1、辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见2005年1月26日辽高法（2005）29号一、担保法律问题1、发行人在对社会公开发行债券时与第三人签订的保证合同的效力认定问题。在债券发行中，发行人（债务人）与第三人签订担保书，约定由第三人对发行人到期不能兑付债务的行为承担民事责任。这种担保书与中华人民共和国担保法规定的保证合同不同，具体表现在它不是由第三人与特定的债权人就担保特定的实现所签订的保证合同，这是一种特殊形式的保证合同，因此，在认定这种合同的效力时不能机械地理解和套用担保法中关于保证的定义。第三人与发行人签
2、订担保合同，即表明了第三人具有担保的真实意思表示，而认购人的认购行为也已表明认购人已接受担保人作出的担保的意思表示。因此，只要这种担保是由第三人自愿作出，且内容不违反法律、法规的强制性规定，就应确认担保书有效，并由作出担保意思表示的第三人承担保证责任。2、超过保证期间、超出主债务的诉讼时效期间或保证债务的诉讼时效期间，保证人在债权人的催款通知单上签字或盖章行为的法律后果问题。（1）超过保证期间的情形：超过保证期间，这里是指连带保证的债权人在保证期间内未向保证人主张权利或一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提出诉讼或仲裁的情形。由于保证期间是除斥期间，在上述情形下，保证人已经在实体上免除了保证
3、责任，因此，保证人在催款通知单上盖章的行为并不能导致其承担保证责任的后果。（2）主债务或保证债务已超过诉讼时效的情形的：由于保证人享有诉讼时效期间届满的抗辩权，其有权以该项辩权对抗债权人的请求，所以在主债务或保证债务超过诉讼时效期间的情况下，保证人仅在催款通知单上签字或盖章的行为，并不能成为保证人承担保证责任的理由，法院也不能因此认定保证人应承担保证责任。（3）保证责任的再生：在超过保证期间或主债务、保证债务超过诉讼时效期间情况下，如果保证人有为已过保证期间或诉讼时效期间的主债务重新提供保证的意思表示，应视为保证人与债权人重新达成了保证合同，保证人应承担保证责任。还应强调的是，最高人民法院法释
4、（1999）7号关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复，是针对债务人是借款合同的借款人的签字盖章行为作出的规定，不要把这个司法解释扩大适用到保证人。3、保证合同无效时，保证债务诉讼时效的起算问题保证合同效时，如债权人在保证期间内未按担保法第二十五条第二款和第二十六条第二款的规定的方式向保证人主张权利，保证人尚免除保证责任，故在保证合同无效时，从公平角度考虑，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时其所获得的利益。因此，保证合同无效时，保证期间虽然因保证合同无效而不具有除斥期间的性质，但应起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用，在此情况下，如果债权人未在该期间内
5、向保证人主张权利的，保证人不再承担无效的缔约过失责任。抵押担保合同无效的民事责任承担问题按民法通则有关诉讼时效的规定处理。4、担保行为发生于担保法施行前，主合同约定履行期间跨越担保法实施之日，或者债权人与主债务人及保证人在担保法生效后就原债务的履行达成新的协议的，是否适用担保法问题。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释）规定，担保法施行前发生的担保行为，适用担保行为发生的法律、法规和有关司法解释。而担保行为发生时间，是指担保合同的成立时间，即当事人缔结担保合同的时间，是指担保合同的成立时间，即当事人缔结担保合同的时间。因此，只要担保合同成立于担保法施行
6、前，不管担保合同履行期限是否跨越担保法生效时间，均应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。担保法施行后，债权人、债务人和保证人达成的新的协议，如果协议中约定保证人是对主债务重新提供保证，才能适用担保法的规定。5、贷款实际用途与主合同约定的贷款用途不一致，未经保证人同意的，保证人是否承担保证责任问题在贷款的实际用途发生变更的情况下，不能一概免除保证人的保证责任，应区分不同情况予以认定。（1）主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据担保法及其司法保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依
7、其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。（2）贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。贷款发放到借款人帐户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保
