法律职业资格司法卷四301 1.docx
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法律职业资格司法卷四3011
司法卷四301
(总分:
150.06,做题时间:
90分钟)
一、{{B}}{{/B}}(总题数:
1,分数:
13.00)
被告人:
汪某,男,40岁,曾因抢劫罪被判有期徒刑,1997年4月刑满释放。
被告人:
韩某,男,30岁,因犯盗窃罪于1998年11月25日被二审法院判处有期徒刑3年,缓期4年,1998年12月10日,送回其原户籍所在乡镇考察。
被告人:
高某,男,32岁。
2002年2月的一天,被告人汪某在街上闲逛之际认识了来该市找临时工的一农村青年妇女卢某。
汪某以介绍工作为名将卢某骗至一无人处将其强行奸淫后,以5000元价格将其卖给了被告人韩某。
韩某得手后觉得自己目前正在被有关机关监督考察,心想还是规矩点好,但又不甘心人财两空,于是又将卢某偷偷送给邻村的单身汉高某做老婆,并向其索要了“酬金”7000元。
卢某坚决不愿做高某的老婆,高某便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里,不给吃喝。
一日,卢某伺机逃跑,被高某抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光上衣,并威胁说,如果胆敢再逃,将剥光其下身衣服,让其无脸见人。
事后高某觉得仍不解气、不放心,又将卢某暴打一顿致其小腿骨折。
某日晚,高某趁卢某熟睡之机,悄悄溜进房屋,强行与卢某发生了性关系。
当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案,并立即前往高某所在村庄来解救卢某。
高某听到消息,马上叫来其堂兄堂弟和朋友高甲、高乙、高丙、高丁、赵某、陈某等8人各拿锄头、铁棍把持自家的大门,阻挠前来解救的公安人员。
在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下,卢某终于被救出,送往当地医院进行治疗,不久顺利返回家乡。
根据上述案情,请回答下列问题:
(分数:
13.02)
(1).
汪某的行为构成什么罪?
(分数:
1.86)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]汪某的行为构成拐卖妇女罪。
[考点]拐卖妇女犯罪
(2).
汪某是否构成累犯?
在量刑时依法应考虑哪些情节?
(分数:
1.86)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]构成累犯。
因为前罪刑罚在1997年《刑法》实施前执行完毕,后罪在1997年《刑法》实施后发生,时间间隔不足5年,构成累犯。
量刑时首先应定拐卖妇女罪一罪,强奸行为不应单独定罪,但成为拐卖妇女罪的加重处罚情节;其次,考虑到汪某构成累犯,拐卖妇女罪应从重处罚。
(3).
韩某盗窃罪的刑罚执行期应当如何计算?
(分数:
1.86)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]韩某的缓刑考验期自判决确定之日起计算,故应从1998年11月25日起计算,至2002年11月24日止为其刑罚执行期。
(4).
韩某的行为构成何罪?
对韩某如何处罚?
(分数:
1.86)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]韩某的行为构成拐卖妇女罪。
由于其在缓刑考验期内犯罪,依法应撤销缓刑,将盗窃罪3年有期徒刑与拐卖妇女罪并罚。
(5).
高某的行为构成何罪?
如何处罚?
(分数:
1.86)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]高某的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪,应当数罪并罚。
(6).
在上述汪某、韩某、高某所犯之罪中法定最高刑是什么?
对高某能否适用这一刑罚?
为什么?
(分数:
1.86)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]法定最高刑为死刑(拐卖妇女罪),对高某不能适用这一刑罚。
因为高某所犯的6个罪中,只有故意伤害罪、强奸罪的法定刑有可能是死刑,而就高某的具体犯罪而论,其所独犯的这两个罪均不能适用死刑,数罪并罚最高为20年,也不能升格为死刑。
(7).
给高某帮忙的高甲等人是否构成犯罪?
若构成犯罪,如何定性?
