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秘籍笔记之精华版
第十一讲立法
{2012年考点精要}
重点掌握:
立法程序规范性法律文件与非规范性法律文件规范性法律文件系统化方式
理解掌握:
立法的特征立法体制
(参考内部资料:
《2012年中国政法大学考研初试命题范围》)
{2012年重点考点精析}
一、立法
(一)立法的特征(2012年必考指数★★★★★,客观题)
立法就是指国家立法机关依照法定权限和程序制定法律的活动。
立法具有以下特征:
特征
阐释
误区(以下观点是错误的)
①立法的主体是国家立法机关
只有享有立法权的国家机关,才能行使立法权,才有权进行立法
一切国家机关都享有立法权,立法机关的一切活动都属于立法活动
②立法必须严格遵守法定程序
民主、科学、公开和公正是现代立法的基本要求
一切法律的立法程序都是一样的
③立法的内容具有广泛性
法的创制、法的补充、法的修改、法的废止(废除)、法的认可
立法仅仅指创制新法
【2012年重点考点预测】下列有关立法的表述中,哪些是错误的?
A.立法机关所进行的所有活动都是立法活动
B.我国立法中的“法”仅指全国人大及其常务委员会制定的法律
C.立法的对象仅指规范性法律文件,不包括非规范性法律文件
D.立法的内容不仅包括创制、修改、废除法律,而且包括法律汇编
【命题考点】立法的特征
【命题解析和参考答案】立法机关不仅行使立法权,而且还可以行使其他权力,例如全国人大属于立法机关,其还可以审查和批准国民经济计划和预算,上述活动不属于立法活动,A项错误;广义的立法是包括所有有权制定规范性法律文件的机关依照法定权限和程序制定法律、法规和规章的活动。
它既包括国家最高权力机关修改宪法的活动,也包括其制定普通法律的活动;既包括国家行政机关制定行政法规的活动,也包括各行政部门或地方行政机关制定规章的活动;还包括被授权机关制定法律规范的活动。
本章所说的立法,是广义上的立法,B项错误;立法的“法”是广义的,不仅包括规范性法律文件,而且包括非规范性法律文件,C项错误;立法主要包括法的创制、法的补充、法的修改、法的废止(废除)以及法的认可,而法律汇编属于规范性法律文件系统化的方式,D项错误。
参考答案:
ABCD。
(二)立法体制
我国现行的立法体制是“一元二级多层次多分支”的结构体系
具体内容
一元
统一的宪法、统一由最高权力机关行使、统一的法律体系
二元
中央立法机关
全国人大及其常委会,国务院,中央军委
地方立法机关
地方人大及其常委会,人民政府
多层次
中央和地方存在不同层次的立法机关(机构)
多分支
行政立法、特别行政区立法、经济特区立法
【2012年重点考点预测】下列有关立法体制的表述中,哪些是不正确的?
A.国务院不仅可以制定行政法规,还可以制定行政规章
B.我国与西方联邦制国家的立法体制完全相同
C.在我国只有全国人大以及国务院才享有国家立法权
D.在我国立法体制中,中央军事委员会不属于立法机关
【命题考点】立法体制
【命题解析和参考答案】国务院仅仅是制定行政法规的主体,国务院各部委、省级人民政府、较大的市的人民政府才可以制定行政规章,A项错误;我国与西方联邦制国家的政治制度不同,导致立法体制自然不完全相同,B项错误;我国只有全国人大及其常委会享有国家立法权,国务院不享有国家立法权,C项错误;在我国立法体制中,中央军事委员会属于立法机关,有权制定军事法规,D项错误。
参考答案:
ABCD。
制定主体
法律(狭义)
全国人大及其常务委员会(行使国家立法权)
行政法规
国务院
地方性法规
省级人大及其常务委员会,较大的市的人大及其常务委员会
自治条例
自治区、自治县、自治县的人民代表大会
单行条例
行政规章
国务院各部委
省级人民政府
较大的市的人民政府
特别行政区的法律
特别行政区立法会
【2012年重点考点预测】下列哪些表述是不正确的?
