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正文2
前言
随着改革开放的进程逐渐加快,中国逐渐形成了有中国特色的社会主义国家法律体系。
我国在构建有中国特色社会主义法律体系的过程中,民间法与国家法的关系是必须认真对待的一个问题,而民间法与国家法的冲突与融合问题又是现今法学界非常关注的一个热门话题。
同时,“当代中国,在社会控制的大系统中,实际上存在两种运作机制:
一是由国家法律确认的维持体现新价值的法理机制;二是由宗族或村落维持的体现旧价值的礼俗机制或称“民间法”,这是一个不争的事实。
”[1]所以,研究民间法与国家法的关系对指导我国现行立法、司法有重要意义。
本文分析民间法与国家法的关系,重点分析民间法与国家法的冲突与融合,从不同方面剖析民间法与国家法冲突的原因,为提出推动二者融合的建议奠定了基础。
然后从不同方面、不同层次提出推动二者融合的建议,为我国的立法、司法实践提供了重要的指导性意见。
当代中国,民间法与国家法问题凸显,而民间法与国家法的冲突与融合问题又是现今法学界非常关注的一个热门话题。
对于民间法与国家法的关系问题研究文献可谓多如牛毛,但大多数文献仅把研究重点放在一个或两个方面。
比如,有的侧重研究民间法,有的侧重研究民间法与国家法的冲突与整合,更有的只侧重研究民间法与国家法的冲突忽略融合等等。
本文则避免以上问题,综合各方面的文献、资料、论文从民间法与国家法的关系说起,重点强调二者的冲突与融合,并为国家法与民间法的融合提出了确实有效的建议。
因此,本文从民间法与国家法的关系入手,根据马克思主义矛盾论,坚持矛盾的两点论和重点论相结合的方法。
既谈民间法与国家法的冲突又谈二者的融合,重点分析民间法与国家法关系中的冲突与融合,并从民间法与国家法的冲突与融合的理论、现实等原因入手,为二者的融合提出了确实有效的建议,为立法者、司法者提出相应的建议,并为我国构建有中国特色的社会主义国家法律体系奠定了理论基础。
一、民间法概述
论述民间法与国家法之间的相互关系之前,我们应该首先界定清楚什么是民间法,这样才能为进一步探究他们之间的相互关系奠定基础。
法的概念和内涵极其广泛,我国学者大多数对于国家法的概念和内涵的归纳总结表现为“法是由国家制定认可、并由国家保证实施的,反映有特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”[2]。
那民间法是什么呢,我们先来看看中国研究民间的学者是如何界定的:
梁治平先生认为“民间法主要指民间自发形成的不成文的规范,它多与日常生活,尤其是经济活动和交往有关。
而且,在中国传统社会的背景下,民间法大多表现为习惯法”[3]。
黄金兰认为,“所谓民间法,即一定的领域(包括地域和行业)内部长期习惯积淀所形成的,调整该领域内各种权利和义务关系的、具有身份依附性的行为规范体系,包括各种长期发挥作用的社区习惯、行业习惯和民族、宗教习惯”[4]。
其他学者也有许多关于民间法的论述,但大体与之相似。
综合以上各个学者的分析,我们不难得出民间法的一般概念:
“民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则,是具备行为规范性、权利义务性、群体确信、正当性、经验性等特征的行为规范体系”。
[5]
二、民间法与国家法的相互关系
在“依法治国”,我国构建有中国特色的社会主义法律体系的今天,中国法治进程中仍然存在民众需要的东西是国家法没有提供的,这叫“供给不足”,或国家法提供的不是民众所需要的,叫“供给不当”。
[6]下面就让我们来看一下国家法与民间法之间相互关系的表现。
第一,国家法与民间法的相互对立。
“大量研究论著证实了民间法、特别是宗族法的存在及其强大的社会功能,使人看到,国家法在基层社会的作用似乎十分有限,民间秩序基本上是由宗族法或习惯法调整的,国家对此则采取了容忍的态度。