8、证责任。（3）在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，保证人可以免于承担保证责任。实践中，主合同往往会约定贷款人对贷款用途进行监督，甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查，款项贷出以后，应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款，因其只是一种权利，内部规定是履行职务上的职责要求，不能理解为民事义务内容。所以，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行职责不力有关，但保证人也并不能因此免除保证责任。对贷款银行因怠于行使权利造成贷款损失的行为，应由银行监管部门进行处理。（4）
9、虽然没有贷款人与借款人共同协商的局面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人不承担保证责任。如合同约定的贷款用途是购买固定资产，但是贷款人在明知借款人提供的是股票帐号或期货帐号时，却将贷款直接打入该帐号的，可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。6、债权人的债权设有抵押担保，但债权人在向债务人主张权利时，没有主张抵押权（由第三人提供抵押的，未将第三人作为被告起诉）如何处理问题。当事人对自身的民事权利享有自由处分的权利，因此，是否主张抵押权是债权人的权利，法院无权干涉。但由于当事人对法律的知悉程度不尽相同，不能排除有些当事人因此对法律的无知而不知如何主张抵
10、押权的情形，所以遇有当事人的债权上附有抵押权，但债权人又未明示主张的情况，一审法官应当在证据交换阶段或原告在庭审中宣读起诉后，应其是否主张抵押权的问题向相关的债权人进行提示，以免其债权落空或重复诉讼增加讼累。7、如何表述债权人行使抵押及追偿权实现问题在债权人向抵押人主张抵押权的情况下，我们不仅应在判决的正文部分论述抵押合同的效力，而且应就债权人对被确认为有效的抵押权的行使问题在判决主文予以表述。具体可以表述为：抵押权人对某某抵押物在债权额（具体数额）范围内享有优先受偿的权利。我国法律不允许当事人以私力实现抵押权，因此，在判决书主文对有关实现抵押权的表述中，不得直接确定抵押权人有权变卖、拍卖抵押
11、或者将抵押物作价后由抵押权人直接受偿。虽然担保法未规定抵押人的追偿权，但为了避免讼累，可以比照担保法对保证人承担保证责任后对主债务人享有追偿权的规定，在判决书主文中增加抵押人履行义务后，对债务人享有追偿权的判项。8、在判决书主义中如何体现保证人追偿权问题在保证人已经参加诉讼并判定承担保证责任后，在同一判决中将保证人的追偿权预先一并判决的形式固定化，可以减少当事人的讼累。保证人承担了保证责任以后，即可以根据承担责任的情况，依据生效判决直接进行执行程序，而不必再次诉讼。因此担保法解释第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主义中明确保证人享有担保法第三十一条规定的
12、权利。”二、企业改制法律问题9、企业在接受被改制企业资产的同时，支付合理对价或承担被改制企业等额债务，是否还需要对被改制企业债务承担民事责任问题企业以支付合理对价的方式购买其他企业的资产，按照最高人民法院研究室法研（2003）138号关于企业资产出售合同效力及民事责任承担问题的答复规定，如果买受人支付了合理对价而且不具有合同法第五十二条规定情形的，应当认定合同有效，该行为不适用最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（以下简称改制案件规定）。企业出售资产后应自行承担其原对外债务。买受人与出卖人约定以承担被购买企业债务方式购买企业资产的，从表面看买受人似乎也以承担债务的方式
13、支付了对价，但由于其接受的债务的真实性和合理性难以确定，实际上往往会损害原企业债权人的合法权利，所以，在此情况下，一般仍应确定该行为由于违反企业法人财产原则，有关买受人不承担出卖人债务的约定只对签约双方有效，不能对抗债权人，债权人仍可向买卖双方或一方主张权利；债权人仅向买受人主张权利的，买受人应在接受财产范围内承担相应的清偿责任，但是，债权人认可或明知而不提出异议的除外。10、债转股案件的受理问题债转股是债权转股权的简称，是我国解决企业不良债务的有效手段之一。目前存在国有企业政策性债权转股权和非政策性债权转股权两种方式。前者专门适用于国有四大资产管理公司，有特殊政策规定并需要经过特殊程序审批，
14、所以法院不受理政策性的债权转股权纠纷；后者完全出于当事人的意思自治，属于平等主体之间的民事法律行为，受理这类纠纷案件适用改制案件规定。11、最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定中公告通知债权人问题。中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第一百八十四条第三款规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自合并各方签订合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日以内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司
