一建《法规》冲刺.docx
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一建《法规》冲刺
大立2016一级建造师冲刺葵花宝典
《建设工程法规及相关知识》
1Z301000建设工程基本法律知识
1Z301010建设工程法律体系
1Z301012法的形式和效力层级
一、法的形式:
在我国,习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
(二)法律:
由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件。
下列事项只能制定法律:
(1)国家主权的事项;
(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
(4)犯罪和刑罚;
(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度(新增);
(7)对非国有财产的征收、征用;
(8)民事基本制度;
(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;
(10)诉讼和仲裁制度;
(11)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(四)地方性法规、自治条例和单行条例设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
(新增)
二、法的效力层级
(一)~(五)效力层级的确定需要由有关机关裁决适用的特殊情况:
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
1Z301020建设工程法人制度
1Z301021法人应具备的条件
一、法人应当具备的条件:
1、依法成立;2、有必要的财产或者经费;3、有自己的名称、组织机构和场所;4、能够独立承担民事责任(核心差别)。
法人的法定代表人是自然人。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
二、法人的分类法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。
非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
lZ301022法人在建设工程中的地位和作用有时候,建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。
1Z301023企业法人与项目经理部的法律关系
一、项目经理部的概念和设立
项目经理部是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。
项目经理部不具备法人资格,而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的全面工作。
二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
1Z301030建设工程代理制度
1Z301031代理的法律特征和主要种类
二、代理的主要种类代理包括委托代理
(也叫意定代理、任意代理)、法定代理和指定代理。
1Z301032建设工程代理行为的设立和终止书面委托代理的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
二、建设工程代理行为的中止
《民法通则》规定,有下列情形之一的,委托代理终止:
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
(3)代理人亡;
(4)代理人丧失民事行为能力;
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止,主要是第
(1)、
(2)、(5)三种情况。
1Z301033代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
一、代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为
《民法通则》规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
《民法通则》规定,委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
三、无权代理与表见代理
(一)无权代理(有权追认,追认有效)
(二)表见代理(无权有效)表见代理除需符合代理的一般条件外,还需具备以下特别构成要件:
(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由(看是否有授权委托书、盖公章或者合同章的空白合同等)。
这是构成表见代理的客观要件。
(2)须本人存在过失(被代理人是否采取相应措施,比如短信通知、媒体澄清)。
(3)须相对人为善意(第三人不知道代理人是无权代理行为)。
这是构成表见代理的主观要件。
(三)知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示为默示授权,视为同意。
1Z301040建设工程物权制度
1Z301041物权的法律特征和主要种类用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
1Z301042土地所有权、建设用地使用权和地役权
二、建设用地使用权
(一)建设用地使用权的概念建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上,不包括集体所有的农村土地。
(二)建设用地使用权的设立建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
(三)建设用地使用权的流转、续期和消灭附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
三、地役权地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。
地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
1Z301043物权的设立、变更、转让、消灾和保护
一、不动产物权的设立、变更、转让、消灭(登记生效)
二、动产物权的设立和转让(交付生效)
1Z301050建设工程债权制度
1Z301052建设工程债的发生根据建设工程债产生根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。
1Z301060建设工程知识产权制度
1Z301062建设工程知识产权的常见种类
一、专利权
发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算。
国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。
如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。
二、商标权
注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。
注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前12个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期。
宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为10年。
三、著作权一般情况下,勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。
受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。
1Z301070建设工程担保制度
1Z301071担保与担保合同的规定担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
1Z301072建设工程保证担保的方式和责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之曰起6个月内要求保证人承担保证责任。
投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
施工合同履约保证金:
中标人向招标人提供(不得超出合同估算价2%)工程款支付担保:
中标人向招标人提供履约保证金的同时,招标人向投标人提供的工程款支付担保。
预付款担保:
承包人向发包人提供
1Z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定
一、抵押权
(动产、不动产,不转移占有)抵押权与其担保的债权同时存在。
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(1)抵押合同以登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
(2)抵押合同自签订之日起生效的,如果抵押物未登记的,按照合同生效的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。
抵押物已登记的先于未登记的受偿。
二、质权
(动产、转移占有)权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。
可以质押的权利包括:
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
(2)依法可以转让的股份、股票;
(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;
(4)依法可以质押的其他权利。
三、留置(动产、转移占有)
《担保法》规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同,适用以上规定。
四、定金
定金应当以书面形式约定。
当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
1Z301090建设工程法律责任制度
1Z301094建设工程刑事责任的种类及承担方式
《刑法》规定,刑罚分为主刑和附加刑。
主刑包括:
(1)管制;
(2)拘役;
(3)有期徒刑;
(4)无期徒刑;
(5)死刑。
附加刑包括:
(1)罚金;
(2)剥夺政治权利;(3)没收财产;(4)驱逐出境。
(行政处罚:
拘留、罚款、没收违法所得)
一、工程重大安全事故罪
(降低工程质量标准,5~10年刑期)
二、重大责任事故罪
(违章指挥、强令作业,3~7年刑期)
三、重大劳动安全事故罪
(安全设施、安全条件不达标,3~7年刑期)
1Z302000施工许可法律制度
1Z302010建设工程施工许可制度
1Z302011施工许可证和开工报告的适用范围
(二)不需要办理施工许可证的建设工程
1.限额以下的小型工程
《建筑工程施工许可管理办法》规定,工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300m2以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。
2.抢险救灾等工程
《建筑法》规定,抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。
(三)不重复办理施工许可证的建设工程一是实行开工报告批准制度的建设工程,必须符合国务院的规定,其他任何部门的规定无效;二是开工报告与施工许可证不要重复办理。
二、实行开工报告制度的建设工程
开工报告审查的内容主要包括:
(1)资金到位情况;
(2)投资项目市场预测;
(3)设计图纸是否满足施工要求;
(4)的现场条件是否具备"三通一平"等的要求。
1Z302012申请主体和法定批准条件
二、施工许可证的法定枇准条件
《建筑法》规定,申请领取施工许可证,应当具备下列条件:
(1))依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续;