因此事实上,至少在私权关系方面,国家法退居二线;并且,国家法与民间法存在着严重的矛盾和冲突”。
[7]
第二,国家法与民间法的相互分裂。
“民间法并非国家习惯法的渊源,二者也并未被纳入同一规范体系”[8]国家法调整整个社会关系,民间法仅在一定的地域范围内有用,因此而二者不仅概念不同,调整范围、方式也不同,必然存在分裂状态。
第三,国家法与民间法的相互调适。
国家法与民间法之间既存在着冲突和矛盾又存在着统一和融合,但从整个国家秩序的稳定,社会秩序的有条不紊来考虑。
民间法可以补充国家法的不足,国家法可以规范民间法,二者相辅相成,缺一不可。
国家法吸纳民间法的有益成分,将民间法上升为国家法,二者的互动与调适才能更有利于我国实现法制现代化。
综上所述,可知道,在中国这样一个多元结构的国家,决定着国家法与民间法的关系之间错中复杂。
因为二者既相互对立、冲突、分裂,同时又互相依赖、互相依存,因此在中国存在多元秩序是必然的,即国家法与民间之间存在冲突与融合是必然的。
(一)国家法与民间法的冲突
1、国家法与民间法冲突的原由
根据马克思主义矛盾论我们知道矛盾具有普遍性与特殊性,首先矛盾的普遍性决定着国家法与民间法有和谐一致的一面,也有对立冲突的一面。
其次,矛盾的特殊性决定着民间法有其自身的特点。
例如,民间法具有地域性、非正式性、非国家强制性等特殊特征。
而国家法又不具有这些特征,同时,国家法作为由国家强制力保证实施的社会规范,具有普遍的知识性,它追求的是一般性的对待问题,而民间法解决的是地方性的特殊性的要求。
所以国家法与民间法的对立是必然存在的客观现象,是不可避免的问题。
2、国家法与民间法冲突的具体体现
2.1、国家法征服民间法
国家法强调集中与统一,由国家强制力保证实施。
在中国法治进程中,国家强调依法治国,高呼“把一切纳入法治轨道”,并日益完善中国法律体系,但民间法仍广泛存在于乡土社会之中,这是一个客观的、不争的事实。
然而国家法由国家强制力保证实施,具有主导作用。
必然出现国家法征服民间法的现象。
2.2、民间法规避国家法
国家制定法未必都切合农村的实际,作为解决纠纷的方式—法律,在乡村社会得不到广泛推行。
“乡下事情乡下办”所谓的“私了”,也即民众对国家法的规避在乡村社会内部相邻之间发生纠纷时仍常见。
同时,由于国家法与民间法在价值实现方式上不同,国家法难以最大限度的满足地方民众的利益需要。
当不切和当地实际的国家法与当地习惯法发生冲突时,民众规避国家法的现象就必然产生。
2.3、国家法在一定地域放任民间法的调整
仅由国家法来调整社会的方方面面,将与我国的多元秩序不相符合,在其运行过程中必然与民间习惯法相碰撞,不能发挥其应有作用。
然而“在乡土社会中由于乡村内的“熟人社会”、“礼情社会”的文化背景决定民间法是乡民更加熟悉和信赖的知识形态,就国家法与民间法在乡村社会的博弈而言,民间法更有优势。
”[9]所以在中国广大乡村社会中仍然适用民间法,使得国家法在调整社会关系时留下了“秩序真空”,国家法对于这些“秩序真空”的特定地区无法调整,只能放任由民间法来调整。
(二)国家法与民间法的融合
当今社会是一个多元的社会,多元规范或多元秩序的存在是必然要求。
因为民间法在特定区域由国家法无法替代的独特作用,国家法并非万能,寻求国家法与民间法两者之间的协调、整合、融合变得越来越重要。
所以,在我国的法治进程中,应当注意吸收民众实践和民间法中的合理资源。
1、在立法方面的体现
“国家制定法要与民间法积极沟通,充分吸收民间法的有益成分,不断完善自己——这是国家制定的使命,否则,国家法就不能有效运作,规避法律将成为普遍现象。
”[10]纵观我国法律,虽然也有将民间法吸纳入国家制定法的情况,如《立法法》第66条第二款“:
