1、重庆市第四中级法院判决刘少雄重 庆 市 第 四 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书（2011）渝四中法刑终字第52号原公诉机关重庆市彭水县苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民检察院。 上诉人（原审被告人）王洪菊. 辩护人.上诉人（原审被告人）刘少雄，辩护人彭先斌、李玖彬，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张荣志，.辩护人.上诉人（原审被告人）赵昌华辩护人重庆市彭水县人民法院审理彭水县人民检察院起诉指控原审被告人犯私分国有资产罪一案，于二O一一年三月十日作出（2010）彭法刑初字第176号刑事判决。原审被告人（均）不服，提出上诉。.现已审理终结。原审法院判决认定：1986年，彭
2、水县饮食服务公司成立。1998年5月，彭水饮食服务公司根据国家政策开始实施改制，并成立了以公司经理王洪菊为组长，支部书记李淑芳、财会股长张荣志为副组长，办公室主任赵昌华、副经理刘少雄等人为成员的改制领导小组，对有155人的彭水饮食服务公司进行改制，并主要由王洪菊、刘少雄、张荣志、赵昌华、李淑芳研究制定饮食服务公司的改制方案并组织实施。在改制过程中，改制领导小组集体研究制定改制方案时，被告人张荣志提出饮食服务公司在汉葭镇四段的职工宿舍（原汉葭镇政府对面）、江上村二间门面（原大众餐厅）、商贸园7间门面的三处房产未反账在公司帐上。如果将这三处房产入账企业资产就会增大，多出的资产就应上缴国家；如果不入
3、账企业保留原有水平，而房屋还保留在那里，新成立的企业今后就有更大的收益。同时，张荣志还提出公司的资产在现有账面上应付款数额较大，企业债务较多，如果将债务调整少，企业资产就多，如果不调整，企业债务多，资产就少，不调整对企业今后更有利。王洪菊、刘少雄、赵昌华、李淑芳均表示只要对今后成立新公司有利就不入账。因此，在改制方案中，就确定了改制的形式为将原全民所有制性质的彭水饮食服务公司改造为多元投资主体的彭水苗族土家族自治县饮食服务有限责任公司，由新企业承担原企业债权债务。确定安置职工的经费来源是出售虹谷酒楼、红星旅馆及其他零星资产；确定上报的饮食服务公司的固定资产为虹谷酒楼、新世纪宾馆、红星旅馆。未将
4、位于本县汉葭镇北门街（现下街商贸园）的七间门面（价值51.75万元）、位于汉葭镇南门街的“大众餐厅”（现乌江商业城江上村）还建的二间门面（价值76.98万元）和位于原汉葭镇政府对面的职工宿舍（已被他人据为己有）纳入改制方案中上报。该改制方案经彭水商业局上报彭水县经济体制改革领导小组批复后实施了改制方案。在改制过程中，王洪菊委托刘少雄领取了位于商贸园处的7间门面的房产凭证，刘少雄将这些房产凭证拿回来后，未在财会股长张荣志处登记列入到公司的固定资产账上。彭水资产评估事务所于2000年9月18日对这7间门面进行评估，评估价值为511750元。后由王洪菊将下街商贸园的7间门面的产权证交给刘少雄并委派他
5、代表饮食服务公司与彭水县工商银行于2000年12月6日签订了以物抵贷协议书，将饮食服务公司位于下街商贸园的7间门面抵给彭水县工商银行，抵销彭水饮食服务公司原欠彭水县工商银行的贷款本息1016022.16元。债务抵销后，王洪菊、刘少雄、张荣志、赵昌华没有将该笔债务在饮食服务公司帐上予以核销。1993年彭水乌江商业城指挥部开发原饮食服务公司大众餐厅，当时的公司经理与彭水乌江商业城指挥部签订了“房屋拆迁补偿协议”。2002年，被告人王洪菊作为彭水宏鑫商贸有限责任公司（以下简称宏鑫公司）董事长以改制后承接了饮食服务公司的资产为由与开发商魏永福签订了关于履行房屋拆迁补偿协议的协议，按照该协议约定，在乌江
6、商业城建设完工后，宏鑫公司本应支付彭水永力房地产开发有限公司200000元的造价差款后取得其与原大众餐厅相等面积的产权，但由于宏鑫公司无力按约定支付其购房款，便由彭水永力房地产开发有限公司一次性支付乙方应缴纳的造价差款200000元，即是宏鑫公司将原饮食服务公司位于江上村的还建房（2001年5月31日为评估基准日，价值769800）的两间门面，以200000元的价格卖给了魏永福的永力公司，收入的房款用于缴纳后组建的宏鑫公司15个股东的养老保险和医疗保险。在改制过程中，四被告人按共谋的办法，采取少列资产、虚增债务的方法，使饮食服务公司的净资产在帐上反映出只有49834元，导致国有资产流失，从而将