A.特别行政区立法会有权制定和修改特别行政区基本法
B.在我国立法体制中,全国人大常委会有权进行授权立法
C.国务院制定的行政法规与全国人大常委会制定的法律具有同等的法律效力
D.我国所有的立法机关均享有相同的立法权限
【命题考点】立法体制
【命题解析和参考答案】特别行政区立法会,在不同特别行政区基本法相抵触的前提下,享有独立的立法权,但是特别行政区基本法由全国人大制定和修改,A项错误;我国现行的立法体制规定,全国人大常委会以及国务院都有权进行授权立法,B项正确;全国人大及其常委会制定的法律属于上位法,而行政法规属于下位法,二者的法律效力不同,C项错误;在有权进行立法的国家机关中,并不是所有的立法主体都拥有同样的立法权限,例如全国人大和国务院的立法职权就不尽相同,D项错误。
参考答案:
ACD。
二、立法程序
(一)立法程序的概念
立法程序是有权立法的机关在进行立法活动时必须遵守的法定次序、步骤和方法,立法程序是所有立法主体在进行立法时必须遵循立法程序。
【2012年重点考点预测】下列有关立法的表述中,哪项是正确的?
A.立法的稳定性要求立法不能发展变化
B.立法的一致性原则又称为不矛盾原则
C.一切与立法有关的步骤和方法都是立法程序
D.立法程序是立法机关进行立法时必须遵循的程序
【命题考点】立法
【命题解析和参考答案】立法的稳定性并不是说立法不能变化,而是说立法不宜频繁变动,应该在变化中保持一定程度的稳定,A项错误;立法一致性原则亦称不矛盾原则,指法律规范之间不能存在相互矛盾或者相互抵触的法律规定,B项正确;并不是所有与立法有关的次序、步骤和方法都是立法程序,只有那些法律明确规定,立法主体在立法时必须严格遵守,否则将对立法的有效性产生影响的次序、步骤和方法才是立法程序,C项错误;在我国,立法主体不仅包括立法机关,还有行政机关等其他立法机关,立法程序是所有有权立法的主体都必须遵守的程序,D项错误。
参考答案:
B。
(二)当代中国的立法程序
1.立法议案的提出
立法议案也就是法律(议)案,立法议案一经提出,立法机关必须进行审议并且决定是否列入议程。
提出对象
提出主体
全国人大
主席团、常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、专门委员会、一个代表团或者30名以上的代表联名
全国人大常委会
委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常委会组成人员10人以上
2.立法议案的审议
【2012年重点考点预测】下列哪些主体有权审议立法议案?
A.立法机关的全体会议B.立法机关的领导机构
C.全国人大专门委员会D.法律委员会
【命题考点】立法议案的审议
【命题解析和参考答案】对法律案的审议形式和程序各国规定不同,一般由立法机关全体会议、立法机关的领导机构、专门委员会和法律委员会共同行使审议权。
参考答案:
ABCD。
3.立法议案的表决和通过(决定性步骤)
具体内容
表决的内容
可以赞成,可以反对,可以放弃
表决的方式
秘密表决(无记名投票)
通常适用于选举
公开表决
适用于立法议案
表决的结果
通过
获得法定人数的赞成和同意
不通过
没有获得法定人数的赞成和同意
4.法律的公布
法律的公布(公布法律)是法律生效的前提。
法律通过后,凡是未经公布的法律,不发生法律效力。
公布主体
公布方式
宪法修正案
全国人大主席团
发布公告
全国人大制定的法律
国家主席
签署主席令
全国人大常委会制定的法律
行政法规
总理
签署国务院令
【2012年重点考点预测】下列关于立法程序的表述,哪些是不正确的?
