1、 尽管土地承包经营权出资合作社已经为现行政策法规所认可，但对于以土地承包经营权入股农民专业合作社在理论上依然存在不同观点。有学者对农村土地承包经营权出资入股设立合作社给予积极肯定，认为这有利于吸引资金、技术入股，有利于发展高产、优质、高效农业与绿色农业，推动我国农业产业化发展；有利于农业产业结构的调整与农业生产力的提高；有利于把农民从土地上解放出来，解决农民既想外出务工又不想抛弃土地的矛盾，有利于增加农民收入。3还有学者将重庆市的做法称为“第三次土地革命”。也有一些学者对此持不同意见。如有学者认为，成立农民专业合作社的主旨并不是要农民拿土地入股合作社；农业生产方式还是应该以家庭经营为基础。合作
2、社要大力发展，但合作社主要应该在市场环节上活动，而不应替代直接生产过程中的农户家庭经营。在农业生产经营的全部过程中，市场风险主要发生在交易环节上，农民通过建立合作社，可以集中采购生产资料，集中销售农产品，提高农民在市场上的谈判能力，把风险化解到最小。没有哪个保险公司可以为市场风险提供担保，所以，组成合作社是农民降低市场风险的基本办法。除了市场活动，农业的直接生产过程就是农民自己的事情；一户农民就可以耕作大量土地，没有必要通过彼此间的“合作”降低生产经营的风险。4持反对意见者更深层次的原因还在于，在我国广大农村，人多地少、社会保障覆盖面窄，在相当多的地方，土地承载着社会保障功能。一旦合作社破产，
3、入股农民则失去了最终生活保障，从而必将造成严重的社会问题。 肯定者和反对者的观点均有一定道理。他们从不同侧面来看待土地承包经营权出资合作社问题。肯定者看到了土地承包经营权出资合作社的优点，而反对者则看到了土地承包经营权出资合作社可能带来的弊端。在一些地方，土地承包经营权出资合作社的确能够带来一定的规模效益，提高生产效率，促进农民增收。但是反对者的意见也不能被忽视，农民以土地承包经营权出资合作社，也确实面临无法回避的风险。最大的风险在于：在现行法律框架内，合作社一旦破产，农民作为出资的土地承包经营权就成为破产财产，农民则因失地而失去最终的生活保障。 当然，对于解决农民因失地而面临的生活保障问题，
4、学者们也给出了各种解决办法。主要有三：其一，主张消除土地承包经营权的身份属性，取消其社会保障功能，使其自由流转。如学者王金堂认为，进一步强化农地承包经营权，实现农地承包经营权的完全物权化，并解除承包土地流转的限制，实现农村土地资源的市场化配置；同时，在农村逐步建立基金化的社会保障制度。5其二，认为应当保留土地承包经营权的身份属性，也无须允许土地承包经营权完全自由转让。如李昌麒等学者认为，通过否定土地承包经营权的身份属性来改造土地承包经营权，以满足农业产业化的要求，在法理上并不存在正当性的基础，在现实生活中也是有害的；农村土地集体所有权不应改变，土地承包经营权也无须允许其完全自由转让，只要使土地
5、承包经营权再分离（也可直接从土地所有权分离），将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化，土地资源在利用层面上便可以通过市场进行配置。6其三，借鉴法国民法典第18432条第2款“以技艺形式的出资不计人公司资本的构成。但此种出资计作有权参加分享利润和净资产，并承担损失的股份。”之规定，进行“土地承包经营权出资额不计入合作社的成员出资总额，而作为分享利润和净资产、承担损失的依据”的制度设计，以平衡社员与债权人之间的利益。7 笔者认为，在我国农村，大部分地区尚未建立起社会保障制度，土地所承载的社会保障功能在相当长一段时间还将
6、继续存在。如果我们无视这种现实状况，而主张消除土地承包经营权的身份属性，取消其社会保障功能，未免有操之过急之嫌。因此，第一种观点起码在目前尚不足取。当然，在农村全面建立起社会保障制度，可以作为化解出资农民失地风险的最终解决办法。认为可以土地承包经营权再分离出一种直接经营土地的权利并允许其自由流转的第二种观点，使得土地承包经营权的流转问题变得表面复杂起来，但又没有从实质上解决问题。因为直接经营土地的权利是土地承包经营权的核心内容，其因流转而丧失与丧失土地承包经营权并无二异，所以这种办法恐怕亦难奏效。进行“土地承包经营权出资额不计入合作社的成员出资总额，而作为分享利润和净资产、承担损失的依据”的第