若不构成犯罪,为什么?
(分数:
1.86)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]高甲等人的行为应构成犯罪,应定性为妨害公务罪。
二、{{B}}{{/B}}(总题数:
1,分数:
11.00)
赵某,女,29岁,系某市民政局财务处出纳员。
2002年初,市人民政府委托某建设银行发行建设某市的奖券,每张30元,5年还本。
中一等奖者奖给三室一厅的住房一套,中二等奖奖给二室一厅的住房地套。
企事业单位、机关团体和个人均可购头,购买时不留印鉴,买后也不挂失,并要求开奖前一天,各单位必须将本单位购买的奖券全部登记封存。
该民政局代职工购买了一部分奖券,后因部分职工有意见,财务处在开奖前,从不愿购买奖券的职工手中将奖券收上来,作为本单位购买的奖券。
但在开奖的前一天,财务处没有将奖券登记封存。
2002年3月17日中奖号码公布,赵某发现自己负责保管的奖券中,有一张中了一等奖,号码是336637。
赵某乘人不注意,用30元将这张中一等奖的奖券偷换出来。
这张奖券是从某一不愿购买的职工手中收上来的。
很快,全单位职工都知道本单位买的奖券中有一张中了一等奖,可在赵某保管的奖券中却没有这张奖券。
局领导得知这一情况后,多次找赵谈话。
开始,赵矢口否认,拒不坦露真情,后来实在瞒不住了,才于3月27日将那张奖券交了出来。
根据上述案情,请回答下列问题:
(分数:
11.00)
(1).
赵某是否构成犯罪?
如构成,构成何罪?
如不构成,说明理由。
(分数:
2.75)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]赵某利用担任市民政局财务处出纳员的职务之便,将本属本单位所有的中奖奖券非法据为已有,符合《刑法》第382条规定的贪污罪的构成特征。
所谓贪污罪,是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业,事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公私财物的行为。
本罪的主要特征是:
①犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。
②在客观方面表现为国家工作人员或者经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利,以侵吞、盗窃、骗取或者其他方法非法占有公共财物的行为。
所谓利用职务上的便利,是指上述人员利用自己职务范围内的权力和地位所形成的有利条件,即利用主管、管理、经手公共财物的便利条件。
③在主观上只能是直接故意,扦且具有非法占有公共财物的目的。
如果是由于财物管理工作中的失误和其他差错造成的账面不符等,则属于过失行为,不构成贪污罪;[考点]贪污罪、盗窃罪
(2).
赵某的行为处于何种犯罪形态?
为什么?
(分数:
2.75)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]赵某所非法占有的是不留印鉴、不挂失的有价奖券,对于不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券等,行为人一旦非法控制,不论其是否即时兑现,都将使财产合法所有者失去了对该有价凭证、证券、票证所代表的财产的实际控制。
所以,行为人一旦占有、控制或者使这类有价支付凭证、有价证券、有价票证处于自己的实际支配之下,即非法占有、控制、支配了这些凭证所代表的实体性财产,就构成既遂的成立。
当然,赵某在单位领导教育、开导下,最终交出了财物,没有造成实际的物质损害,量刑时应当予以从宽处罚。
(3).
假设作为单位的这部分奖券在开奖前被盗窃犯陈某盗走,后来陈某发现有一张中了一等奖,一张中了二等奖,两套住房已为陈某领取。
陈某案发,两套住房的价值是否包括在陈某的盗窃数额内?
(分数:
2.75)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]关于陈某盗窃罪的数额计算问题,根据1997年11月4日最高人民法院《盗窃的解释》第5条第
(2)项的规定,不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证,不论能否即时兑现,均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算(在犯罪数额之内)。
所以,陈某盗窃罪的犯罪数额应当包括两套住房价值。
(4).
假设赵某所在的单位属于某民办大学,则赵某的行为是否构成犯罪?
如构成,则构成何罪?
