18年一级建造师法律法规重点考试通过版.docx
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18年一级建造师法律法规重点考试通过版
1Z301000建设工程基本法律知识
1Z301010建设工程法律体系
一、三个重要概念
1、法的体系:
一个国家现行的各个部门法构成的整体;
2、法律部门:
根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称;
3、我国的法律体系:
以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。
部门
调整关系
包括的主要法律
宪法及
宪法相关法
政治制度、社会制度
宪法,相关法(3个组织法,1个选举法,1个国籍法,1个区域自治法)(考点)
民法商法
三类平等主体:
公民间、法人间、公民与法人间
两类关系:
财产关系人身关系
民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法
行政法
行政主体与三类主体:
行政相对人、行政法制监督主体、行政主体内部
四种关系:
行政管理关系、行政法制监督关系
行政救济关系、内部行政关系
行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法
经济法
调整经济关系
统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法
社会法
劳动关系、社会保障关系、社会福利关系
残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法
刑法
犯罪和刑罚
刑法
诉讼与非诉讼程序法
法律流程
三大诉讼法:
民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法
一个非诉讼法:
仲裁法
二、法的形式(7类)
1、法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
2、我国法的形式(制定法形式,共七类)
法的形式
制定单位
名称
法律地位
宪法
全国人民代表大会
《宪法》
国家根本大法,具有最高的法律地位和效力
法律
全国人民代表大会
(基本法律)
全国人民代表大会常委会
(一般法律)
《XX法》
特例:
民法通则
国家主权的事项;各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权;民族自治、特别行政区、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;
对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度;诉讼和仲裁制度。
行政法规
国务院
《XX条例》
为执行法律的规定需要制定的事项
宪法规定的国务院行政管理职权事项
地方性法规、自治条例和单行条例
地方人大及常委会
《XX地方XX条例》
为执行法律、行政法规的规定,需要根据本区实际情况作出规定;属于地方性事务。
(考点)
部门规章
部门规章-国务院各部委
《XX办法、规定、实施细则》
多部门可联合制定,如招标公告暂行办法
地方规章
省级和较大的市级人民政府
《XX地XX办法、规定、实施细则》
1、我国现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》。
2、批准人:
法律—国家主席签署行政法规—国家总理签署部门规章—部长首长签署(如国务院建设部)地方法规—地方人民代表大会及其委员会地方规章—省市长
3、省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。
省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。
设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
(考点)
地方法规——地方规章
3、法的效力层级(宪法——法律——行政法规——)
部门规章
1、宪法至上;2、上位法优于下位法;3、特别法优于一般法;4、新法优于旧法;
5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况
①法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由全国人大常委员裁决(注意不是国务院);
②行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由国务院裁决;
③地方性法规、规章不一致时:
a、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;
b、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,由国务院提出意见(国务院认为应当适用地方性法规的,应当适用地方性法规;国务院认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决)。
c、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
④授权制定的法规和法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
6、备案和审查
①行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,在公布后30日内报有关机关备案;
②如发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律抵触时,国务院、军委、高法、高检向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
4、建设法
定义:
调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。
主要包括建设法律和建设行政法规两大类。
建设法律、行政法规与民法商法的关系:
1、有关民商事的权利和义务关系;2、是平等主体之间的关系;3、主要是财产关系,人身关系较少;4、保证措施具有补偿性和财产性。
1Z301020建设工程法人制度
1、法人的概念与条件
概念:
具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人是建设工程活动中最主要的主体。
建设单位可以是没有法人资格的其他组织。
条件:
1、依法成立(批准、核准、登记);2、有必要的财产或经费;3、有名称、组织机构和场所(场所是是确定管辖权的重要依据);4、独立承担民事责任。
二、法人的分类其它组织
企业法人(以盈利为目的)非企业法人(不以盈利为目的,分为行政法人、事业法人和社团法人)