15、不得合并。”改制案件规定规定企业股份合作制改造、国有小型企业出售和企业吸收合并三种形式的改制过程中，均需参照公司法第一百八十四条的规定，以公告方式通知企业债权人，但该解释未明确在哪一级别刊物上刊登公告和如何公告。为保证公告效力，公告必须刊登在省级以上（含省级）的权威报刊上；企业应于第一次发布公告之日起30日内以相同内容在报刊上至少连续公告3次，每次公告期不得少于3个月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期内债权人申报债务的，即取得向买受人主张权利的请求权，否则承担失权的法律后果。12、企业出售时，出卖人未参照公司法规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，隐瞒或遗漏债务的承担问题。按照最
16、高人民法院2001年8月10日发布的关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知第10条规定，企业出售时，出卖人未参照公司法规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，对于出卖方隐瞒或遗漏的原企业的债务，应当由出卖人就该债务向原企业的债权人承担责任。13、外商投资行为是否适用最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定问题商务部就此问题函请最高人民法院、最高人民法院于2004年10月20日作出（2003）民二外复第13号复函，内容是：中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外国企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他
17、们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此外商企业投资行为不受上述司法解释的调整。三、开办单位对被开办企业民事责任承担问题14、开办单位承担连带民事责任问题被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金未达到中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则第十五条第（七）项或其他有关法规规定的该类企业注册资金最低标准的，依照最高人民法院法复19944号关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复和19972号关于对注册资金未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何认定的批复精神，对该被开办企业的法人资格可以不予认定，开办单位
18、对其债务承担连带责任；如果被开办企业已不存在，则直接判决由开办单位承担法律责任。15、开办单位承担部分民事责任问题被开办企业已经领取企业法人营业执照，其注册资金没有完全到位，但已经达到中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则第十五条第（七）项或其他有关法规规定的最低数额，应当认定被开办企业已具备法人资格，开办单位在被开办企业财产不足以清偿债务时，应当在该企业实际投入资金与注册资金后又予以抽逃、转移资金或者隐匿财产以逃避承担被开办企业债务的，应当将所抽逃、转移的资金或隐匿的财产退回，用以清偿被开办企业的债务。但这是一种有限责任，即资本填充的补充责任，所以要注意把握住额度，不仅一个民事判决不能超
19、额，如果出现多次被追偿的，也应仅以应负的额度为限，即只能判令开办单位承担差额抽逃、转移资金、隐匿财产部分的民事责任。16、开办单位的确定问题被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际不具备法人资格，或者可以认定其具备法人资格，但需要追究其开办单位承担民事责任时，实践中发现有的开办单位并无法人资格，甚至开办单位的上级开办部门变无法人资格，在此情况下原则上只追及到上一级开办单位，只要上一级开办单位符合其他组织的特征，不能再向上追及。因为无限度的追及既缺乏法律依据，又导致法人人格否定后责任承担追及权的滥用，而且此情况下追及权的行使本身尚存在争议。17、开办单位清算责任的承担问题被开办企业被吊销或注