7、三种观点，看起来很美，但难以与我国合作社法人制度对接。承袭了德国法人制度的我国法人制度，要求法人以独立财产为成立要件，农民专业合作社法第4条第2款也明确规定了“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”所以，既然是社员出资，当然应计入出资总额，并纳入合作社财产。缘何有出资又不纳入出资总额之道理？若不纳入出资总额，就不应算作出资了。至于法国民法典第18432条第2款“以技艺形式的出资不计人公司资本的构成”的规定，则与其对法人制度的立法选择有关。法国法认为，独立的民事权利能力和民事行为
8、能力是经济组织具备法人资格的基本条件。8是否拥有独立财产则无严格要求。三、土地承包经营权出资合作社合理性分析 正如前文所述，土地承包经营权出资合作社既有利也有弊。但总起来说利大于弊。理由如下：第一，土地承包经营权属于一种用益物权，从用益物权的属性来看，它的最大功能就在于能够使得社会上的的各种财富得以最充分的利用，以解决物之所有人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源、但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾。因此，如果限制或者禁止农民社员以土地承包经营权出资的话，则有悖于土地承包经营权这一用益物权的属性和功能。9第二，根据我国2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五
9、次会议通过的物权法第182条的规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权进行转让，只是未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。可见，从物权法的立法精神和规定上看，它允许农民将土地承包经营权进行转让，而农民以土地承包经营权对合作社出资，其本质上就是将本属于自己的土地承包经营权转让给合作社，以完成自己的出资义务，并取得社员权。同时，鉴于农民专业合作社的性质和经营范围，不论其如何利用承包地，都不可能将其用于非农建设。因此允许农民专业合作社的社员以土地承包经营权出资符合物权法的本意和有关规定；第三，土地承包经营权不但是农民的生活依托和保障，同时也是每一个农民最重要的、最有价值
10、的财产和投资手段，当他认为仅在承包地上进行耕种已经不能给他带来足够收益的时候，当然可以另寻投资途径。允许农民社员以土地承包经营权出资实际上就是承认农民土地承包经营权的可自由转让性，这样不但使得农民社员能够充分自由的支配自己的财产，选择更广阔的投资方式，更有利于实现土地的价值，提高土地的利用效率，从而推动农村经济的发展。第四，现代合作社除了按照惠顾返还的原则分配盈余之外，兼采用股金分红的制度，因此允许农民社员以土地承包经营权出资能够最大限度的增大农民加入合作社时的个人出资比例，使其在按照股金分红的时候也能够获得足够的收益，这样也有利于提高农民加入合作组织的积极性。第五，允许以土地承包经营权入股合
11、作社必将大幅度推进农业规模生产、规模经营的进程，也是发展现代农业的必然要求。另外，根据部分社会学者对农村土地使用权流转进行的社会调查：“在824户样本中，曾经转入或者转出过土地的达348户，占42.2%总的来看，承包地的自发性流转在农村已经发展起来，并呈现迅速上升势头。”10由此可见，当今农村土地承包经营权的自由流转已经有了很充足的现实空间，在这种情况下如果过多限制农地使用的自由流转包括否定农民社员以土地承包经营权出资合作社必将成为规模化经营的障碍。我们必须通过市场化的模式，使土地、劳动力、资金、技术等要素得到最佳的组合，切实提高土地的利用率和农民的收入。11第六，从实践中来看，有些领域需要集
12、约化、规模化经营。2007年夏，笔者曾对福建省光泽县股份合作林场进行了调研。调研中发现，光泽县基本完成了集体林权制度改革第一阶段的任务后，分户造林又面临新的困难：首先，山地很难有一明显的界限，特别各家各户的山地面积很小时，更难以区分，只能联户。但在分户经营制度下林农在思想上又不容易统一，有的愿意投资来造林种竹，有的不想投入过多资金和精力，这就使联户经营面临困难；其次，分户经营下，农户各干各的，即使造了林，以后放火、防盗、防病虫害和木头下山开路等问题也没法解决；再次，林业是一个周期长、风险较高的行业，要想取得较好收益，需要集约和规模经营。在这种情况下，根据林农的需求，光泽县引导林农组建了股份合作
