1、背书背书背书，是指持票人以转让汇票权利或授予他人一定的汇票权利为目的，在汇票背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。目的收款人以转让票据权利为目的背书（Endorsement）指收款人以转让票据权利为目的在汇票上签章并作必要的记载所作的一种附属票据行为。背书时写明受票人姓名或受票单位名称的，称记名背书；未写明受票人姓名或受票单位名称的，称不记名背书。经过背书转让的票据，背书人负有担保票据签发者到期付款的责任，如果承兑人到期不付款，则背书人必须承担偿付责任。经过背书，票据的所有权由背书人转给被背书人。一张票据可以多次背书、多次转让。背书有限定性背书、空白背书、特别背书、有限度背书和有条件背书5
2、种方式。商业行为含义背书是转让票据权利的重要方式和手段，而背书连续性对于票据权利人是证明其权利的一个重要因素。背书在商业行为中的意思：支票在转让的过程中有一种是转让支票出去的人要在支票背后签名（或盖章），称为背书。背书的人就会对这张支票负某种程度、类似担保的偿还责任，之后就引申为担保、保证的意思。即为你的事情或为你说的话作担保、保证。比如说：我为这句话的真实性背书。背书的形式：背书是一种要式行为，因此必须符合法定的形式，即其必须做成背书并交付，才能有效成立。背书不得记载的内容有两项：一是附有条件的背书；二是部分背书。背书应当连续。背书连续是指在票据转让中，转让票据的背书人与受让票据的被背书人在
3、汇票上的签章依次前后连接。如果背书不连续，付款人可以拒绝向持票人付款，负责付款人得自行承担责任。背书连续主要指背书在形式上连续，如果背书在实质上不连续，比如有伪造签章等等，付款人仍应对持票人付款，但是付款人不得在明知持票人不是真正的票据权利人的情况下付款。背书连续的涵义有多种界定，一些法学界学者认为，背书连续仅以形式上连续有效的背书存在为前提，至于实质上该背书是否有效，在所不问。但是，也有研究表明，不仅形式上，而且实质上也连续的背书，才能被认为是真正连续的有效背书。背书连续的认定规则由三个要素构成：一为背书连续将产生何种效力，二为背书形式连续应具有何种结构，三为不真实背书的认定责任及法律后果。
4、从实际操作层面看，背书连续的认定主要涉及两个方面的应用性问题：一是，票据持票人能否依据形式连续的背书取得票据权利，还是仅仅依据形式连续背书取得占有票据的形式性资格，真正票据实体权利的取得，尚需要背书实质连续；二是，付款人对背书连续认定应尽怎样的义务？付款人对形式连续的背书付款，能否免责？背书连续性问题涉及票据权利转移的有效性，进而影响票据的流通性，无疑是整个票据制度的核心问题之一。由于目前的票据业务和司法审判活动仍反映出票据法律规则网存在着实践中的盲点，所以，无论从立法还是从实务的角度，研究和完善票据背书连续的认定规则，都具有重要的意义。一、关于背书连续的法律效力（一）问题的提出法条摩擦票据背
5、书连续具有何种法律效力及与此相关的背书真实性问题，迄今为止两大法系有截然不同的处置方法。根据日内瓦统一汇票本票法第16条和第40条第3款的规定，占有票据并能证明票据上背书连续不中断的，被认为是合法持票人，与此相关，审查背书的连续不间断，但不负责认定背书人签名的真伪，构成付款人的所有义务，付款人对票据上背书连续之人付款，因而免责英美法处理方法之要点有三：一是，依据背书形式连续而取得票据这一程序本身，并不授予持票人以完整的票据权利，只有从有权转让者处取得票据者，才是依法享有票据权利的人，出现在虚假不真实背书后的所有持票人，均非票据权利人；二是，付款人对虚假不真实背书后的持票人付款，并不能免除向原票