20、销企业法人营业执照后，如无虚假出资、注册资金不实、抽逃资金或隐匿财产以及其他法人人格被否定的情形，开办单位只承担清算责任。在判决书的表述上：一是判令开办单位在一定的期限内（合理确定几个月）对被开办的企业进行清算；二是判令开办单位在清算收回的财产范围内承担清偿责任。只有当开办单位不履行清算责任，且因此给债权人造成经济损失时，才能另行判令开办单位承担相应的赔偿责任。四、诉讼过程中主体资格的审查和确定问题18、诉讼主体资格审查和确定的一般原则问题主体资格适格是诉讼活动得以启动和进行的前提，因此，主体资格的审查和确认十重要。除立案审查外，审判庭在审判程序启动前必须进一步审查主体资格。（1）审查诉讼主体
21、是否具备法人资格，如机关法人，要审查其是否有独立的财产，能否独立对外享有民事权利，承担民事义务。一般情况下，县一级政府的职能部门均不具备机关法人资格；作为事业法人，应注意审查政府编制委员会的批准文件，事业单位编码，以此确定其主体资格；对企业法人，则以企业法人营业执照为标志，但应审查其真伪和效力。（2）对于其他组织，按中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）第四十九条及最高人民法院关于适用若干问题的意见（以下简称民诉法意见）第四十条规定的标准进行衡量。（3）必须在卷宗材料中附有诉讼主体资格存在和主体变更情况的相应证明。19、追加其它组织所隶属的法人参加诉讼问题依据民事诉讼法第四十九条的规定
22、，其它组织可以为民事诉讼的当事人。当被告为其他组织时，因其不具有法人资格，没有独立承担民事责任的权利能力和行为能力，按照我国企业法人制度的规定，法人以其经营管理或者所有财产独立承担民事财产责任，故应追加其他组织的开办法人参加诉讼，并由法人承担最终的民事责任，但法律和司法解释规定的金融机构、人民保险公司等设在各地的分支机构除外。20、质权人单独起诉出质债权的债务人时诉讼主体的确定问题但保法解释第一百零六条规定，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。这是法律和司法解释赋予质权人对债务承担主
23、体的一项选择权。但是在实践中质权人单独起诉出质债权的债务人时，有的出质债权的债务人对出质债权的设定和取得提出异议，在这种情况下，有必要追加出质人参加诉讼，以查明出质债权取得真实性和合法性，便于准确认定责任的承担。五、破产法律问题21、特殊主体申请破产案件的报告和批准问题按照现行法律、法规和规章的规定，对于商业银行、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司、信用社的破产，需经中央一级监管部门批准；对于上市公司和外商投资的融资租赁公司能否进入破产程序，在目前情况下，应按照2004年1月如开的全国部分法院审理金融机构等主体破产案件座谈会精神，报经国务院审批。上列特殊主体申请破产时，法院除审查必须具备行政
24、审批条件和一些特殊条件外，还需逐级向上级法院直至最高人民法院报告并经批准后方可受理。22、注册资金未达到法定最低限额标准的企业法人能否进入破产程序问题国际上分为一般破产主体和商人破产主体，在我国目前只限于后者，即必须具有法人资格才能申请破产。是否具有法人资格的衡量标准就是工商部门是否核发了企业法人营业执照。对于注册资金未达到法定最低限额标准但持有企业法人营业执照的，不能像对待一般民事诉讼案件一样否定其法人人格，原则上要以企业法人对待，可以进行破产程序。23、破产企业尚未履行合同和司法裁决的处理问题破产宣告前已签订的合同破产企业尚未履行的（不包括相对人未履行的），该合同是否履行的权利在破产企业，
25、清算组应以有利于清收债权为原则选择继续履行或解除合同。破产宣告前司法裁决已明确破产企业某特定物为相对人所有的，可视为执行程序完毕，该特定物（包括未办理过户登记手续）为相对人所有，不能作为破产财产对待。24、中央政府国外贷款偿还任务未落实前，有关企业申请破产的受理问题。最高人民法院于1997年3月6日下发的19972号关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知规定：“借用外国政府贷款或贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请。”最高人民法院1998年7月31日下发的法函199874号关于贯彻执行法发19972号文件第三条应注意问题的通知又作出了进一步明确。在执行两个通
26、知时应注意以下几点：（1）适用该通知，不以当事人提出异议为前提，法院应主动审查，立案前发现该类贷款偿还任务尚未落实的，可裁定不予受理；立案后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定驳回破产申请；破产宣告后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定撤销破产宣告裁定后驳回破产申请。（2）该类贷款主体不公限于外国政府，还包括世界银行、亚洲开发银行等。使用该类贷款的企业性质也不公限于国有企业。（3）在确定了贷款性质为外国政府贷款或转贷款后，即使债权主体发生变化，处理仍适用上列两通知。（4）外国政府贷款或转贷款的债权人同意偿还贷款的方案，可以认定偿还任务已经落实。（5）以破产财产偿还外国贷款，必须征得破产企业