如不构成,请说明理由。
(分数:
2.75)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]如果赵某所工作的单位为一民办大学,此种情况下,一般说来,民办大学并不属于国有性质的事业单位,所以赵某也就不属于国家工作人员,但其利用职务之便,非法占有应届本单位所有的中奖奖券的,仍然构成犯罪,但不构成贪污罪,而应构成《刑法》第271条的职务侵占罪,即属于公司、企业或其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较人的行为。
贪污罪与职务侵占罪区别的关键点就在于行为主体的不同。
三、{{B}}{{/B}}(总题数:
1,分数:
12.00)
某市公安局于1999年1月4日对刘某(男,24岁)、张某(男,21岁)持刀抢劫致人重伤‘案立案侦查。
经侦查查明,刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚,依法应当追究刑事责任。
刘某、张某抢劫案于1999年3月30日侦查终结,移送市人民检察院审查起诉。
市人民检察院审查后,认为该案部分事实、证据尚需补充侦查,遂退回市公安局补充侦查。
补充侦查完毕,市公安局再次移送市人民检察院。
市人民检察院认为事实清楚、证据充分,遂向市人民法院提起公诉。
法院审理过程中,被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护,要求自行委托辩护人;张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护,要求法院为其指定一辩护人。
合议庭经研究,同意二被告请求,并宣布延期审理。
重新开庭后,张某在最后陈述中提出,其参与抢劫是由于刘某的胁迫,由于害怕刘某报复,以前一直不敢说,并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名,希望法院从轻判处。
法庭审理后认为,被告人张某、刘某构成抢劫罪,后果严重。
根据《刑法》有关规定,判处刘某死刑,缓期2年执行;判处张某有期徒刑10年。
一审判决后,刘某不服,以量刑过重为由向上一级法院提出上诉;张某未上诉,市人民检察院亦未抗诉。
问题:
(分数:
12.00)
(1).
检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件,公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]1个月。
《刑事诉讼法》第140条规定:
“人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。
人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。
补充侦查以二次为限。
补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。
”[考点]补充侦查、拒绝辩护、上诉、抗诉
(2).
检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时,可否不退回补充侦查,而由检察院自行侦查?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]可以。
参见上引《刑事诉讼法》第140条。
(3).
重新开庭后,如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护,合议庭应当如何处理?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]不予准许。
因被告人犯罪行为严重,有可能被判处死刑。
《刑诉解释》第165条规定:
“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护,要求另行委托辩护人的,应当同意,并宣布延期审理。
被告人要求人民法院另行指定辩护律师,合议庭同意的,应当宣布延期审理。
重新开庭后,被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的,合议庭应当分别情形作出处理:
(一)被告人是成年人的,可以准许。
但被告人不得再另行委托辩护人,人民法院也不再另行指定辩护律师,被告人可以自行辩护;
(二)被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的,不予准许。
依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的,自案件宣布延期审理之日起至第十日止,准备辩护时间不计人审限。
”《刑诉解释》第36条规定:
“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的,人民法院应当为其指定辩护人:
(一)盲、聋、哑人或者限制行为能力的人;
(二)开庭审理时不满十八周岁的未成年人;(三)可能被判处死刑的人。
”本案中,被告人刘某被判处了死刑缓期2年执行,属于可能被判处死刑的人,所以属于《刑诉解释》第36条的情形,因而再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的,法院不予准许。
(4).
重新开庭后,如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护,合议庭应如何处理?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]可以准许。
但被告人不得再另行委托辩护人,人民法院也不再另行指定辩护律师,被告可以自行辩护。
参见前引《刑诉解释》第165条。
(5).
对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实,合议庭应如何处理?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]应当恢复法院调查。
《刑诉解释》第166条规定:
“在法庭辩论过程中,如果合议庭发现新的事实,认为有必要进行调查时,审判长可以宣布暂停辩论,恢复法庭调查,待该事实查清后继续法庭辩论。
”
(6).