7、江上村两间门面、新世纪大厦一楼门面和三楼整层、在建的宏鑫玉苑等房产套出转入以王洪菊、李淑芳、刘少雄、张荣志、赵昌华等15人后来组建的宏鑫公司。改制结束之后，彭水饮食服务公司注销，同时被告人王洪菊、刘少雄、张荣志、赵昌华等用饮食服务公司职工15人的安置费和改制结束时的账面资产共计339251元和各自按股出资现金计162833元，合计502084元，注册成立了私营性质的宏鑫公司。宏鑫公司成立后实际未从事任何经营活动，被告人王洪菊、刘少雄、张荣志、赵昌华以宏鑫公司名义将套出的属于国有的房产进行出租、变卖，所获利益被王洪菊等上述15人按份额（配股比例）分配。2001年至2008年宏鑫公司合计收入332
8、8900元。王洪菊分得403017.4元，刘少雄分得210816.1元，张荣志分得286960.95元，赵昌华分得33524.4元。李淑芳分得321081.4元，黄辉亚分得264937.3元等。经重庆银河会计师事务所有限公司鉴定，截止2001年5月31日改制结束，彭水饮食服务公司净资产为3271409.37元。其中少列资产中含坐落在汉葭镇绸缎街的原大众餐厅房屋开发建设的乌江商业城江上村二间门面，虚增债务饮食服务公司用北门街商贸园7间门面抵偿工商银行贷款本息1016022元。认定上述事实的证据有.原审法院认为，判决一、被告人王洪菊犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人刘少雄犯贪污罪，判处有期徒
9、刑十一年；三、被告人张荣志犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；四、被告人赵昌华犯贪污罪，判处有期徒刑十年二个月；五、对涉案的违法所得予以追缴，上缴国库。重庆市人民检察院第四分院出庭认为，本案事实清楚，证据确实充分，原审量刑适当，应予维持。上诉人王洪菊及其辩护人提出：1、上诉人的行为是集体行为，不是个人行为，其行为时受益人无法确定，原审将其行为定性为贪污于法无据，且量刑过重。2、原审将企业改制时没有核销的彭水县工商银行的债务1016002元认定为贪污是错误，上诉人不存在隐匿商贸园资产。3、改制中大众餐厅正在开发，服务公司在无法支付20万元补差款的情况下，无法获得改建后乌江商业城二间门面，故而无法在
10、服务公司帐面上反映。改制结束后，通过上诉人的争取宏鑫公司才获得200000元补偿款，获得该200000元，上诉人没有利用职务之便。上诉人刘少雄及其辩护人提出：1、原审认定上诉人共同隐匿彭水县饮食服务公司原大众餐厅资产，并据为己有不实，其行为应属王洪菊个人行为。2、服务公司资产评估是在1999年12月31日，而用商贸园门面抵偿债务的时间系2000年12月6日，抵偿后银行未出具正式还款凭证，致使债务无法核销。故上诉人没有故意虚增债务1016022元，也没有依据未核销的1016022元的银行债务骗取公司资产。3、原审将上诉人解除劳动合同补偿折股款的收益及经营资产应得的劳动报酬认定为违法所得予以追缴错
11、误，且上诉人不构成犯罪。上诉人张荣志及其辩护人提出：1、上诉人没有提出隐匿资产、虚增债务，其主观上无贪污犯罪的故意，客观上没有实施将国家财产非法占有的行为，故不构成贪污罪。2、原审认定涉案金额为1585822.16元不当，涉案金额应为200000元。上诉人赵昌华及其辩护人提出：上诉人没有虚列债务和隐匿资产，原审认定事实和客观实际不符，认定上诉人构成贪污罪事实不清证据不足。二审审理查明的事实和证据与原审相同。二审庭审中上诉人王洪菊的辩护人出示了证人赵陵、吕良勇、杨成军、张小波的证言，以证明加入宏鑫公司的15名原职工属于不同层次的原饮食服务公司的员工。本院认为，上诉人王洪菊、刘少雄、张荣志、赵昌华
12、在国有企业改制中，共谋采取隐匿资产、虚增债务的手段，套取国有资产1585822.16元予以侵吞，数额巨大，其行为均构成贪污罪。王洪菊、刘少雄、张荣志、赵昌华系共同犯罪，其作用相当，不划分主从。王洪菊、张荣志、赵昌华有自首情节，均予以从轻处罚。四上诉人在案发后均已数额不等地退还了部分非法所得，具有悔罪表现，均予以酌情从轻处罚。关于重庆市人民检察院第四分院出庭认为本案事实清楚，证据确实充分，原审量刑适当，予以维持的意见。经查，原审认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，应予维持。故其意见成立，予以采纳。关于上诉人王洪菊及其辩护人提出上诉人的行为是集体行为，不是个人行为，其行为时受益人无法确定，原审将
13、其行为定性为贪污于法无据，且量刑过重的意见。经查王洪菊等人的行为虽是集体行为，但套出的资产的受益人为原饮食服务公私的少数人，多数原职工未受益，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院法发（2010）49号关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（以下简称意见）第二条第二款规定，应以贪污罪定罪处罚，原审根据其犯罪事实、情节作出的裁量并无不当，故其提出的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王洪菊及其辩护人提出原审将企业改制中没有核销的彭水县工商银行的债务1016002元认定为贪污是错误，上诉人不存在隐匿商贸园资产的意见。经查，彭水县工商银行的债务，行为人已用商贸园的门面作抵，债务实