自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。
”《刑法》第90条也做出了类似的规定,这些规定为法律的变通以及国家法与民间法的融合提供了条件,充分体现了国家法对民间法的吸收。
这些法律利用变通规定的将民间法吸纳入国家制定法。
但是这方面的法律仍较少,仍不能满足我国广大乡村社会的需求,更不能普遍吸纳民间根深蒂固的民间法。
综上分析,面对这样一个民族大融合的多民族国家,其国情决定立法者必须考虑实际情况,在充分考虑民间风俗习惯的基础上,吸纳民间法的合理部分进入国家制定法。
马克思辩证唯物主义认识论不也告诉我们要全面认识事物才能更好的指导实践,立法作为司法的理论基础,其系统、全面、完善才能更好的指导司法实践活动。
2、在司法方面的体现
首先,我们来看个案秋菊打官司:
“西北农村的一个村民同村长了吵起来,村民骂村长“断子绝孙”(村长的确只生了四个女儿)。
村长一时愤怒,和村民打了起来向村民的下身踢了几脚。
村民的妻子秋菊为此非常的气愤。
认为村长可以踢她丈夫,但“不能往那个地方踢”。
她要讨个说法,要上级领导批评村长。
但是,求助于乡间的司法助理员并没有得到秋菊的答复。
于是秋菊便诉诸法律的途径,但是最后法律给予的答复是:
村长被判处15天行政拘留。
秋菊于是满脸的困惑:
她不懂法律为什么是这样运作的”。
[11]
透过《秋菊打官司》案件,我们看到,当国家法调整乡土民间纠纷,其处理结果不仅严重破坏了乡土生活中的熟人社会,而且严重与民间法相冲突,自然得不到民众的认可。
因此让国家法与民间法相互融合适用来解决国家法无能为力的乡土民间纠纷就显得尤为重要。
多元化的中国现状决定了多元化的文化,在民间产生的纠纷起诉到国家司法机关那里,国家司法机关给出的处理结果不是当事人所意料的,并严重打破了乡土社会中的熟人社会关系网。
国家法给予秋菊的出乎意料的救济和尴尬境地正是如此。
因此在处理国家法与民间法的冲突时不妨借鉴一定日本的法治经验:
“大体上说,日本已成功地调和这种冲突,要么使一些固有法吸收吸收到官方法中,要么修成一些移植法以使与固有法相适应,要么就是在实际应用时将不能互相适应的固有法和移植法的各自管辖范围分开,即从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去。
”[12]民间法其形成地域、时间、方式的不同决定着其与国家法在价值实现方式上有所不同。
国家法由国家强制力保证实施。
其目的在于利用国家司法机关的强制力来保护人民的权利,而民间法不仅要保护人民的权利,还要保护乡土社会中的熟人关系、人情等,保护其传统风俗习惯。
二者的严格分歧决定民间法与国家法各有其存在的必要性。
国家法能力不及之处,恰是民间法用武之所,正所谓“国家法借民间法而落其根、坐其实;民间法藉国家法而显其实、壮其声”。
[13]
3、国家法对民间法的吸纳
3.1国家法对民间法吸纳的理论原因
尽管国家法具有普遍性和统一性,并由国家强制力保证实施。
但是,在一个复杂的社会中存在多元秩序是一个无法改变的客观事实,民间法在特定区域有其独特的作用,国家制定法并非万能,所以必须寻求国家法与民间法两者之间的协调与互动。
3.2国家法对民间法吸纳的现实原因
我国几千年的封建历史,自给自足的自然经济决定了在中国广大乡村社会有一套传统的文化和价值观,也即“在中国社会中许多带着传统法律色彩的民间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突”。
[14]因此,自古以来,民间法在人类社会的发展和变迁中发挥重要作用,国家法吸收民间法是必然选择
我国少数民族众多的国情决定着在我国广大落后的农村地区少数民族风俗习惯、传统观念普遍存在,由于其更符合当地的实际情况,受到了当地民众的欢迎,因此民间法在农村中的地位始终如一。