6、据权利人（即失票人）再次付款的法律义务；三是，虚假不真实背书后的持票人不能向原票据权利人的前手追索。鉴于历史演变及法律理念的不同，虽然认定票据背书连续的“实体规则”存在着区别，但就法律技术方法的逻辑结构而言，两大法系自成体系的规则在各法系内部的调节机理并不存在冲突。相比之下，我国的法律规则却存在较大摩擦。我国票据法第31条第1款规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续，持票人以背书的连续，证明其汇票权利”；该条第2款规定：“前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”按此规定，持票人持有背书形式连续的票据，不仅具有合法持票人资格，而且享有
7、票据权利。除非票据上其他绝对记载事项不符合法定要求，或者持票人存在恶意和重大过失，都应当承认持票人可以持票行使票据权利，而无须提供另外的证明。但是，在第32条却出现了与第31条相冲突的规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责”。按此规定，后手，无论有无过错存在，都应当对其直接前手的不真实的背一书，或者说实质不连续的背书承担责任。即使对后手来说，他几乎无法辨认出其直接前手形式连续的背书实际上是不真实的，其合法持票人资格仍然会受到影响。（二）立法建议构建背书连续效力的分层体系造成上述法条摩擦的原因，并非由于立法者承袭大陆法倾向于将票据记载所设的权利外观置于权利真实性之上加以保
8、护，以促进票据流通，又引进英美法侧重于保护真实权利人，以维护票据安全之立法动机本身；而在于没有将两种不同的实体规则充分糅合，尤其是没有将具有相当复杂程度的英美票据法规则，包括那些在英美法系国家中起实际法律作用的票据法案例“本土化”。我国票据立法在结构体系上以日内瓦统一法为蓝本，票据为无因证券，持票人可凭票成为合法持票人的意识由来已久，在确定背书连续的法律效力时，承袭大陆法之精神顺理成章。当然，如能充分消化、吸收英美票据法之精华，使我国票据立法之相关制度汇入世界两大法系之河，乃为最佳方案。但切忌简单撮合两大法系之不同的实体规则，以免造成规则网内的法条摩擦，给适用法律带来困难。因此，要使现行法律条
9、文相互衔接并具有可操作性和可预见性，关键是将两大法系的不同规则软化并融合为一体。笔者在此提出构建背书连续效力分层体系的方案，以求教于同仁。首先，规定背书连续的两种涵义。日内瓦统一汇票本票法并不使用“背书形式连续”一词，但该法所称“背书连续”即为背书形式连续是一目了然的。我国票据法也只使用“背书连续”一语，由于法条摩擦及下文所述司法解释的原因，却产生了歧义：一种为背书形式连续，另一种包括背书实质连续。为使表述的立法意图具有确定性，有必要将背书连续划分为形式连续与实质连续，并规定所称背书连续包括背书形式连续和实质连续。其次，规定背书连续与背书形式连续具有不同的法律效力。背书连续，可使持票人取得票据
10、权利，即票据法第4条第4款规定的：“持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权与追索权”。而背书形式连续，可使持票人取得不充分完整的票据权利。所谓“不充分完整”，是指不能对抗已识破并证明存在不真实背书的承兑人或付款人的抗辩权。不充分完整的票据权利是指受限制的付款请求权和不受限制的追索权。具体表现为，付款人未识别出存在不真实的背书而进行付款时，持票人的票据权利得以实现；承兑人或付款人识破并证实存在不真实背书而拒付时，持票人依据该项票据权利则不能赢得对他们的诉讼，然而，持票人对除被伪造背书人以外的所有前手的追索权不受影响。再次，规定完整的票据权利的两种类型。背书连续的票据持票人，可持
11、票行使完整的票据权利；背书形式不连续，但实质连续的票据持有人，应依法证明其享有完整的票据权利。最后，规定不充分完整的票据权利的两种类型。受让不真实背书的持票人，须举证证明自己无错时，方能享有票据权利，其因而享有须负举证责任的不充分完整的票据权利；而所有的其他后手持票人，则享有无须举证的不充分完整的票据权利。据此，可考虑将现有票据法第31条修改为：“以背书转让的汇票，背书应当连续。除本法第32条规定的情形外，持票人以背书的形式连续，证明其汇票权利”同时，将票据法第32条扩展为如下“但书”规则：“以背书转让的票据，后手应当对其直接前手背书的真实性负责，但是不影响其他持票人依背书形式连续取得的票据权