A.中央立法机关和地方立法机关的立法程序完全相同
B.提出立法议案相当于提出立法草案
C.立法议案经过表决必然获得通过的结果
D.法律通过后立即发生法律效力
【命题考点】立法程序
【命题解析和参考答案】虽然全国人大、全国人大常委会以及地方人大及其常委会的立法程序大体上都经过四个阶段,但是具体程序并不完全一样(例如立法的提案主体就不相同),A项错误;提出法律议案不等于提出法律草案。
前者主要是提出题目和理由,不一定附带草案,其内容比较原则和概括,后者是指有关立法的动议被列入议事日程后,提交审议的法律原型,其内容比较具体和完整,B项错误;所谓通过,是经过表决,议案获得法定数目以上人的赞成、同意。
表决还可能出现另一种结果,就是没有获得法定数目以上人的赞成、同意,即不通过,C项错误;法律的公布亦可称为公布法律,它是法律生效的前提。
法律通过后,凡是未经公布的,都不能发生法的效力,D项错误。
参考答案:
ABCD。
三、规范性法律文件的系统化
【画龙点睛】规范性法律文件与非规范性法律文件(2012年必考指数★★★★★,客观题)
规范性法律文件
非规范性法律文件
简称
规范性文件
非规范性文件
效力对象
适用于一般主体和一般行为
适用于特定主体和个别行为
效力范围
具有普遍约束力
不具有普通约束力,不能重复适用
法律渊源
法的正式渊源
不属于法的渊源
制定主体
立法主体
司法机关和行政机关
代表文件
法律、法规
裁判文书、结婚证、行政许可证等
【2012年重点考点预测】下列有关规范性文件和非规范性文件的表述,哪些是正确的?
A.规范性法律文件和非规范性法律文件都具有规范性和强制性
B.人民法院公布的裁判文书属于规范性法律文件
C.立法活动包括对规范性法律文件的创制、修改、补充和废止
D.规范性法律文件和非规范性法律文件均具有普遍的法律约束力
【命题考点】规范性法律文件和非规范性法律文件
【命题解析和参考答案】规范性法律文件和非规范性法律文件都具有规范性和强制性,A项正确;司法机关发布的判决书、裁定书、调解书等是针对个别主体和个别行为的,因此不具有普遍的法律效力,不属于规范性法律文件,属于非规范性法律文件,B项错误;立法是指有权机关根据法定权限和程序制定法律的活动,不仅包括创制新法和立法认可,而且包括对规范性法律文件的补充、修改和废止,C项正确;规范性法律文件和非规范性法律文件均具有法的效力,不同的是前者的效力是普遍性的,而后者的效力仅仅针对特定主体和行为,不具有普遍性,D项错误。
参考答案:
AC。
【2012年简答题考点预测】简述规范性法律文件的概念和特点?
【命题考点】规范性法律文件
【命题解析和参考答案】规范性文件是规范性法律文件的简称,指有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件。
规范性法律文件的特点包括:
(1)规范性法律文件只能由有权立法的国家机关或被授权的主体制定和发布,因此它体现的是国家意志;
(2)规范性法律文件必须含有一定的行为规则或行为模式;(3)规范性法律文件具有普遍约束力,是国家适用法的机关进行个别性调整的规范性依据。
【2012年重点考点预测】下列哪些机关或者机构负责规范性文件系统化的工作?
A.全国人民代表大会常务委员会
B.全国人大常委会法律工作委员会
C.国务院法制工作办公室
D.最高人民法院法制工作办公室
【命题考点】规范性文件系统化
【命题解析和参考答案】全国人大常委会法律工作委员会和国务院法制办公室等规范性文件制定机关的工作机构,已经将规范性法律文件系统化工作作为常规任务。
参考答案:
BC。
【画龙点睛】规范性法律文件系统化的方式(2012年必考指数★★★★★,客观题)
法律清理
法律汇编
法律编纂
法律性质
不属于立法活动
不属于立法活动
属于立法活动
工作内容
审查、整理、确认法律效力
技术性整理和归类活动
立法活动
实施主体
立法主体
任何机关和机构
最高权力机关
对象
一定时期或者范围内发生
效力的规范性文件
正在生效的法律
部门法或涉及某方面的全部法律规范
分类
官方法律汇编
非官方法律汇编
别称
法典编纂
【2012年重点考点预测】中国政法大学研究生院将所有适用于研究生考试的法律法规编辑成册,命名为《法研必读法规精要》,上述行为属于?