然而“民间法作为一种“活的法律”,在中国农村社会中具有突出的地位,发挥着巨大的作用,是农村社会稳定与繁荣的润滑剂。
”[15]但是,由于国家法并未完全进入广大农村地区且进入的调整民间纠纷的部分又为受到民众的欢迎,国家法在乡土社会中仅起到了补充作用,并未发挥其应有的作用。
同时,“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,不论其作用多么重要,她们只是整个法律秩序的一部分,在国家法之外、之下还有各种类型的法律,它们不但填补国家法律遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。
”[16]由此可见,由于国情的复杂,信息收集成本高昂,国家行政力量涵盖面有限,国家监视力的软弱等国家法作用的局限性为民间法的存在提供空间。
同时,“由于中国城乡的经济差别,现代化、工业化的生产方式还没有深入农村,因此即使是国家权力以“法治”的名义或方式进入乡土社会也是有困难的。
”[17]所以,我国的实际情况决定了吸纳民间法的重要性。
3.3国家法对民间法吸纳的现实意义
第一,吸纳民间法可填补国家法的空缺。
尽管马克思唯物辩证法认识论要求我们要全面的认识事物,但必须承认人的认识能力是有限的决定着国家制定法的调整范围也是有限的,再祥细的法律法规也不能覆盖到社会的每一个角落,涵盖社会的方方面面,并能对社会生活中的种种活动给以明确的规定。
国家法调整社会关系具有有限性、局域性,并且有无法到达的地方,在那些地方民间法将是对国家法局限性的最好补充。
第二,吸纳民间法可以完善国家法,延续国家权力对社会的控制。
陈敬刚认为:
“民间法就是指独立于国家法之外,由人们在长期的生成、生活过程中逐渐形成,在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定权利、义务或责任,调解和解决他们之间的利益冲突和纠纷的一种行为规范”。
[18]因此我们知道民间法具有浓厚的乡土气息,它来源于人们的生产生活,形成于广大农村地区,必然具有地域性和非正式性,但其在特定地域是有利于解决民众纠纷的,这些民间法,如果合法化、正式化、成文化然后上升为国家法将有利于完善国家法。
苏力先生也曾说过“中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯(法)的分工合作协调实现的,尽管这种分工并不严格,两者不时互相影响和渗透”。
[19]以前的中国要求二者的融合,当代中国在法治进程中,面对法制现代化的要求吸纳民间发进入国家法,促进二者的融合也势在必行。
第三,吸纳民间法可以缓解二者的冲突,促进二者的融合。
国家法如果吸纳民间法,在运用法律解决纠纷时就可以不局限于适用国家法,在特定地区内可以吸纳民间法,适用民间法来解决民间纠纷,会更符合民众的要求,也可以缓解二者的冲突。
同时如果两者共同或让民间法来调控国家法无能为力的案件,也可以寻求国家法与民间法的融合。
三、对国家法与民间法融合的建议
(一)促进二者融合的理论建议
首先提出理论上的建议才能为后面的司法建议奠定基础。
全面看待国家法与民间法,就国家法的定位而言,我们认为与法治模式相适应,国家法必然要居于主导地位,这是由法治的要求—法制统一所决定的,但是依法治国,并不意味着要把“一切纳入法治(国家法)”轨道,国家法不可能调整社会的方方面面。
然而,民间法广泛存在于乡土社会之中,这是一个客观事实,但尽管我们不必“面对你我觉得下坠的空虚,像狂土在佛像前失去自信,书名人名如残叶掠空而去,见了你才恍然于根本的根本”。
[20]但我们不能轻视民间法的作用必须正视它的存在。
所以,我们不仅要看到国家法的主导作用,还要看到民间法的辅助作用。
就是国家法要“有所为、有所不为”。
(二)促进二者融合的立法建议