(2)在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
(3)施工场地已经基本具备施工条件,需要征收房屋的,其进度符合施工要求;
(4)已经确定施工企业;
(5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已按规定进行了审查;
(6)有保证工程质量和安全的具体措施;
(7)按照规定应当委托监理的工程已委托监理
《建设工程质量管理条例》明确规定,下列建设工程必须实行监理:
(1)国家重点建设工程;
(2)大中型公用事业工程;
(3)成片开发建设的住宅小区工程;
(4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;
(5)国家规定必须实行监理的其他工程。
(8)建设资金已经落实;建设工期不足1年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过1年的(包括1年),到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。
(9)法律、行政法规规定的其他条件。
目前,己增加的施工许可证申领条件主要是消防设计审核。
1Z302013延期开工、核验和重新办理批准的规定
一、申请延期的规定
《建筑法》规定,建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。
因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。
既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
二、核验施工许可证的规定
《建筑法》规定,在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起1个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满1年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
三、重新办理批准手续的规定
对于实行开工报告制度的建设工程,《建筑法》规定,按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。
因故不能按期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
1Z302020施工企业从业资格制度
1Z302021企业资质的法定条件和等级
一、施工企业资质的法定条件
建筑业企业应当按照其拥有符合规定的净资本、有符合规定的主要人员、有符合规定的技术装备和有符合规定的已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。
二、施工企业的资质序列、类别和等级
《建筑业企业资质管理规定》中规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。
四、施工企业资质证书的申请、延续和变更
(一)企业资质的申请
《建筑业企业资质管理规定》中规定,建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质;企业首次申请或增项申请资质,应当申请最低等级资质。
(四)不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定在申请之日起前1年内资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请的情形(信用不良)。
1Z302022禁止无资质或越级承揽工程的规定
一、禁止无资质承揽工程
《建筑法》规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
二、禁止越级承揽工程两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
1Z302030建造师注册执业制度
1Z302032建造师考试、注册和继续教育的规定
二、一级建造师的注册
(一)申请初始注册、延续注册
初始注册者,可自资格证书签发之日起3年内提出申请。
逾期未申请者,须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。
《注册建造师管理规定》中规定,申请人有下列情形之一的,不予注册:
(1)不具有完全民事行为能力的;
(2)申请在两个或者两个以上单位注册的;
(4)受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的;
(5)因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的;
(6)因前项规定以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的;
(7)被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的;
(8)在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的;
(10)年龄超过65周岁的。
1Z302033建造师的受聘单位和执业岗位范围注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。
发生下列情形之一的除外:
(1)同一工程相邻分段发包或分期施工的;
(2)合同约定的工程验收合格的;
(3)因非承包方原因致使工程项目停工超过120天(含),经建设单位同意的。
注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。
如发生下列情形之一的,应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人:
(1)发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的;
(2)发包方同意更换项目负责人的;
(3)因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的。
1Z303000建设工程发承包法律制度
1Z303010建设工程招标投标制度
1Z303011建设工程法定招标的范围、招标方式和交易场所
二、建设工程必须招标的规模标准
按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,必须招标范围内的各类工程建设项目,达到下列标准之一的,必须进行招标:
(1)施工单项合同估算价在人民币200万元以上的;
(2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在人民币100万元以上的;
(3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算如在人民币50万元以上的;
(4)单项合同估算价低于第
(1)、
(2)、(3)项规定的标准,但项目总投资额在人民币3000万元以上的。
三、可以不进行招标的建设工程项目
《招标投标法》规定,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。
《招标投标法实施条例》还规定,除《招标投标法》规定可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
(5)国家规定的其他特殊情形。
四、建设工程招标方式
(一)公开招标和邀请招标公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
《招标投标法实施条例》进一步规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:
(1)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;
(2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
(二)总承包招标和两阶段招标
对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。
五、建设工程招标投标交易场所招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。
数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。
依法必须进行公开招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布。
投标截止时间前未完成投标文件传输的,视为撤回投标文件。
投标截止时间后送达的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收。
1Z303012招标基本程序和禁止肢解发包、限制排斥投标人的规定
一、招标基本程序
项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。
招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。
该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。
招标人应当在招标文件中载明投标有效期。
投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
一个招标项目只能有一个标底。
标底必须保密。
接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
招标人不得规定最低投标限价。
资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。
《招标投标法》规定,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。
投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。
依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。
标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:
(1)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;
(2)投标联合体没有提交共同投标协议;
(3)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;
(4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;
(5)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;
(6)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;
(7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
三、禁止限制、排斥投标人的规定
《招标投标法实施条例》进一步规定,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:
(1)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;
(2)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;
(3)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;
(4)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;
(5)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;
(6)依法必须进行
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