13、林场，实现了“联户造林、资金共投、风险共担、利益共享、专业造林”。其中一个做法就是以山入股，即以一定区域的山地，按林改分户后个人经营山地面积来折成股份，以股份多少来分摊造林、抚育等费用。通过这种方式，取得了良好的效果。所以，在林业这种需要集约化、规模化经营的领域，在确认了林农的林地承包经营权之后，引导林农以山林承包经营权出资设立合作社是很有益的。 有鉴于此，笔者认为土地承包经营权出资农民专业合作社应当得到肯定和倡导。四、土地承包经营权出资合作社的风险防范 虽然土地承包经营权出资合作社应得到肯定，但由此而带来的风险，尤其在合作社破产时农民面临的失地问题，目前从立法层面尚无明确的解决办法。虽然我国
14、农村土地承包经营权流转管理办法第19条规定了股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户，但这只是针对合作社解散时土地承包经营权的归属情况而规定的，是否可以以此类推规定合作社破产时土地承包经营权应退回原承包农户呢？恐怕这样有失妥当。其一，这有损于债权人的合法权益。合作社破产后，作为合作社财产组成部分的土地承包经营权理应计入清算财产，并将其拍卖以抵偿合作社的债务。如果强行规定“合作社破产后入股土地应当退回原承包农户”，那么债权人对此部分将无法获得受偿。社员的生活保障权得到了维护，债权人的债权却受到损害，合作社不能顾此失彼。其二，这不利于合作社资本登记的公信力并会降低合作社交易时的信用能力。社员以土地
15、承包经营权出资后，这部分资产将被评估并计入合作社的资本总额，而合作社登记的资本总额则是外界对合作社交易时的信用能力和信用额度的重要参考。如果规定“合作社破产后入股土地应当退回原承包农户”，这就使得合作社真正的信用额度并不能达到其登记时所公示的程度，甚至自合作社成立以来其真实的债务清偿能力就已经远低于其登记时所记载的自有资本的范围了，这必将严重影响合作社以外的人与合作社进行交易的信心和愿望。所以这种解决办法存在不尽完善之处。那么，如何解决合作社破产时社员面临的失地风险又能兼顾到债权人利益呢？本文认为可以尝试以下办法： 第一，在合作社破产后债务偿还之前，允许以土地承包经营权出资的社员按照出资时评估
16、的价值将原来自己出资的土地承包经营权买回，若出资人不愿意或无力收回该土地承包经营权的话，可由集体经济组织出资赎买，再采用出租的方式提供给原农户使用。这种解决方式的优势在于它不但能够在一定程度上解决合作社破产后农民的基本生活问题，使农民仍然能够有地种、有收入来源，同时也能够保证债权人的债权得到充分的清偿。至于为何应当以土地承包经营权出资时评估的价值作为合作社破产时的赎买价格，主要原因有三：其一，它可以免去赎买时再次评估的程序，不但便于操作，更能降低成本提高效率；其二，这可以适当的降低赎买人即以土地承包经营权出资的社员或集体经济组织的负担和压力，因为随着社会整体经济的进步，农村土地承包经营权的价格
17、也在不断提高；其三，这并不影响合作社本身的资本信用。债权人在与合作社进行交易时所了解的合作社资本总额或信用总额是以合作社在登记机关登记的资本总额为依据的，因此此时仍然要求社员或者集体组织仍以出资时的价值向合作社赎买原土地承包经营权并不会导致合作社资本不实或资本总额的减少，这对债权人来说也不失公平。当然，这种解决方式也使得集体经济组织在合作社破产后将承担更多的责任，这无形中给集体组织提出了更高的要求。不过，在笔者看来，虽然它在一定程度上加重了集体组织的负担，但这种负担使得合作社破产后以承包地出资的社员能够得到基本的生活保障，这便大大降低了社员在以土地承包经营权出资时的后顾之忧，从而有利于促进土地
18、承包经营权这种出资方式被农民更广泛的接受和使用，这对推动农村、集体组织经济的发展、现代农业的进步、农民收入的提高无疑意义是更加重大的，因此笔者觉得是可以接受的。 第二，当合作社破产后，可以先将合作社除了土地承包经营权部分的资产向债务人进行清偿，并将土地承包经营权返还给原出资的社员。此时合作社便可以注销，剩下的债务可以由以土地承包经营权出资的那部分社员继承，由于合作社的社员仅对合作社的债务承担有限责任，且合作社在破产后，以承包地出资的社员也只被返还了其出资的土地承包经营权部分的财产，因此此时的责任承担方式应当为“被返还土地承包经营权的社员分别以土地承包经营权的价值为限对债权人承担有限责任”。这样