刘某直接向二审法院提起上诉,二审法院应如何处理?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]在3日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。
《刑诉解释》第237条规定:
“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。
第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。
符合法律规定的,应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
”
(7).
假如刘某在上诉期内撤回上诉,一审判决从何时生效?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]在上诉期满之日起生效。
《刑诉解释》第244条规定:
“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件,第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效;对于上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉,第二审人民法院裁定准许的,第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。
”
(8).
假如本案受害人对一审判决不服,应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?
人民检察院应如何处理?
(分数:
1.50)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]应自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。
人民检察院自收到请求后5日内,应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。
《刑事诉讼法》第182条规定:
“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。
人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
”
四、{{B}}{{/B}}(总题数:
1,分数:
14.00)
1999年1月15日,甲公司从银行贷款30万元人民币,约定2000年4月15日还本付息。
银行要求甲公司提供担保,甲公司提出以其位于东阳区的一办事机构的房屋设定抵押,作为按期偿还贷款的担保。
1999年8月,位于东阳区的甲公司的办事机构因业务需要,紧临原办事机构的房屋,又增建了三间平房,作为仓库。
2000年4月15日,甲公司没有偿还30万元贷款,银行几次催告,甲公司仍以无力偿还为由不予偿还。
请问:
(分数:
14.04)
(1).
甲公司与银行之间签订的房屋抵押合同,可否以口头的方式签订?
为什么?
(分数:
1.56)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]不能。
因为抵押合同是要式合同,必须采用书面形式。
根据《担保法》第38条以及《物权法》第185条第1款规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,故抵押合同为要式合同,不得以口头形式约定。
[考点]物权公示、抵押权
(2).
甲公司与银行之间订立的该房屋抵押权,是否必须进行抵押登记?
为什么?
(分数:
1.56)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]必须登记。
依《担保法》第42条第
(2)项及第41条之规定,以城市房地产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
这一规定将抵押权登记当做抵押合同的生效要件有所不妥。
《物权法》第15条以及第187条规定,抵押合同自签字时生效,抵押权自办理登记之日起生效。
总之,抵押权登记是抵押权的生效要件。
(3).
甲公司以其办事机构的房屋设定抵押时,该房屋占用范围内的国有土地使用权是否要一并设定抵押?
为什么?
(分数:
1.56)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]一并设定抵押。
《城市房地产管理法》第32条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
该法第48条也规定,依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。
以出让方式取得的土地使用权,可以没定抵押权。
以上两个条文表明我国立法上采“房地一体主义”,即以房地产转让、抵押的,其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。
《物权法》第182条再次确认了这一规范。
(4).
甲公司紧临原办事机构新建的三间平房是否属于抵押的财产?
为什么?
(分数:
1.56)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]不属于。
房屋抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。
依照《物权法》第200条以及《城市房地产管理法》第52条规定,房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。
需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
换言之,房地产抵押权的范围应以抵押登记记载的内容为准,后来新增的房屋不在该抵押权效力范围之内。
但在拍卖抵押房地产时,可以随之拍卖新增房屋,但新增房屋拍卖价款仍不在抵押权效力范围之内,抵押权人无权对之优先受偿。
(5).
在甲公司无力偿还贷款的情况下,银行可以以什么样的方式实现其债权?
(分数:
1.56)
__________________________________________________________________________________________
正确答案:
()
解析:
[解析]银行可以通过与甲公司协议以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。
《担保法》第53条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
据此,抵押权人实现抵押权的方式有三:
①与抵押人协议以抵押物折价;②拍卖抵押物;③变卖抵押物。
(6).
设甲公司与银行的抵押合同中记载的抵押房屋为8间,而抵押登记簿中记载的抵押房屋为10间,银行实现抵押权时应以哪一个记载为准?
(分数:
1.56)
__________________________________________________________________________________________
正
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