12、利。所称对其直接前手背书的真实性负责，是指受让不真实背书的持票人不享有票据权利。但是，能够证明自己无过错的除外。任何享有票据权利的合法持票人，对已识破存在不真实背书的承兑人或者付款人无付款请求权。但是，任何合法持票人的追索权不受影响。”与此相适应，票据法第14条第2款应修改为：“票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上除承兑以外的其他真实签章的效力”。在英美法上，此时的承兑为可撤销承兑。在此方案的框架下，可使票据持票人在满足其他法定条件时所享有的权利，具有更清晰的分层结构。这就是：无须举证的完整的票据权利背书连续条件下，持票人的票据权利；无须举证的不完整的票据权利背书形式连续，且实质不连续的持
13、票人的票据权利；须举证的完整的票据权利背书形式不连续，且实质连续的持票人的票据权利，包括我国票据法第31条后半部分规定的票据权利；须举证的不完整的票据权利形式连续，且实质不连续背书的直接受让人的票据权利；票据法上的权利丧失票据权利的持票人的权利；民法上的权利虽不享有票据权利，但仍受民事法律保护的权利。对此，略作说明如下：1、持票人依背书形式连续所取得的不充分完整的票据权利的性质，既不同于大陆法上票据持票人享有的合法持票人资格，也不同于英美法上受让不真实背书者及以后所有持票人不享有票据权利的法律地位。2、受让不真实背书的持票人，虽可取得票据权利，但须经过举证程序，以此为不真实背书的发生设置第一道
14、障碍，同时也维护了善意持票人的合法权益。如若持票人即为伪造背书者本人，量他也不敢举证。3、从理论上说，付款请求权，特别是对银行的付款请求权，是实现票据权利的最有效方式和途径；受限制的付款请求权，则增加了持票人实现票据权利的费用与时间成本。但从我国实际情况看，票据实务中大量使用的银行汇票，兑付行属票据法上的代理付款人，付款人即出票人，银行本票的情况也如此；商业承兑汇票在很多场合，也是由付款人或承兑人自己出票。在这些场合，追索权已经吸收了付款请求权，只要持票人的追索权得以实现，受限制的付款请求权对其影响是微乎甚微的。真正由此受到实际影响的，也可能只是银行承兑汇票和支票的持有者。二、关于背书形式连续
15、的结构（一）票据法第31条第2款规定过苛上述所引票据法第31条第2款在定义第1款所称“背书连续”即为背书形式连续时，对何谓“形式连续”作了一个限制性的表述，其立法原意自然为使形式连续的涵义显得较为清晰。然而，限制性定义在增加内涵的同时，也缩小了概念的外延，从而使法律规则显得严苛。而就规则的适用而言，形式连续的构件增多，认定为背书形式连续也就不易；实务中，付款人对形式不连续背书的抗辩理由就会增加；也可能会为某些居心叵测的付款人提供拒付票款的口实。如此，必然造成因不合标准而被认定为形式不连续的背书数量增加，从而使持票人票据权利的行使范围缩小，反而不利于保护合法持票人的立法初衷的实现。下面，对该条款
16、进行具体剖析：其一，“被背书人在汇票上的签章”的表述，不符合票据业务常规。出票行为完成后的第一持票人应该是收款人，收款人转让票据时，应当在票据背面签章，同时写上受让票据的被背书人名字；该被背书人再次转让票据时，则作为背书人在票据背面签章，并依次类推，其间并不需要被背书人签章，这也是票据业务的国际惯例。在我国，由于单位章和法定代表人章通常由本单位自身保管而不轻易交于他人的缘故，非自然人作为票据上被背书人时，可以在被背书人栏处加该单位章和法定代表人章，但这一盖章行为并非法律意义上的签章。按我国票据法的规定，法律意义上的签章行为有二：一为票据债务人在票据上签章，并按票据所记载事项承担票据责任；二为持