27、债权人的同意。25、拍卖费用过高时破产财产变现问题最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第八十五条强调拍卖是破产财产变现的必经程序，其目的是为了保证财产变现过程的公开、公正、防止高值低卖。如果破产企业确实无力承担拍卖费用，且坚持拍卖影响破产案件正常审理的，也可以采取对实物形态的破产财产进行分配或者作价变卖后分配等方式处理破产财产，但必须公平、公开、公正进行，避免暗箱操作。六、诉讼时效法律问题26、债务履行期间没有约定或约定不明诉讼时效的起算问题合同没有约定债务履行期限或债务期限约定不明的，按照中华人民共和国合同法第六十二条第（四）项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。
28、此种情况下，诉讼时效期间从债权人第一次主张权利而未得到实现的次日起或债务人明确表示拒绝履行的次日起计算。如果从交易习惯上可以判定债务履行期间的，按交易习惯确定的期间届满的次日起计算诉讼时效。27、超过诉讼时效期间当事人达成还款协议的时效起算问题最高人民法院法复19974号关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应受法律保护的批复应作出如下理解：（1）自然债务应予保护的前提是债权人与债务人就已超过诉讼时效的债权债务重新达成协议，主观要件在于双方有继续履行债的新的合意，债务人有愿继续偿还债务的意思表示；（2）形式要件表现为达成新的协议；（3）内容体现出对原债权债务的确认及履行方式达成一致；符合上
29、述三个标准的还款协议，应受法律的保护，诉讼时效从还款协议确定给付时间的次日重新起算。28、超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题最高人民法院法释19997号关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题批复规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收逾期贷款通知单，债务人在该催收单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。理解适用这一批复时应注意：（1）债权人不仅为信用社，也包括其它金融机构这些特殊主体；（2）债务人签字或盖章的文件仅限于催收逾期贷款通知单，且该文件上有主张权利的意思表示。如果不具备上述条件的，比如其他
30、普通主体所为，或者债务人仅仅在对帐单、欠款单或征询函上签字或盖章的，不产生对原债权债务重新确认的效力，不存在诉讼时效重新起算的问题。29、因提起诉讼而中断诉讼时效的有关问题（1）当事人提起诉讼的，诉讼时效自起诉状递交于法院时起中断。（2）起诉后又撤诉的，是权利人撤回其于诉讼上主张权利的意思表示，或放弃其于诉讼上寻求法院裁判的强制力保护其权利的意思表示，应视为未起诉，诉讼时效视为不中断。（3）起诉后，起诉状已送达于相对人后又提出撤诉的，虽然其撤回了于诉讼上主张权利的意思表示，但因其诉状已送达相对人，起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，故诉讼时效于起诉状送达相对人之日中断。（4）按撤诉处理、因原
31、告与本案没有直接的利害关系、没有明确的被告（因债务人原因未尽告知义务致权利人主张权利的对象错误除外）而不予受理和驳回起诉等，是因其起诉欠缺或不符合法律上的要件而作出的处理，裁定生效时，诉讼时效视为不中断。但起诉状送达于相对人的，起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，诉讼时效因此中断。（5）因没有具体的诉讼请求和事实、理由而不予受理或驳回起诉的，因其主张权利的意思表示存在，可以起到中断诉讼时效的效果。（6）关于因不属受诉人民法院管辖而不予受理或被驳回起诉的，法律并未规定在没有管辖权的法院起诉不具中断诉讼时效的效力，而且该起诉行为足以表明债权人积极行使权利的状态，因此，在没有管辖权的人民法院起诉，
32、也应起到中断诉讼时效的效力。30、与诉讼有同等中断诉讼时效效力的事项。（1）申请支付令、申请仲裁、申请诉前财产保全，与诉讼有同等中断诉讼时效的效力。在申请分别递交于法院、仲裁机关时，诉讼时效中断。（2）在当事人撤回申请、申请被驳回，以及撤回仲裁、仲裁申请不予受理对时效中断的影响，分别比照起诉后撤诉、不予受理或被驳回的情形处理。（3）相对人对支付令提出异议而使支付令失效的，由于支付令已送达于相对人，起到了相对人主张权利的作用，诉讼时效于支付令送达到相对人时中断。（4）提交诉前财产保全申请后又撤回申请或被法院驳回申请的，视为未提出申请，诉讼时效视为不中断。但法院已根据申请人的申请采取财产保全强制措施的，因该强制措施已向被申请人传达出申请人主张权利的意思表示，因此，诉讼时效自法院采取强制措施之日中断。31、当事人一方提出要求而中断诉
