物权的优先受偿效力会受到影响,如我国海商法明确规定,船舶优先权人优先于担保物权人受偿;我国新修订的破产法明确规定,一定比例的职工工资优先于担保物权受偿。
基于此,本法规定,担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。
这里的“但法律另有规定的除外”就是指这些特殊情形。
第三,担保物权是在债务人或者第三人的财产成立的权利。
债务人既可以以自己的财产,也可以第三人的财产为债权设立担保物权。
根据本法的规定,可以用于担保的财产范围比较广,既包括现在的财产,也包括将来的财产;既包括不动产,也包括动产,在特定情形下还可用权利进行担保,如本法规定的权利质权。
第四,担保物权具有物上代位性。
债权人设立担保物权并不以使用担保财产为目的,而是以取得该财产的交换价值为目的,因此,担保财产即使灭失、毁损,但代替该财产的交换价值还存在的,担保物权的效力仍存在,但此时担保物权的效力转移到了该代替物上。
这就是担保物权的物上代位性。
对此,本法第一百七十四条明确规定,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
这里需要对三个问题作特别说明:
一是关于担保物权的实现条件。
根据担保法的规定,只有债务人不履行到期债务时,担保物权人可以实现担保物权。
为保护担保物权人的利益,同时也充分尊重当事人对实现担保物权的条件的安排,本法增加了担保物权的实现条件。
本法规定,担保物权人在两种情况下可以实现担保物权:
一是债务履行期届满时,债务人不履行债务的;二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形的。
后者是新增加的情形。
二是关于担保物权的性质。
在立法中,对担保物权的性质曾有不同意见,对是否在物权法中规定担保物权制度也有不同看法。
一种观点认为,担保物权本质是一种债权,不是物权,不应当放入物权法中。
本法规定担保物权,主要基于以下考虑:
1.担保物权具有物权的特点。
物权的本质特点是支配性,支配性不仅体现在对物的占有和处分上,还体现在对物的交换价值的支配和对物的处分行为的控制。
担保物权人对担保财产的交换价值具有支配性,他可以在没有义务人配合的情况下,拍卖、变卖担保财产。
而且,未经担保物权人同意,担保人不能擅自处分担保财产,本法对此做了明确规定,例如第一首九十条第二款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
也就是说,担保财产仍在担保物权人的控制之下。
这就如在所有权与使用权分离的情况下,并不因为分离而否认所有权人对物的权利是物权。
这恰恰体现了物权的重要特点。
此外,将担保物权作为一种物权对待,是对其功能和作用的认可,是对债权保护的加强。
2.担保物权依附于主债权,但从功能上讲,又独立于主债权。
最能体现这一点的就是担保物权具有优先受偿性,优先于一般债权或者其他权利受偿,这就是物权对于债权的优先效力。
3.基于现实的考虑。
理论是为实践服务的,任何理论都不能脱离现实。
国内民法学说通识及司法实践均认可了担保物权是物权。
立法如不认识到这一点,而是另起炉灶,推倒大多数的共识,将浪费立法资源,降低立法效率,对于物权法通过后的普法和执法都是不利的。
4.从国外的立法例看,确实有的国家没有将担保物权放于物权编,例如法国将担保物权放在保护权利的各种方法中,但需注意的是,法国民法典立法时,并没有严格意义上的物权和债权区分。
之后的其他国家民法典立法,基本上都将担保物权放于物权编中。
三是是否规定让与担保。
让与担保指为了担保债权的实现,债务人或第三人将自己财产的所有权转让给债权人,但不转移财产的占有,债务人履行债务后,债权人将该财产的所有权返还给债务人或第三人,不履行债务的,债权人有权就该财产优先受偿。
这种制度的核心是债权人以取得担保财产的所有权来担保自己的债权受偿。
在立法中,对是否规定让与担保有不同意见。
有的认为,在物权法中规定让与担保可以为当事人提供更多的担保选择方式,有利于融资,也有利于交易。
有的认为,不应规定让与担保制度,主要理由是:
(1)让与担保是早期的担保形式,随着经济发展的需要,出现了抵押和质押担保。
我国立法已规定了动产抵押和质押制度,让与担保的社会功能可通过这些制度替代,不必设立让与担保制度;