法人资格的取得:
1、企业法人:
经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格;法人成立日期是营业执照签发之日。
2、非企业法人:
有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格;
3、具有法人条件的事业单位、社会团体:
依法不需要办理法人登记,从成立之日起,具有法人资格;
4、依法需要办理法人登记的:
经核准登记,取得法人资格。
3、法人在建设工程中的地位和作用(考点)
法人的地位:
法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。
法人的作用:
1、法人是建设工程中的基本主体;2、确立建设领域国有企业的所有权和经营权的分离;
企业法人与项目经理部是委托代理的关系。
1、项目部经理不具有法人资格,不能独立承担民事责任;
2、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
项目经理是施工企业法定代表人在项目上的授权代表,其在行使职权时产生的法律后果应当由施工企业承担。
如:
在某工程项目施工中,施工企业经项目经理签字的材料款,未能按时支付,则承担法律责任的主体是(施工企业)。
1Z301030建设工程代理制度
1、代理的概念:
指代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,行为后果由被代理人承受的法律制度
二、代理的法律特征
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为(权限范围内,代理人有独立进行意思表示的权利);
2、代理人应该以被代理人的名义实施代理行为(如招标代理发公告);
3、代理行为必须是具有法律意义的行为;
4、代理行业的法律后果归属于被代理人,被代理人承担民事责任。
三、代理的种类
1、委托代理-根据被代理人的授权而产生代理;(如招标、采购、诉讼等的代理)
2、法定代理-根据法律的直接规定而产生;建设工程承包活动不属于法定代理。
3、指定代理-根据人民法院或有关单位指定而产生。
四、建设工程代理行为的设立(考点)
1、不得委托代理的活动(全部转包、肢解分包等);
2、须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为;
一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人,对其资格并无法定的严格要求。
即使是诉讼代理人,也不要求必须由具有律师资格的人担任。
2012年8月经修改后颁布的《民事诉讼法》第58条规定:
“下列人员可以被委托为诉讼代理人:
(1)律师、基层法律服务工作者;
(2)当事人的近亲属或者工作人员;(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
招标代理机构应具以下条件:
①有营业场所和资金;②有编制招标文件和组织评标的专业技术力量;③有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家;④资格由国务院或省级建设行政主管部门认定。
3、民事法律行为的委托代理
①书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限,并由委托人签名或者盖章;
②委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
五、代理行为的终止
1、一般民事委托代理行为的终止条件:
①代理期满或完成②取消代理关系③代理人死亡(被代理人死亡不终止代理关系)④代理人丧失民事行为能力⑤一方或两方的机构终止。
2、建设工程代理行为终止:
①代理期间届满或代理事项完成;
②被代理人取消委托或者代理人辞去委托(不必对方同意,通知对方即可,但要承担赔偿责任);
③作为被代理人或者代理人的法人终止。
3、法定代理或指定代理终止
①被代理人取得或恢复民事行为能力;②被代理人或代理人死亡;
③代理人丧失民事行为能力;④指定代理的人民法院或指定单位取消指定;
⑤被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
六、转代理(复代理)的成立条件
1、转托他人代理应事先征得被代理人的同意,或在事后及时告知被代理人;2、如被代理人不同意,由代理人对自己的转托行为负民事责任;但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外。
七、无权代理
1、概念:
行为人不具有代理权,但以他人的名义与第三人进行法律行为。
2、表现形式:
自始XX超越代理权代理权已终。
3、后果:
①被代理人予以追认,则转化为有权代理;
②被代理人不予追认,则为无权代理,责任由无权代理人承担;
③本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意代理。
八、表见代理-实质是无权代理
1、概念:
虽无代理权,但表面上足以使人相信有代理权的行为。
表见代理成立则所签的合同有效,参与的所有行为均有效。
2、表见代理三要件:
①须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由(表见)②行为人本人存在过失;③相对人为善意—相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为,相对人恶意—代理行为无效。
3、表见代理后果:
本人不能以无权代理为抗辩。
本人在承担表见代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿损失。
表见代理的民事责任由被代理人承担。
9、不当或违法行为应承担的法律责任(考点)
1、委托书授权不明:
被代理人承担民事责任,代理人负有连带责任;
2、损害被代理人利益:
代理人不履行责任—承担民事责任;和第三人串通—代理人和第三人负连带责任;
3、第三人故意行为:
知道无权代理、超越代理或代理终止,依然与行为人发生行为,第三人和行为人负连带责任。
4、违法代理行为:
代理人知道被代理人的违法行为或被代理人知道代理人的违法行为而不表示反对的,被代理人和代理人负连带责任。
1Z301040建设工程物权制度
一、物权的概念与特征
1、物权包括所有权、用益物权和担保物权三大类。
特征是支配权、绝对权、财产权、排他权。
所有权——占有权、使用权、收益权、处分权。
建设单位对在建工程享有所有权。
用益物权——土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权(多选)
地役权:
通过双方约定、有偿的;相邻权:
通常是无偿的,无需对方同意。
担保物权——抵押、置押、留置、保证、定金
2、物权的主体:
法人、法人以外的其他组织、自然人三大类。
3、物权的客体:
不动产和动产两大类
二、土地所有权
1、国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利;
2、国家所有土地所有权由国务院代表国家行使;
3、农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营,耕地承包经营期30年;
4、在土地承包经营期限内,对承包土地进行调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府或县级农业部门批准;
5、国家实行土地用途管制,土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类,严格限制用途转用;
6、城市市区土地属国家所有,农村和城市郊区土地(法律法规规定除外),宅基地、自留地、自留山属农民集体所有。
3、建设用地使用权(取得方式:
出让、划拨)
1、建设用地使用权只存在于国家土地上,不包括农村土地。
取得建设用地使用权,享有占有、使用、收益的权利。
2、建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立,且不得对抗善意第三人。
新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。
3、建设用地使用的流转、续期和消灭:
(考点)
①当事人应当采取书面形式订立合同,使用期限由当事人约定,但不得超过剩余使用年限;
②住宅建设用地使用权届满的,自动续期;
③附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分;
④建设用地使用权消灭的,出让人及时办理注销登记。
4、物权的保护
1、不动产物权登记时发生效力;
2、动产物权以占有和交付为公示手段;
3、物权纠纷解决途径:
和解、调解、仲裁、诉讼;
4、物权保护方式:
利害关系人请求确认权利;权利人请求返还原物;请求排除妨害或消除危险;请求修理、重作、更换或恢复原状;请求损害赔偿;除民事责任外,如违反行政规定,应承担行政责任;构成犯罪的,追究刑事责任。
1Z301050建设工程债权制度
债:
在当事人之间产生的听定额权利和义务关系,享有权利的是债权人、负有债务的是债务人。
一、债权与物权的区别——债权是相对权,而物权是绝对权;
债权相对性:
债权主体、债权内容、债权责任。
(考点)
二、建设工程债产生根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
(考点)
不当得利:
得利者应当将所得不当利益返还给受损失的人。
三、建设工程债的常见种类:
施工合同债,买卖合同债,侵权之债。
1、施工合同债:
施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。
施工合同的义务主要是完成施工任务和支付工程款。
对于完成施工任务,建设单位是债权人,施工单位是债务人;对于支付工程款,则相反。
2、买卖合同债:
在建设工程活动中,会产生大量的买卖合同,主要是材料设备买卖合同。
材料设备的买方有可能是建设单位,也可能是施工单位。
他们会与材料设备供应商产生。
3、侵权之债:
在侵权之债中,最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。
如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民,可能地附近的居民构成侵权;再如建筑物上抛物或坠物造成他人伤害。
1Z301060建设工程知识产权制度
1、知识产权的法律特征(多选)
1、(建筑工程)知识产权的主体是:
著作权(版权)、专利权、商标专用权。
发现权、发民权以及其他科技成果权都属于知识产权。
2、法律特征:
知识产权具有财产权和人身权的双重属性、专有性、地域性、期限性。
二、建设工程知识产权的常见种类(考点)
1、专利权,发明创造专利权,特指发明、实用新型和外观设计。
(1)发明和实用新型:
新颖性、创造性、实用性;外观设计:
要求除新颖性外还具备富有美感和适于工业应用。
(2)发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。
(3)专利申请日:
国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日;如申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。
实用新型:
对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
2、商标权,主体指企业、事业单位和个体工商业者,一般自然人不得为商标权主体。
商标设计者的人身权受著作权法保护。
①商标专用权的内容只包括财产权,商标设计者的人身受著作权法保护。
②使用权——注册人充分支配和完全使用的权利,禁止权——禁止他人未经许可使用。
③商标权的申请、审查和批准。
初步审定包括形式审查和实质审查两步,通过后予以公布,自公告之日起3个月内,可提出异议,商标局可根据情况作出裁定,当事人不服的,可在收到通知15天内申请复议。
异议成立后,商标不予核准注册。
核准注册——对初审公告的商标,无异议或异议不成立的,予以核准注册。
④注册商标的续展、转让和使用许可
注册商标的续期:
注册商标有效期为10年,自核准注册之日起算(注意与专利权不同,专利权自申请之日起算),可无数次地提出续展申请,每次续展注册的有效期为10年;应在到期前12个月内申请,在此期间未能提出申请的,还有6个月的宽展期,宽展期满仍未申请的,注销其注册商标。
注册商标的转让:
转让注册商标的,转让人和受让人应共同向商标局提出申请;商标专用权,也可以将商标单独转让。
注册商标的使用许可:
指商标注册人通过签订商标使用权许可合同,许可他人使用其注册商标的行为;经许可使用他人注册商标的,必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地。
3、著作权(版权)建设工程活动中的著作权作品:
文字作品、建筑作品、图形作品
①三类作品的著作权
单位作品:
由法人或其它组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其它组织承担责任的作品。
单位作品法人或者其它组织视为作者,著作权完全归单位所有,如招标文件、投标文件。
职务作品:
公民为完成法人或者组织工作任务所创作的作品是职务作品。
职务作品的著作权由作者享有,但法人或组织有权在其业务范围内优先使用。
作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
(下列情形的职务作品作者享有署名权,著作权的其他权利由单位享有,单位可以给予作者奖励:
a、主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等;b、法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品)