1、立法者应该认识到民众规避法律现象主要是由于国家法的“供给不当”,苏力先生认为:
“国家法律由国家强制力的支持,似乎容易得以有效贯彻;其实,真正能够得到有效贯彻的法律恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相似的规定。
”[21]法律的制定者必须考虑民众的消化接受能力,否则法律将形同虚设。
所以。
“明智的创智者也并不从制定良好的法律本身着手,而是要事先考察一下,他要为之立法的那些人民是否适于接受那些法律”。
[22]因此,立法者应该从立法程序着手,保证民众广泛参与和民意有效表达,以沟通国家法与民间法利益要求,从而使国家法最大限度的反映民间利益,解决民众规避国家法的现象。
2、国家制定法应从民间的风俗习惯、村规民约中汲取有益的规则制度,促进国家法的完善。
民间法是在人们长期的生产生活中逐渐形成的,在乡土社会中受到广大民众偏爱,具有较好的民众基础,在立法过程中应吸取民间法的合理部分,将其上升为国家法,不仅可以减小国家法与民间法的冲突,而且可以弥补国家法的局限性。
(三)促进二者融合的司法建议
1、尽可能调和立法普遍性和适用对象的特殊性的矛盾
“立法更关注一般正义,则司法在处理纠纷过程中就必须更多地关注个别正义。
以减轻立法一般正义运用于个人时导致的个人正义。
”[23]立法考虑的是大众的需要,解决的是突出、频发的事件,而在民间规范中其对象往往相对是特殊的、极少数个别的。
在司法实践活动中就必须寻求公正、公平以解决特殊对象问题。
2、广泛应用调解制度
通过法学理论知识的学习,我们都知道调解室在公平、公正、当事人自愿的情况下进行的。
应用调解制度使当事人达成一致的意愿。
不仅有利于解决纠纷,而且符合当事人的意愿,可以不通过立法就可以实现国家法与民间法的融合适用。
3、在司法实践中让渡一些由民间法来调整
司法诉讼是我们维护权利的重要手段,在司法诉讼中有限度让渡一些由民间法来调整,既可以满足民众的要求,又可以避免国家法与民间法的的冲突,更可以发现国家法的不足促进二者的融合,避免民众规避国家法,避免出现“秋菊的困惑”和“山杠爷的悲哀”,给民众一个满意的答复。
结论
“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。
相反地,法律应该以社会为基础。
”[24]法律只有根植于社会,才能真正推动自身的进步和社会的发展。
“法律的最终目的是社会福利。
”[25]无论是国家法还是民间法,我认为,其目的都是实现社会秩序的井然,创造一个有利于人民生活,生产力发展的社会秩序。
“因此在法的强制使一种“习俗”(例如援引“通常事例”)变为一种“法的义务”的地方,法的强制对于习俗的有效性往往几乎没有添加任何东西,而在法的强制对抗习俗的地方,哪怕是企图对实际行为施加影响的地方,法的强制则常常是失败的。
”[26]在此条件下,我们应更关注国家法与民间法的关系,在存在国家法与民间法冲突的情况下,努力寻求两者之间的融合,使之为我国构建有中国特色的社会主义法律体系做出贡献。
致谢
本篇论文是在易军老师的悉心指导下完成的,他严肃的治学态度,严谨的治学精神,精益求精和细心的工作做风,深深的感染和激励着我。
在整个论文的写作过程中,易老师始终一如既往的关心和细心地指导我,不仅仅在此论文中,在别的很多方面也使我获益匪浅。
在此表示衷心的感谢。
除此之外,还要感谢大学四年的同学,他们不但在我写此论文时给了我许多客观、有益的建议,帮助我顺利完成了论文的写作。
而且四年的学习生活中我从他们身上学到了,对待学习的认真态度,刻苦努力的精神,精益求精、做到最好的求学精神。
这些都深深的激励着我,激励我在将来的学习生活中继续努力前进。
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