1、建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题 建设工程施工合同履行过程中常见的法 律 问 题建设工程施工合同履行过程中常见的法 律 问 题 近年来，我国的建筑业发展很快，建筑业的发展拉动了很多相关行业的发展，建筑业的发展已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也出现了诸多的问题，笔者依据现行法律、法规的规定，做如下浅薄分析。一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同一般有两种情况，一是合同违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。
2、另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效要经过人民法院的认定，如一般行政法规制定的强制性规定，只规定了违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法中“违反了法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称司法解释）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用
3、有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本条列举了五种合同无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格做出了严格限制。建筑法第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。招标投标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行
4、下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。该法其他条款中同时约定了中标无效的情形。司法解释第一条以三项列举的五种合同，均属于违反了建筑法或招标投标法的强制性规定，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。
5、另外，司法解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。注意：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条吸收了合同效力补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同被确认为无效后，建设工程经验收合格与否的处理原则，司法解释
6、中已有了明确的规定。司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿
7、。建筑法和建筑工程质量管理条例均规定，未经验收或验收不合格的建筑工程，不得交付使用。依照司法解释第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格后，无效合同和有效合同在建筑法制定的根本目的上，已没有本质的区别，本条司法解释是为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理的解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，参照合同约定支付承包人的工程价款。司法解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设
8、工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格的处理原则，包含两层意思，一是合同无效，工程验收不合格，工程款项的支付方法；二是合同无效，工程验收不合格，双方责任的承担。建设工程验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或行业规定的标准，一般包括两种情况，一是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家规定或行业规定的质量标准。在这种情况下，发包人仍然可以接受工程，但由于工程是经过修复才具备使用条件的，故发包人可以要求承包人承担修复费用。二是建设工程的质量无法通过修复予以弥补，工程丧失使用价值，依照建筑
9、法的规定，承包人应当对工程的施工质量负责，因此承包人没有请求支付工程款的权利，但实践中，常出现工程质量缺陷是由于发包人的原因导致的情况，所以按照过错程度，由过错方承担责任，符合公平原则及合同法规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。二、施工垫资的问题在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关垫资的约定。所谓垫资，是指承包人在合同签订后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或全部施工完毕后由发包人在支付垫付的工程款。垫资建房的性质：垫资建房从表面上看是双方自愿的一种合同方式，它可以使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的
10、做法及时启动工程，而实际上是当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中双方约定就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定，只要它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人的共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，认为合同中的垫资条款或另行签订的垫资合同的性质为企业法人间的违规拆借资金行为，因违反金融法规的规定而无效。这种观点的法律依据是1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，该通知规定禁止建筑施工企业垫资或带资施工。随着时间的推移，人民法院审理建设工程施工合
11、同纠纷案件时，对垫资效力在观念上有所转变，开始认定垫资条款有效，主要是由于我国加入WTO后，审理案件应当顾及国际惯例，而垫资是国际建筑市场惯例，并且也符合建筑市场实际情况。对垫资问题的处理包括本金和利息两部分。司法解释第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本条款原则上认可了垫资合同的效力。在垫资合同或合同的垫资条款中对垫资本金和利息由明确的约定，双方发生纠纷后，应当按照合同
12、的约定处理本金和利息的问题。如果仅对本金有约定，对利息没有约定，承包人请求返还利息的请求不应支持。如果仅有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。三、劳务分包与工程转包司法解释第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。分包合同是总包合同的一部分。发包人、总承包人和分包
13、人之间基于他们之间的合同关系，形成了一个比较复杂的法律关系。首先，对于全部的工程建设任务，总承包人应当对发包人负责，无论其中的某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。依据建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2004年4月1日起施行）第五条规定：房屋建筑和市政基
14、础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。（依据建设部专业承包企业资质等级标准规定）专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装饰装修工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业工程。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。工程的劳务作业分包无需经过发包人或总承包人的同意，但依据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第九条规定：专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建
15、设单位认可。专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的工程，同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人和劳务作业承包人。转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。转包是建设工程承包合同中常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。转包和分包的相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许的，转包则为法律所禁止。（建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将
16、其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。）本条规定的劳务分包是将工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包不为法律所禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包的承包人不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人和建设单位承担连带责任。四、合同解除权合同的解除具体应遵循如下程序：1、解除权的行使应当符合法律规定的程序，即遵守合同解除的条件。只有在出现了合同约定的条件和法律规定的情况下，
17、一方才有权通知对方解除合同，而不必征得对方同意。2、解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人，通知到达对方当事人时生效。3、解除权的行使必须及时。因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定。依据合同法第九十五条的规定，如果当事人约定了合同解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使。1、发包人的合同解除权司法解释第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，