(2)以动产设立让与担保,其公示问题难以解决,有可能损害第三人的利益;(3)在设立让与担保时,债务人与债权人之间可能存在共同欺诈行为,债务人有可能利用这种方式逃避债务;(4)目前,银行为普通的购房人提供住房分期贷款,购房人只有在偿还了所有的贷款之后,开发商才根据银行的要求为购房人办理产权过户手续;有的地方在购房人没有偿还贷款之前,开发商也为他们办理产权手续,但该产权证明必须质押在银行处,只有在全部贷款清偿完毕后,购房人才能得到产权证明。
上述做法中都没有事先移转房屋的所有权。
还有的认为,大陆法系国家的民法典通常只规定基本的、普遍的担保物权,新出现的或特殊的担保方式规定于民事特别法中。
让与担保不属于基本的担保物权。
而且,随着社会经济的不断发展,各种特殊的、非典型的担保形式将不断出现,将变动性和开放性较大的担保方式规定在物权法中,难以应付不断变动带来的修改难题。
因此,宜以民事特别法规定让与担保,不宜由物权法规定。
物权法没有规定让与担保制度。
主要考虑是:
让与担保主要涉及动产担保,而物权法对动产担保已经做了较为全面的规定,如动产抵押、质押和留置,可以解决动产担保的需要。
从国外的情况看,大多数国家没有在物权法编中规定让与担保。
因此,目前物权法暂不规定让与担保为宜。
今后随着社会经济的不断发展,人们需要使用让与担保这种方式的,可以先进行实践加以摸索和完善,积累经验,将来以制定民事特别法的方式专门进行规范较为妥当
1、 担保物权的意义:
(1)担保物权是保障债权受偿的可靠手段。
(2)担保物权是债务人融资的有效手段。
(3)担保物权是充分发挥财产效用的法律手段。
2、担保物权的种类:
(1)法定担保物权(留置权、优先权)和约定担保物权。
(发生原因)
(2)动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权。
(担保物的性质)
(3)转移占有的担保物权和不转移占有的担保物权。
(担保物是否转移占有)
(4)登记的担保物权和不登记的担保物权。
(登记与否)
3、人保与物保的关系
同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
同一债权,既有保证,又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。
当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围,有约定的,依其约定。
没有约定的或约定不明的,对全部债权承担担保责任。
担保人承担全部担保责任后,可以向债务人追偿。
也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权,既有保证,又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或被撤销,或担保物因不可抗力灭失,而没有代位物,保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担担保责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
债权人在主合同履行期满后,怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保,保证人在债权人放弃利益范围内减轻或者免除保证责任。
5人保与物保并存时处理的方式
《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
”
一、按照约定实现债权
该条规定的第一项原则是“债权人应当按照约定实现债权”。
这就是说对既有人保又有物保的债权债务,当事人可以在担保合同中对并存关系的效力进行约定,如果当事人在合同设立了约定,则约定的效力优先。
即债权人必须按照约定处理物保与人保并存关系,并按照约定实现债权。
因此银行在设定担保物权合同和保证人保证合同同时并存时,应该根据有效原则选择优先实现担保物权的方案并以约定条款写入担保合同和保证合同中,在需要实现债权或担保物权时,可以按照约定实现权利。
二、无约定或约定不明的,对债务人提供物保先执行
在未约定或约定不明的情况下,对债务人提供的物保先执行。
这是因为债务人偿还债务是其根本义务,这种义务是担保合同和主债权债务合同中的主要条款。
只有对债务人提供的物保优先执行,才能公平合理地的履行担保合同。
所以《物权法》规定了无约定或约定不明时,对债务人提供物保先执行的原则。
三、第三人提供担保物的,债权人可选择执行。
法律之所以对第三人提供的担保物规定债权人可选择执行的原则,是充分考虑了第三人以物担保的情况下,债权人可以选择以物保实现债权,又可以要求保证人承担保证责任。