19、，随着合作社的注销，合作社与原债权人的债权债务关系从此消灭，而转换为以土地承包经营权出资的社员分别对债权人承担有限责任的法律关系。至于偿还债务的期限则可以适当延长，这样不会使得原社员在合作社破产后流离失所，当他们继续耕种承包地并有所收益时，再清偿债务也为时不晚。这种解决方式除了具备第一种解决方式的优势之外，也无需强制性的要求集体经济组织承担相应的赎买义务，因此笔者更加倾向于此种解决方式。不过此时应当注意以下三个问题：首先，这种解决方式是否与我国传统的法人财产制度相违背。我国的法人财产制度强调法人享有独立的财产权，并且以其全部的财产对外承担债务，即禁止法人为了逃避债务而抽逃资金从而造成法人资本不
20、实。而对于这种解决方式与单纯的在合作社破产时将承包地返还给社员不同，它实际上是将合作社的一部分财产连同相应的债务共同转移至他人，是一种债务承担。其次，这是否与我国企业破产法的有关规定相违背。企业破产法第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。关于这个问题，笔者认为应当从一下几个角度进行分析，其一这种解决方式的目的在于防止当合作社破产后，土地承包经营权作为破产财产进行清偿后，导致以承包地出资的社员丧失基
21、本生活依托，换言之，其目的是为了给予农民一个基本的生活保障，而并非为逃避债务而转移财产，因此并不应绝对的认定为无效；其二，破产法的核心价值和宗旨就在于维护债权人的利益，使得债权人在债务人破产时能够最大限度的得到清偿。而这种解决方式是将土地承包经营权及其承载的债务份额共同转移至出资社员的手中，并没有损害到债权人的债权，债权人依其债权依然可以向原社员进行主张从而得到清偿。其三，企业破产法第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”可见，我国企业破产法针对的法人类型是企业法人，而合作社作为一种特殊的法人形式（一般被认为属于一种中间
22、法人）并不一定应当绝对的适用或者全部适用企业破产法的规定，允许有一定的变通或者例外规定。即使是在现行的农民专业合作社法第48条中也包含了但书的规定，因此笔者认为若适用这种解决方式，完全可以考虑在今后合作社法的修改中作对与合作社破产相关的部分作进一步变通的规定，这也是由合作社及其社员本身的特殊性所决定的。其三，关于社员偿还债务的期限问题。可以具体明确债权人向被返还土地承包经营权的社员主张债权的期限，此期限一般不宜过短，一方面使得被返还土地承包经营权的社员能够有一定的时间进行财产积累，一方面保证债权人的债权能够得到充分的清偿。 以上两种方法都能够在一定程度上解决合作社破产后以土地承包经营权出资的社
23、员的基本生计问题，并且保证债权人的债权不会因此而受到损害，因此都是可以进行尝试的。当然，具体采用哪种方法还应当在今后的实践中进行进一步比较、取舍和改进，并出台相关法律法规对其具体程序加以规定。注释: 作者简介：米新丽（1969），女，汉族，山东平邑人，首都经济贸易大学法学院教授、副院长、硕士生导师。 姚梦（1984），男，汉族，浙江宁波人，首都经济贸易大学法学院民商法学硕士研究生。 本文系国家社科基金项目“我国农业合作社法律问题研究”（05CFX012）、司法部课题“我国农民专业合作社法实施问题研究”（08SFB3024）的阶段性成果。 1参见广东积极引导农村土地承包经营权流转入股是主要形式，
24、载南方日报（网络版）2008年10月29日。 2转引自张询书：农村土地承包经营权入股的风险问题分析，载乡镇经济2008年第1期，第37页。 3徐小平：中国现代农业合作社法律制度研究，博士论文库2007年，第138页。 4党国英：“土地入股”是第三次土地革命吗？，载中国青年报2007年7月15日。 5参见王金堂：农地承包经营权的财产性与社会保障性之冲突与选择，载中共青岛市委党校青岛行政学院学报2006第5期，第87页。 6李昌麒：中国农村法治发展研究，人民出版社2006版，第109页。 7刘红、高海：土地承包经营权出资与合作社破产的法律冲突与协调，载常熟理工学院学报（哲学社会科学）2008年第7期，第61-62页。 8李永军：民法总论，法律出版社2006年版，第292页。 9文静：论土地承包经营权之转让，http：/www. lunwentianxia. com /product. free.1694053.1.访问日期：2010年3月20日。 10廖洪乐：中国农村土地承包制度研究，中国财政经济出版社2003年版，第52-53页。 11霍颖梅：土地承包经营权出资问题研究，载科协论坛2008年第11期（下），第68页。来源：法学杂志2010年第12期