17、票人行使票据权利时应当按照法定程序在票据上签章。被背书人既不是票据债务人，也非持票人行使票据权利，没有签章的必要。实际上，即使由背书人写上被背书人单位的名称也无妨。但是，依照票据法第31条第2款的规定，没有被背书人签章的背书很可能被认定为形式不连续背书。其二，“签章依次前后衔接”的规定，明显包含签章须为合格签章这样一个前提。由于我国票据法对票据上的签章作了不同于其他国家的、较为严格的规定，如果在较长的背书粘单中，出现一个或一个以上不符合法定形式要求的签章，但各背书人与各被背书人是前后衔接，不发生中断时，该背书形式连续的认定就会存在较大的灵活性。如自然人用自己的笔名作为受让票据的被背书人和再次转
18、让票据的背书人签章时，又如法人或其他单位只有单位的盖章，而没有法定代表人或者其授权的代理人的签章时，由于这些签章不符合法定要求，签章本身无效，但是票据上还有其他很多有效的签章存在，依据票据行为独立性的原则，最后持票人理应有权向票据上真实签章人行使付款请求权或追索权。但是，如果被请求人以票据法第31条第2款的规定为抗辩理由，也并非不合理。其三，“依次前后衔接”的用语，暗含着背书人与被背书人的签章在形式上绝对一致。可以设想，如果背书人与被背书人的签章在肉眼所能观察到的形式上不相一致，那么从证据角度，法院能在判决书上认定该背书人与被背书人的签章为“依次前后衔接”吗？但实际生活中，有一些前后相连的背书
19、人与被背书人的签章，虽然在衔接的形式上并不绝对一致，但是这种不一致即使是通常人也能判断二者实际上是同一主体。例如，某单位在受让及转让票据时分别使用了单位的财务专用章和公章，或者分别使用了不同的公章；又如，公司受让票据后因发生合并、分立或住所迁移等变更登记事项，其公章也发生变更，但变更前后的公章极为相似。法院在审理此类案件时，适用法律颇觉困难。依日内瓦统一法的立法例，形式连续的背书，可免去持票人取得票据权利的举证义务；但形式不连续的背书也不排除持票人实质上的票据权利，它只限于影响持票人票据权利的实现方式，如果持票人能够证明自己在票据上实质权利的合法存在，其票据权利仍可得以正常行使。我国票据法第3
20、1条第1款的后半部分规定：“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”但票据法却没有规定以背书方式取得票据，背书形式不连续而实质连续时，将产生何种效力，最后持票人能否取得票据权利。中国人民银行支付结算办法则规定，票据债务人对取得背书形式不连续票据的持票人可以拒绝付款。由此可能造成在实际生活中排除形式不连续背书效力的结果。加上票据法第31条第2款对背书形式连续认定所作的过于严苛的规定，其对持票人票据权利行使的影响可想而知。（二）立法建议重构背书形式连续的认定规则鉴于现行票据法对背书形式连续的定位过于严苛，且缺乏可识别性，有必要从以下环节加以矫正。首先，扩大背书形式连续
21、的外延。如何言判背书形式连续的外延，学术界的意见并不一致，有的认为形式连续背书应包含某些看似形式不连续却实质连续的背书；有的则认为应包括其间出现的签章不合格的背书。也有学者主张，对于形式不连续以及背书人签章不合格但实质连续的背书，可借鉴日内瓦统一法的规定，由持票人举证证明其合法权利存在后，实现其票据权利。考虑到举证程序会造成票据权利实现的滞后性，且往往有些凭常识即能判断实质连续的背书，举证却相当困难，因此，笔者建议适当扩大形式连续背书的外延范围，将一部分形式并不绝对一致，但凭直观即能判断实质连续的背书也包含在内，以缩小持票人举证范围；同时，明确规定背书形式连续与背书本身的缺陷及背书人签章不合法
22、定要求无关。立法技术上以借鉴上述日内瓦统一汇票本票法第16条的模式，采用概括性定义为妥。可将现行票据法第31条第2款修改为：“所称背书形式连续，是指在票据转让中，前一背书的被背书人与后一背书的背书人一致。而与背书因实质原因无效或被撤销，以及背书人签章不合法定要求无关。”其次，列举形式不连续背书。用列举法对形式不连续的背书作限制性规定，其意图是，一方面，以此缩小提示票据时付款人抗辩权的行使范围和诉讼活动中法官对形式不连续背书的自由裁量空间；另一方面，与上述涵义较广的概括性规定配套使用，使背书形式连续的认定规则既有较广的覆盖性，又有明确的识别性。就一般情形而言，凡法律未列举的，应属形式连续背书。顺