委托作品:
委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。
如勘察设计文件。
②著作权的保护期
a、作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制;
b、公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期,为作者终生及及其死后50年。
如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
c、法人或其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或组织享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内没有发表的,不再享受著作权法的保护。
计算机软件著作权的归属:
软件著作权属于软件开发者,《计算机软件保护条例》另有规定的除外。
由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件,其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。
开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果,该软件著作权由该法人或者其他组织享有,该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励。
软件著作权制度也存在合理使用,即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。
四、建设工程著作权的保护—主要是民法保护
五、建设工程知识产权侵权的法律责任(三类责任)
1、民事责任:
承担民事责任的方式——停止侵害排除妨碍消除危险返还财产恢复原状赔偿损失赔礼道歉消除影响、恢复名誉(可单独适用,也可合并适用)。
(多选)
确定赔偿数额的方法
①按权利人因被侵权所受到的实际损失确定;
②实际损失难以确定的,按侵权人因侵权所获得的利益确定;
③以上两者都难以确定的,参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定;
④以上三者均难以确定的,由法院确定一定的数额,如下:
a、侵犯建设工程专利权,1万~100万的赔偿;
b、侵犯建设工程著作权,50万元以下赔偿,…商标权,300万元以下赔偿;
c、赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
2、行政责任
①侵犯工程专利权的行政责任假冒专利:
责令改正并予公告、没收违法所得、并处违法所得4倍以下的罚款、没有违法所得的,处20万元以下的罚款。
②侵犯工程商标权的行政责任
违法行为
处罚
自行改变注册商标、自行转让注册商标的;自行改变注册商标的注册人名称地址等事项;连续3年停止使用的。
责令限期改正
或者撤销其注册商标
冒充注册商标的;使用不得作为商标使用标志的;使用未注册商标,粗制滥造,欺骗消费者的
予以制止、限期改正
予以通报或处罚款
③侵犯工程著作权的行政责任(同时损害公共利益的),可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,没收制作工具设备等。
3、刑事责任
①侵犯商标权
犯罪
处罚
假冒注册商标罪
处3年以下有期徒刑或拘役;并处或者单处罚金;
情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金
销售假冒注册商标的商品罪
金额较大时,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金
金额巨大时,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金
情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金
②侵犯著作权
犯罪
处罚
侵犯著作权罪
数额较大,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金
数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金
销售侵权复制品罪
违法所得巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金
1Z301070建设工程担保制度
1、担保与担保合同
1、四主体:
债权人、债务人、担保权人、担保人。
2、两合同:
主合同(债权债务合同)、从合同(担保合同),主合同无效,从合同无效。
3、担保的方式:
保证抵押质押留置定金。
二、保证的内含
1、保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任。
2、三方主体,保证人(银行、担保公司或其它单位)、被保证人(债务人)和债权人。
3、债务人不能做保证人,保证人必须由第三方承担。
4、银行出具的称保函,其他保证人出具的称保证书。
三、保证的基本法律规定
1、保证合同(是保证人与债权人书面订立的合同)的内容
①被保证的主债权种类、数额;②债务人履行债务的期限;③保证的方式;
④保证担保的范围;⑤保证的期间;⑥其它。
2、保证方式
①一般保证:
保证人承担责任;
②连带保证:
保证人与债务人承担连带责任,或债权人可以直接要求保证人偿还或债务人履行债务。
3、保证人资格(法人、组织、公民)
不能作为保证人的机构:
1、企业法人的分支机构与职能部门。
分支机构有法人书面授权的除外;2、国家机关,使用外国政府或国际组织贷款的除外;学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。
4、保证责任
①保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(五类);
②当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,应对全部债务承担责任;
③债权转让的,保证人在原保证范围内继续承担保证责任;
④债务转让的,必须取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任;
⑤债权人与债务人协议变更主合同的,必须取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。
保证期限:
未约定保证期间的,为主债务履行期届满之日起6个月。
四、建设工程施工中常见的保证
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