18、并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 本条的第（一）、（二）、（三）项规定来源于合同法第九十四条，第（四）项规定来源于合同法第二百五十三条，以下具体说明。本条的第（一）项来源于合同法第九十四条第（二）项的规定。对于发包人而言，承包人在合同中的主要债务是完成建设工程，如果承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人有权解除合同。在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，以行为表示不再履行合同的，主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同，如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到
19、保护。本条的第（二）项来源于合同法第九十四条第（三）项的规定。没有完工即为没有履行合同约定的主要义务，本项规定在理论上没有突破合同法的规定，不再重复。本条的第（三）项来源于合同法第九十四条第（四）项的规定。建设工程的质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能竣工验收并投入使用，发包人不能得到签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人依法享有合同解除权。本条第（四）项来源于合同法第二百五十三条规定。该条规定：承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。由于合同
20、法第二百八十七条规定，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而合同法建设工程合同一章中没有关于工程转包或违法分包后发包人是否可以解除合同的规定，所以司法解释做了该条规定。由于转包和违法分包为法律所禁止，转包合同和违法分包合同应当认定为无效，但认定无效后，发包人是否可以通过解除合同来保护自己的权利，以往没有明确的规定。鉴于合同法在承揽合同中有相关的规定，司法解释将其立法精神进行移植，从而完善了发包人合同解除权的内容，但这里并不是说发包人必须解除合同，发包人可以根据具体情况进行选择。2、承包人的合同解除权司法解释第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期
21、限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。发包人未按约定支付工程价款或提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，应当认为违反了合同约定的主要义务，只有致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行的，承包人才可以行使合同解除权。本条的第（三）项来源于合同法第二百五十九条关于承揽合同的相关规定。该条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履
22、行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。合同法建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。在建设工程施工合同中，承包人的工作有时是需要发包人的协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。如果发包人不履行有关的协助义务，导致承包人无法施工或继续施工的，则是发包人违约，该违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权解除合同。另外，虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是相对于主要义务和次要义务而言的，如果不履行协助义务，致使承包人无法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有合同解除权。五、合同解除后的处理原则 司法
23、解释第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，涉及合同解除是否具有溯及力的问题。本条规定实际上包含三层意思：一是合同解除原则上没有溯及力，即合同解除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状的法律后果；未履行的部分不再履行。二是已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于合同无效，
24、工程质量验收不合格的规定处理。三是因一方违约导致解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。六、工程质量瑕疵的处理原则建设工程质量问题涉及的有关责任分担问题相对比较复杂，其原因是多方面的。司法解释第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 本条是关于因承包人的过错造成工程质量不符合约定的处理原则。本条中的“建设工程质量不符合约定”应做广义的理解，不仅包括工程质量不符合当事人合同的约定标准，也应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准。因承包人的原因造成工程质量不合格主要包括以下情形：1、不按照工程设计图纸
25、和施工技术规范施工；2、未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料和设备进行检验，使用不合格的建筑材料和设备等；3、建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题。需要说明的是，此规定的是针对建筑工程还未交付使用，出现问题的处理原则。如果建筑物已经竣工验收并交付使用，出现质量问题，应当依照工程保修的有关规定处理。司法解释第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任
26、。司法解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本条是关于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，对建设工程出现质量瑕疵的责任认定问题。建筑法第六十一条规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。竣工交付使用的建设项目必须符合以下要求：1、完成工程设计和合同中约定的各项工作内容，达到国家规定的各项竣工条件；2、工程质量符合国家安全规定的标准；3、符合工程建筑设计和工程建设合同约定的内容；4、有完整的并经有关
27、部门审核的工程建设技术数据及档案图纸材料；5、有建筑材料、设备、购配件的质量合格证件资料和试验检验报告；6、有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格或优良等档案；7、有工程施工单位签署的工程质量保修书；8、已办理工程竣工交付使用的有关手续。没有经过竣工验收或验收不合格的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，视为发包人对工程质量的认可，或虽质量不合格其自愿承担质量责任，发生的质量或其他问题依据本条的规定，由发包人自行承担责任。该规定表明：交付工程责任风险转移，但发包人仅对擅自使用的部分承担责任。建筑法第六十条第一款规定；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构
28、的质量。无论建筑物是否经过验收，发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构出现质量问题，承包人仍然要承担责任，该规定为法律的强制性规定。关于“合理使用寿命”问题，依据建筑结构可靠度设计统一标准（建设部 2002年3月1日施行）的规定，结构设计的基准期为50年，一类的设计使用年限为5年，例如临时性结构；二类的设计使用年限为25年，例如易于替换的结构构件；三类的设计使用年限为50年，例如普通房屋和建筑物；四类的设计使用年限为100年，例如纪念性建筑或特别重要的建筑结构。七、实际竣工时间的确定竣工时间采用一个时间段或截止日为表示方式，通常都在建设工程施工合同中明确约定，而
29、实际的竣工日期往往会引起争议。确定建设工程实际竣工日期，其法律意义在于给付工程款本金及利息的起算时间、计算违约金的数额以及建筑物的风险转移等问题。工程实际竣工日期的确认，如经双方签字确认竣工时间的，应以双方确认的时间为竣工日期。发生争议时，应分别情况进行处理：1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，而不是以承包人提交竣工验收报告之日作为竣工日期。这里指的一般正常情况，不包括发包人拖延验收的情形。合同法第二百七十九条的规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程
30、。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。依据该条规定，发包人按照约定支付工程价款的基本前提是工程验收合格，那么以验收合格之日作为竣工日期就是有依据的。2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。建设单位在验收中处于主导地位，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，行政主管部门不再负责工程质量验收评定和工程质量评定等级，对工程进行质量验收是建设单位的权利和义务。建设工程质量管理条例第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工
31、验收。3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在实践中，经常出现发包人出于自己的需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程，发包人实际接收后，意味着承包人已经完成了合同义务，从而开始享有请求支付工程款的权利，同时也意味着，工程的一切意外风险由发包人承担。八、工程价款的计算标准建设工程造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。建筑法第十八条规定：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。司法解释第十六条
32、规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 如果发包人与承包人在合同中约定了工程的计价标准或计价方法，应首先从其约定，充分尊重当事人的意见。如果当事人在履行合同中对原约定已通过补充协议、会议纪要等形式予以变更的，以变更后的约定作为结算标准。合同约定工程款实行包干的，包干范围内的工程款一次包干，当事人要求变更的，人民法院不予支持。承包人因项目调整要求增加工程造价的，如果要求调整的项目在原工程总报价说明之外而履行过程中却已发生的，对承包人的请求可以支持。对工程量的增减，由双方进行确认，一般情况下，工