A.法律清理B.法律汇编C.法律编纂D.立法活动
【命题考点】规范性文件系统化
【命题解析和参考答案】法律清理和法律编纂的主体必须是立法机关,法研书店不属于立法机关,可以排除A项和C项;法研书店的行为只是将法律规范汇编成册,没有创制、修改或者补充法律,不属于立法活动,D项不正确。
参考答案:
B。
{考研权威命题}
1.下列哪些不属于规范性法律文件系统化的方式?
A.法典编纂B.法律解释C.法律认可D.法律推理
2.下列哪些不属于我们通常意义上的“立法”?
A.法律认可B.法典编纂C.法律推理D.法律解释
3.下列有关立法的表述哪些是正确的?
A.立法活动不能违背客观规律和科学性原则
B.法律未经公布不得发生法律效力
C.自治条例和单行条例属于“地方性法规”的范畴
D.非规范性法律文件同样具有法律效力
4.下列哪些属于非规范性法律文件?
A.行政处罚法B.结婚证书C.公安机关的拘留证D.人民法院的裁定书
5.简述规范性文件系统化的意义?
{名师参考答案}
1.BCD。
2.CD。
3.ABD。
4.BCD。
5.规范性文件系统化就是指对已经制定的规范性法律文件进行系统的整理、分类或加工,使之有序排列,便于实施的活动,其意义主要有三个:
(1)可以使不同机关在不同时期发布的各种规范性法律文件按照一定标准分类集中,既方便查阅,又增强了法律文件的系统性,有利于法的适用和遵守;
(2)可以及时发现并消除不同时期创制的规范性法律文件之间存在的矛盾和冲突,发现缺陷和空白,废止过时的规范,使现行法的体系保持和谐统一;
(3)有助于总结立法工作中的经验教训,不断提高立法水平。
刑法部分
第二部分命题老师核心笔记
第五讲犯罪主观方面
{2012年考点精要}
重点掌握:
间接故意刑法上的认识错误
理解掌握:
犯罪过失的类型
了解掌握:
无罪过事件期待可能性
(参考内部资料:
《2012年中国政法大学考研初试命题范围》)
{2012年重点考点精析}
犯罪主观方面是犯罪主体在实施犯罪行为时的心理态度,具体包括罪过(故意和过失)、犯罪动机和犯罪目的。
罪过是任何犯罪构成不能缺少的构成要件,“无罪过即无责任,则无犯罪”。
故意和过失作为相对应的罪过形式,“故意犯罪,应当负刑事责任”,“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”,充分体现我国采取“处罚故意为原则,处罚过失为例外”的原则。
罪过形式
认识因素
意志因素
直接故意
认识到自己的行为及其后果必然或者可能会发生
希望发生
间接故意
认识到自己的行为及其后果可能会发生
放任发生
过于自信的过失
轻信不会发生
疏忽大意的过失
没有认识到自己的行为及其后果的发生
拒绝发生
一、犯罪故意
犯罪故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。
直接故意
间接故意
认识因素
认识到行为必然或可能导致危害结果的发生
认识到行为可能导致危害结果的发生
意志因素
希望发生(积极追求)
放任发生(不积极追求、不加以防止)
犯罪构成
存在修正的犯罪构成
不存在修正的犯罪构成
社会危害性
相对比较大
相对比较小
【2012年重点考点预测】甲走私枪支弹药,驾驶汽车运输过程中遇到公安人员临检,公安人员乙登车检查时,甲突然发动汽车夺路而逃;乙紧紧抓住汽车车门的把手不放。
甲为了摆脱乙,在疾速行驶时突然急刹车,乙被甩了出去,导致乙头部着地身亡。
下列哪项是甲对乙死亡结果的心理态度?