23、便提及，为使整个规则网更趋于完备，我国法律理应确认形式不连续但经举证证明为实质连续背书的票据持票人享有完整的票据权利。列举形式不连续背书，也因此对须举证的范围作了规定。可列举下列形式不连续背书：1、后一背书与前一背书之间出现空缺（即在背书序列中，有一背书栏空白，但在被背书栏却填有被背书人名字或名称）；2、虽有连续的背书记载，但其中某一背书只有背书文句或背书日期记载，而欠缺背书人签章；3、后一背书的背书人与前一背书的被背书人明显不具备同一性，所谓“明显不具备同一性”，即凭据这种非同一性的记载，通常会认为是不同的两个主体；4、持票人不是最后背书的被背书人。再次，确立空白背书及其形式连续的认定规则。
24、依据法理，空白背书不应属于形式不连续背书；但由于被背书人栏空缺，如法无明文规定，是否即认定为背书形式连续，易滋生异义。建议增设空白背书及其形式连续的认定制度。最后，设立背书涂销制度。有关背书涂销的涵义及效力，不属本文的研讨范围。然而从美国统一商法典的相关规定，以及我国台湾地区“票据法”仿造该法对背书涂销效力所作的规定看，背书涂销制度似乎与背书形式连续的认定有着微妙的关联。可以设想，如果在背书有可能被认定为形式不连续前，有涂销权的持票人干脆将存有疑惑的记载部分予以涂去或销除，比如将无效的背书签章涂销，由于已被涂销部分的实际内容肉眼无法窥视，依照背书涂销发生的效力，整个背书有可能也就形式连续了。至
25、于付款人识破并证实背书实质不连续，那是另一问题。三、关于实质不连续背书（一）司法解释的盲点我国票据法第57条规定了付款人的票据审查义务及其过错付款的责任，其第2款规定：“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当承担责任”。2000年11月最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定（以下简称票据纠纷规定）第69条规定：“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第57条规定的重大过失”。从该条规定的本意看，主要是为了解决票据伪造与变造发生后的损失分担问题。作为一项基本规则，由付款人承担错误付款的主要责任，是无可非议的，也早已为各国票据立法处理出
26、票伪造、英美法处理背书伪造时所采用。当然，如果由付款人对背书伪造承担错误付款的责任，那也就意味着付款人将对背书的实质连续承担审查义务。然而，规定付款人承担背书实质连续的审查义务，须其他辅助性规则配套使用，才能真正体现有效和公正。单一使用该规则，则将会极大加重付款人在票据付款业务中的风险责任，从而影响银行票据付款业务，特别是支票付款业务的开展。在英美法中，由一系列历史上法院案例形成的“但书”规则，诸如，被伪造人追认、禁止反言、被伪造人过失、怠于通知等，足以使付款人审查背书实质连续的义务软化。而1990年修订的美国统一商法典，更是确立了一项由付款人、被伪造人和持票人分担票据伪造损失的混合过错责任原
27、则。比较分析，票据纠纷规定的上述规定，显得不切实际。一方面，置付款人承担背书形式连续审查义务之法理于不顾，其结果将导致法律规则结构上的冲突。票据法第31条第2款在将背书连续界定为“背书形式连续”时，使用了一个限定性用语，即“前款所称背书连续”；如此一来，票据法第57条规定付款人“应当审查汇票背书的连续”的义务，究竟是审查背书形式连续，抑或实质连续，就留下了一个法律真空。这可能只是一个立法技术上的小漏洞，本身并不一定会产生歧义。但是票据纠纷规定用扩大文义的方法填补这一真空的结果，将票据法第31条与第32条的冲突扩大至第31条与第51条的冲突，同时也产生了法律规则结构上的不对称，即持票人可依形式连