14、际已经不存在，但王洪菊等人未将债务从公司帐上核销，导致在改制过程中资债相抵时，又将该债务重新抵了一次，将与债务相同等价值的资产套出转入了少数人成立的新公司，据为己有，其行为符合意见规定，应以贪污罪论处。故提出的意见不成立，不予采纳。关于上诉人王洪菊及辩护人提出改制中，大众餐厅正在开发，服务公司在无法支付20万元补差款的情况下，无法获得改建后乌江商业城二间门面，故而无法在服务公司帐面上反映。改制结束后，通过上诉人的争取宏鑫公司才获得200000元补偿款，获得该200000元，上诉人没有利用职务之便的意见。经查，大众餐厅的房产客观存在，且相关房产手续一直掌握在王洪菊等原饮食服务公司领导人手中，该房
15、产在改制时报与不报由王洪菊等人决定，故其隐匿资产据为己有的行为与其行为人职务息息相关，其辩称没有利用职务之便的意见不成立，不予采纳。关于上诉人刘少雄及其辩护人提出原审认定上诉人共同隐匿彭水县饮食服务公司原大众餐厅资产，并据为己有不实，其行为应属王洪菊个人行为的意见。经查四行为人在侦查机关的供述证明了隐匿资产、虚增债务系四行为人共同决定和实施的，四行为人系饮食服务公司领导和改制领导小组成员，其共同决定的相关事项，属于集体行为。刘少雄应对共同行为结果承担相应的刑事责任。故其提出的意见不成立，不予采纳。关于上诉人刘少雄及其辩护人提出饮食服务公司资产评估是在1999年12月31日，而用商贸园门面抵偿债
16、务的时间系2000年12月6日，抵偿后银行未出具正式还款凭证，致使债务无法核销。故上诉人没有故意虚增债务1016022元，也没有依据未核销的1016022元的银行债务骗取公司资产的意见。经查，在改制过程中，银行的债务实际已被行为人用饮食服务公司的资产抵销了，债务本身已经不存在，四行为人明知债务不存在仍将虚增的1016022元债务再次折抵饮食服务公司资产，利用新成立的公司将其据为己有的行为，属于贪污行为。故辩称银行未出具还款凭证，其主观上无虚增债务的意见不成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原审将上诉人解除劳动合同补偿折股款的收益及经营资产应得的劳动报酬认定为违法所得予以追缴错误，且上诉人不
17、构成犯罪的意见。经查，原审判决确定收缴的系违法所得，并无不当。上诉人利用职务之便，伙同他人在改制过程中，将国有资产据为己有，其行为应以贪污罪论处。故其提出的意见不成立，不予采纳。关于上诉人张荣志及其辩护人提出上诉人没有提出隐匿资产、虚增债务，其主观上无贪污犯罪的故意，客观上没有实施将国家财产非法占有的行为，故不构成贪污罪的意见。经查，上诉人张荣志、王洪菊、刘少雄、赵昌华均供述，张荣志在改制小组研究改制方案时提出了采取隐匿财产、虚增债务的方法为新成立的公司谋取利益，其贪污故意明显，且在改制中四行为人实施了隐匿财产、虚增债务套取资产158万余元的行为，其行为符合贪污罪的要件，应以贪污罪定罪处罚。故
18、其提出的意见不成立，不予采纳。关于上诉人张荣志及其辩护人提出原审认定涉案金额为1585822.16元不当，涉案金额应为200000元的意见。经查，本案中的200000原系王洪菊、张荣志等人出售江上村门面的赃款，而被隐匿的江上村门面实际价值为769800元，扣除饮食服务公司应支付其差价200000元后，公司占有该资产，故江上村门面的实际价值应为569800元，而四行为人虚增1016022.16元债务套取了同价值的资产，该些资产全部转入了新成立的公司占有。故原审认定其贪污金额应为1585822.16元成立。其提出的意见不成立，不予采纳。关于上诉人赵昌华及其辩护人提出上诉人没有虚列债务和隐匿资产，原审认定事实和客观实际不符，认定上诉人构成贪污罪事实不清证据不足的意见。经查，从四行为人在侦查机关的供述分析，四人为了新成立公司的利益，共谋了隐匿和套取公司资产的手段和方法，并实施了具体行为，从中获得了利益。符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。虽在庭审中改变其供述，但无充足证据予以支持。故其意见不成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审判长 刘 萍 审判原 蒲开明 代理审判员 洪平 二O一一年八月四日 书记员 王晓川