A.直接故意 B.间接故意 C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失
【命题考点】罪过形式
【命题解析和参考答案】判断行为人的主观罪过必须结合行为人的主观目的和认识程度进行综合判断。
甲的目的是为了摆脱乙,而不是为了杀死乙,由此可见,甲不希望杀死乙,不属于直接故意。
根据甲的认识程度,他必然知道急速行驶的汽车突然刹车后将人甩出去可能会导致死亡结果,甲明知如此还这样做,表明甲对于乙的死亡结果的态度是放任的,因此属于间接故意。
参考答案:
B。
二、认识错误
认识错误就是指行为人实施犯罪过程中的主观认识和客观实际不符合,认识错误属于故意犯罪领域的问题,并且只能存在于直接故意犯罪中。
(一)法律认识错误(违法性认识错误)
主要内容
处理方式
假想无罪
行为人认为自己的行为不是犯罪而实际上其行为属于犯罪行为
不影响犯罪的成立,按照其行为构成的犯罪定罪处罚
假想有罪
行为人认为自己的行为属于犯罪而实际上其行为不构成犯罪行为
根据实际情况,不按照犯罪处理(不构成犯罪)
假想罪刑
行为人对于自己行为触犯的罪名和刑罚处罚的认识存在误解
不影响犯罪的成立,按照其行为构成的犯罪定罪处罚
(二)事实认识错误(2012年必考指数★★★★★,客观题)
“法定符合说”是认定犯罪人主观罪责的标准。
按照“法定符合说”,只要行为人预想的事实和实际发生的事实属于同一法定犯罪构成范围内的,就认为属于法律性质相同,不阻碍行为人因为错误而导致发生危害结果承担故意责任。
相反,如果不属于同一法定犯罪构成范围内,被认为法律性质不同,因此阻碍行为人因为错误而导致发生危害结果承担故意责任。
“法定符合说”的具体适用问题将在不同事实错误中详细讲解:
1.对象错误。
事实认识错误主要是对象错误问题,包括同类对象错误和异类对象错误。
所谓同类对象错误,就是指行为人实际侵害的对象与行为人错误认为的对象属于同一犯罪要件构成内,性质相同。
例如,甲想杀妻子,黑夜错误地认为妻子的妹妹是自己的妻子并且将其杀害,就属于同类对象认识错误。
解决办法:
按照“法定符合说”,法律性质相同不阻碍行为人因为错误而导致发生危害结果承担故意责任,直接构成故意杀人罪既遂(因为确实造成人的死亡结果)。
异类对象错误(客体错误),行为人实际侵害的对象与行为人错误认为的对象不属于同一犯罪要件构成内,性质不相同。
例如,行为人错误认为熊猫是人而将之杀害的行为,人和熊猫的性质不相同。
解决办法:
按照“法定符合说”,法律性质不相同阻碍行为人因为错误而导致发生危害结果承担故意责任,构成故意杀人罪未遂(因为被害人没有死亡)。
2.打击错误(行为误差),由于行为人的失误导致实际侵害的对象与预想侵害的对象不一致。
例如,甲开枪射击乙,由于失误将乙旁边的丙杀死。
解决办法:
按照“法定符合说”,法律性质相同不阻碍行为人因为错误而导致发生危害结果承担故意责任,直接构成故意杀人罪既遂(因为确实造成人的死亡结果);再如,甲开枪射击乙,由于失误将乙旁边的狗熊杀死。
解决办法:
按照“法定符合说”,法律性质不相同阻碍行为人因为错误而导致发生危害结果承担故意责任,构成故意杀人罪未遂(因为被害人没有死亡)。
3.手段错误(行为性质错误),行为人对于采取的危害方法发生认识错误。
例如,甲误将白糖当作砒霜毒杀自己的妻子的行为。
解决办法:
行为人对于犯罪方法或者工具的错误认识导致犯罪没有既遂的,通常认为属于意志以外的原因,直接按照故意犯罪未遂处理。
值得指出的是,应当区别手段错误和“迷信犯”。
“迷信犯”就是指利用迷信方法达到犯罪目的。
例如,行为人用钢针刺写着某人名字的“小人”试图杀死某人,上述方法不属于手段错误,而是迷信犯。
迷信犯即使存在犯罪目的,无论如何也不能产生犯罪结果,对于迷信犯,不认为是犯罪。
4.因果关系的错误。
可能出现的两种情况:
(1)行为人实施危害行为并且发生了预期结果,但是因果关系发展的过程与行为人事先预想的不一致。
例如,甲计划将仇人乙绑架到异地再实施杀害行为,但是在绑架过程中导致乙心脏病发作致使乙死亡。