28、续的背书证明票据权利，而承兑人或者付款人却不能因为对其进行付款而免责。另一方面，将付款人错误付款的责任笼统地定性为“重大过失”，既与票据付款业务的实际不符，也可能进一步放大法律规则之间的摩擦。在实际生活层面，我国票据大多为非自然人所使用，其背书行为大多使用单位和法定代表人的印鉴，而印鉴的伪造相比签名的伪造，肉眼更难辨认；对于印鉴被盗用后的背书伪造，付款人即使恪尽职守有时也根本无法核实其真伪。付款人营业部及票据交换所每天有大量的票据提示付款，付款人又须在当日足额付款。既然被要求查明持票人的所有前手是否为真正票据当事人，否则一旦对背书实质不连续的票据付款，付款人极有可能蒙受巨大经济损失，那还不如为
29、明哲保身起见，刻意寻找各种拒付票款的“合理”借口来得更为安全；而票据法第31条第2款的规定，又正好使他们有机会寻找到对持票人进行抗辩的“理由”。同时，由于背书伪造的发生，往往是因票据遗失、被盗后，行为人冒充被伪造背书人的签章所为;然而，被伪造背书人（即失票人）一旦采取了某项法定补救措施，也就意味着向承兑人或者付款人发出了票据有可能被伪造的信息。这样，即使持票人在公示催告期间及时申报了权利并经诉讼，或者直接经过诉讼被法院认定为合法持票人，但是，他的付款请求权的实现，还需要承兑人或者付款人愿意或者由法院判决他们承担一次“重大过失”的责任。（二）立法建议创设任意性规范与抗辩理由处理实质不连续背书的问
30、题，是指处理具有形式连续的背书中存在不真实背书的问题。所谓不真实背书，包括无权代理背书、伪造背书及虚假背书。对实质不连续背书的处理，涉及付款人对提示付款票据的审查义务如何确定，以及付款人错误付款后损失如何分担两个问题。关于前一问题，笔者认为，虽然从我国现实情况看，票据安全性较差，英美法的精华似乎更值得借鉴；但是，毕竟大陆法系票据法具有结构清晰、简洁明了以及便于掌握等诸多优点，持票人可凭票成为合法持票人的立法构架难以摇撼。因此，作为原则，法律应明确规定，付款人只承担背书形式连续的审查义务，对形式连续的背书付款，付款人因此免责，以此与持票人依背书形式连续取得票据权利形成法律结构上的吻合。但是，也应
31、当允许当事人用合同的方式约定付款人对背书的实质连续承担审查义务。创此规则的意图，乃在于将英美票据法上付款人对背书实质连续负审查责任之强行性规范，转化为一种合同上的义务，并使之成为我国票据法上的任意性规范。出票人委托付款或者持票人提示承兑时，均可向付款人或者承兑人提出要约并就此项义务进行约定。出票人为付款人时，也可由收款人提出要约。法律则可规定，付款人银行应当将有关的格式合同备置于营业场所以方便签约。相信在商业银行竞争局面形成之时，付款人银行自己也可能会作出类似的行业性规范。至于后一问题的处理，首先，对付款人错误付款的性质应予以重新定位，将其定位为合同上的无过错责任。对此，票据法第57条第1款应
32、相应作如下修改：“付款人及其付款代理人付款时，应当审查汇票签章的形式合格与背书的形式连续，对签章的真伪，不负认定之责。但有合同约定的从其约定。按照合同约定，负有识别义务的付款人未能识别出伪造票据而错误付款的，除法律另有规定外，应当自行承担责任。”其次，设置抗辩事由（即上述条款中“法律另有规定”所指），以供按约定负有审查背书实质连续义务的付款人在格式合同中援用为将错误付款的损失归于被伪造背书人承担的免责事由。具体抗辩事由可设置为以下情形：1、被伪造背书人存在过错。付款人如有充分理由证明被伪造背书人对票据的伪造存在重大过失，则可将错误付款的风险转归于被伪造背书人承担。至于过失的范围，即何种情况构成重大过失，可留由法院依具体案情个案决定。最常见的情形有：被伪造背书人的印鉴、票据未妥善保管，以至被人盗用；被伪造背书人已发现他人伪造自己签章而未采取有效措施，以至再次发生伪造等等。2、被伪造背书人未尽通知义务。被伪造背书人在获悉其签章被伪造后，应负有通知付款人（包括挂失止付）的义务（