赋予债权人如此权利,既可以有效解决物保与人保并存时的执行顺序问题,也可以有效保护债权人的利益。
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一、人保、物保并存时行使追偿权的前提
(一)理论学说
人保、物保并存时,担保人之间责任如何承担,这是其相互之间是否有追偿权的前提,目前理论界尚未形成统一观点。
概括来说主要有以下三种学说①:
1.以“物保绝对优先说”为理论基础,认为当发生债务人不能履行债务的情形时,首先应当由物的担保人承担担保责任,不足部分方可由保证人清偿。
我国《担保法》第28条第1款采用此学说论文。
2.以“物保相对优先说”为理论基础,即区分物的担保提供者说,当物的担保人与债务人为同一人时,物的担保人先承担担保责任;当物的担保人为第三人时,物的担保人与保证人地位是平等的,无承担担保责任的顺序之分。
我国《担保法解释》第38条第1款采用此学说。
3.以“物保、人保平等说”为理论基础,认为当发生债务人不能履行债务的情形时,债权人可以选择物的担保人或保证人清偿债务,物的担保人和保证人在担保地位上是平等的。
因此,当一方担保人代为履行债务后,既可向主债务人追偿,也可向其他担保人追偿。
(二)笔者的观点
笔者认为,以“物保、人保平等说”为理论基础更能体现私法自治的原则,保障债权人债权实现,同时在担保人之间也能分担风险,一定程度上减少损失。
所以笔者赞同以“物保、人保平等说”为理论基础,由此推导出同一债权上物的担保与保证并存时,当发生债务人不能履行债务情形时,其中一方担保人履行了担保责任后,可向其他担保人进行追偿。
二、我国相关立法中对追偿问题的规定
关于同一债权上物的担保与保证并存时担保人是否可行使追偿权及追偿权如何行使,我国法律规定存在不一致的情况。
我国《担保法》第28条第1款规定:
“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担转自http:
//www.Z保证责任。
”并未规定物的担保人与保证人之间是否可追偿。
我国《担保法解释》第38条第1款规定:
“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担物的担保责任。
”赋予债权人选择的权利,确立了担保人之间的追偿权。
我国《物权法》第176条规定:
“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
”该规定在债务人自己提供物的担保与保证人并存时,采取的是“物保绝对优先说”,在第三人提供物的担保与人的担保并存时采用的是“物保、人保平等说”,但对人的担保与物的担保并存时的追偿关系未作明确规定。
②
三、人保、物保并存时追偿问题的立法建议
(一)确立统一的立法基础
我国现行法中立法理论基础不一致,造成立法前后不统一,给法律的贯彻执行带来不便。
对此,笔者建议以“物保、人保平等说”为立法理论基础,贯彻相关法律中,保持立法统一,增强法律的威严。
公务员之家
(二)确立各担保人之间的追偿顺序规则
在确立以“物保、人保平等说”为立法理论基础后,应当借鉴国外相关立法经验,建立相应的追偿顺序规则。
首先,应当贯彻我国《物权法》中的“约定优先原则”,当事人之间约定了追偿顺序的从约定。
第二,当事人之间无约定或约定不明确的,应当分三种情况具体规定:
债务人提供物保与保证人并存时,仅在保证人清偿债务后对债务人有追偿权;第三人提供物保与保证人并存时,任何一方清偿债务后,既可向主债务人追偿,也可同时向其他担保人追偿;债务人、第三人分别提供物保与保证人并存时,提供物保的第三人、保证人清偿债务后,既可互相追偿也可向主债务人追偿,但提供物保的主债务人清偿债务后则不得再追偿。
注释:
①王利明.物权法研究(下卷).北京:
中国人民大学出版社.2007年版.第358页.
②高圣平.混合共同担保之研究——以我国物权法第176条为分析对象.法律科学.2008
(2).
参考文献:
[1]费安玲.比较担保法.北京:
中国政法大学出版社.2004.
[2]高圣平.物权法担保物权编.北京:
中国人民大学出版社.2007.
[3]邹海林,常敏.债权担保的理论与实务.北京:
社会科学文献出版社.2005.
[4]程啸.物权法·担保物权.北京:
中国法制出版社.200
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