(2)行为人的最初行为没有造成预期结果,但是行为人误认为已经达到了预期结果,又实施后续行为,后续行为导致预期结果的发生。
例如,甲试图掐死仇人乙,导致乙昏迷不醒,甲认为乙已经死亡但是心中怒火未消,于是拿起石头向乙头部猛击数下,导致乙死亡。
解决办法:
因果关系不影响故意犯罪的成立,按照故意犯罪既遂处理。
【画龙点睛】对象错误和打击错误
对象错误和打击错误比较容易混淆,它们之间关键的区别就是行为人是否加入主观认识(辨认)。
如果行为人经过辨认后实施危害行为导致实际侵害对象和预期对象不一致,属于对象错误,属于主观认识问题;如果行为人没有经过辨认,由于危害行为的失误导致实际侵害对象和预期对象不一致,属于打击错误,属于客观问题。
【2012年重点考点预测】王某为了杀害仇人李某,在偏僻处埋伏,看见一个黑影走过来,王某以为是李某,于是开枪射击。
黑影倒地后,王某发现死者是陌生人章某。
事后查明,王某的子弹并没有击中章某,因为章某患有严重心脏病,听到枪声后导致过度惊吓死亡。
关于王某的行为,应当如何定性?
A.王某构成故意杀人罪既遂
B.王某构成故意杀人罪未遂
C.王某构成过失致人死亡罪
D.王某对李某构成故意杀人罪未遂,对章某构成过失致人死亡,择一重罪处罚
【命题考点】认识错误
【命题解析和参考答案】上述案例属于刑法的事实认识错误问题,应试者首先应该判断认识错误的性质,很明显“王某认为黑影是李某”,属于主观认识问题,属于(同类)对象认识错误,因为没有击中黑影,不存在打击错误的问题;对于同类对象错误而言,处理结果就是故意犯罪既遂。
参考答案:
A。
三、犯罪过失
(一)疏忽大意的过失(无认识过失)
【2012年简答题考点预测】简述疏忽大意的过失的概念和特点?
【命题考点】疏忽大意的过失
【命题解析和参考答案】疏忽大意的过失就是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的心理态度。
疏忽大意的过失主要包括以下特点:
1.行为人对于自己的行为可能造成的危害结果没有预见(认识);2.行为人应当预见(必须同时具备预见能力和预见义务)自己的行为可能发生危害社会的结果;3.行为人对于可能发生的犯罪结果没有预见是由于行为人自己的疏忽大意导致。
(二)过于自信的过失
过于自信的过失
间接故意
相同点
①行为人都可能预见到自己的行为可能发生危害社会的结果
②行为人都不希望危害结果的发生
不同点
认识到发生犯罪结果的可能性比较低
认识到发生犯罪结果的可能性比较高
希望并且相信能够避免结果的发生
采取既不追求也不避免的放任态度
主观责任比较重
主观责任比较轻
四、犯罪目的和犯罪动机
1.犯罪目的
(1)犯罪目的只能存在于直接故意犯罪中。
(2)目的犯,就是指将犯罪目的作为犯罪必要构成要件的犯罪。
犯罪目的
代表犯罪
以营利为目的
侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、赌博罪
以牟利或者传播为目的
走私淫秽物品罪
以牟利为目的
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
以非法占有为目的
金融诈骗罪、合同诈骗罪
为谋取不正当利益
行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪
2.犯罪动机
一般情况下,犯罪动机在前,犯罪目的出现在后。
【2012年重点考点预测】根据我国刑法规定,下列关于犯罪目的的表述,哪些是正确的?
A.走私淫秽物品罪必须以以牟利或者传播为目的
B.合同诈骗罪必须以非法占有为目的
C.受贿罪必须以为谋取不正当利益为目的
D.高利转贷罪必须以转贷牟利为目的
【命题考点】犯罪目的
【参考答案】ABD。
五、无罪过事件
无罪过事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
无罪过事件
不能抗拒的原因→“不可抗力”
不能预见的原因→“意外事件”
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