1、涉外律师基本业务技能精编 Document number：WTT-LKK-GBB-08921-EIGG-22986涉外律师基本业务技能精编涉外律师业务基本技能李圣敬 我今天主要讲三个部分： 一、涉外律师业务的范围和种类 二、涉外律师应具备的知识和条件 三、新型涉外律师业务的开拓和操作 今天取的题目是“涉外律师业务基本技能”，涉外业务与国际业务不一样，涉外主要的重点是放在国内，国际业务既可以出去，也可以进来，平台比较高，而且所涉及的范围比较宽阔。所以将题目定为“国际律师业务的基本技能”可能更加确切。 一、涉外律师业务的范围和种类 （一）涉外业务和涉外律师业务 （二）涉外律师业务的分类 （三）律师
2、实践中的一般涉外业务 （一）涉外业务和涉外律师业务 1.涉外业务 涉外业务比较宽阔，涉外的因素就是业务当中的主体、事件、法律关系这三者当中，只要有一个因素具有涉外关系的，就是涉外业务。涉外业务非常多，律师要从事这个业务，是在一大堆的无数的涉外业务当中的某一小块才是律师的涉外业务。 2.涉外律师业务 这是涉外业务当中一小部分律师从事的，从这个角度来讲，涉外律师业务跟涉外业务是不一样的。涉外律师业务是律师开发的，可以从事涉外或者国际的业务，才是律师的涉外业务。 现在国外财产继承范围越来越广，这个就是地地道道民商法当中律师的涉外业务。 国外机构进行处理的，比如说仲裁机构解决中国大陆经济方面的纠纷越来
3、越多。外国对中国的司法体制、法院包括仲裁院都不放心，感觉不公正。如果中国是被告，外国的仲裁机构若将案子裁了就要拿到中国来，一般也要在中国申请执行。 举例：中国大陆企业走出去 案例：百事公司 调查，法律风险的评估、建议，文件的起草、修改、谈判包括实体的程序，这些非诉讼法律服务都是律师重要的涉外业务。 举例：中石油3.涉外业务和涉外律师业务的不同概念 涉外业务并不是律师都可以做的，涉外业务当中，律师做的仅仅是一小部分,有很多都没有开发出来。（二）涉外律师业务的分类 涉外律师业务的分类可以按照不同的标准区分：1.主体之间的关系 有平等主体之间的关系，非平等主体之间的关系。平等主体之间比较多,非平等主
4、体的，比如说管理关系。 案例：浙江皮鞋出口俄罗斯事件 2.法律关系性质从法律关系性质来区分，有民事的、刑事的、行政的，涉及到国际条约的。民事的、刑事的、行政的这很好理解，国际条约法律关系的思维趋势在上升。 中国的国际化程度越来越高，尤其是加入世界贸易组织。中国这几年的经济发展这么快，有一个大原因就是中国的国际化程度高了。加入了世贸组织中国国际化程度高而且平等了，当然还存在一些不平等的现象，但很正常，可以通过游戏规则来解决。通过条约而引发的法律关系越来越多，包括投资、贸易。最近西方国家经济危机、不景气，中国趁这个机会加快发展，这都是基于国际条约产生的平等，可以享受国际上的权利。最近央企、国内大型
5、的民营企业在国外不断地进行并购行为，这时国外东西比较便宜，企业也趁这个时候做一些储备，尤其是资源类的。基于条约关系去利用自己的优势，为将来中国的经济打基础。3.诉讼与否法律业务从这个角度看，有诉讼类，非诉讼类的，准诉讼类的。非诉讼比较多。准诉讼这几年出现得越来越多，仲裁也可以说是准诉讼类的，这个实际上不是权力机构做出的，而是按照约定即民间组织对一个案件进行的裁决。但在我看来，这就是一个诉讼，没有什么区别。在世贸组织体系下，平时做的反倾销、反补贴等，这些是诉讼还是非诉讼我说它是准诉讼。就诉讼、非诉讼两类，非白即黑，现在不对了，现在还有第三方的存在了。国外开听证会，比如说美国ITC、DOC就处理这
6、些问题，欧盟委员会也不是法院，但是照样可以处理这些案子。这些可以把它纳入到准诉讼的领域里。 4.理案机构理案机构的性质或者理案机构在国内还是在国际也可以分。比如说理案机构纯粹是法院的，那个每个国家都有。非法院的就有很多了。除了仲裁院之外，现在还有一些调解机构。我们国家有一个特色：什么地方都搞一个调解中心，有些调解中心在我看来很有必要。但现在的体制有一点怪，最近最高院出了一个东西，似乎要求你买一个案子，在法院判之前，先进行调解。以前的调解是自愿原则，自愿原则排在第一位，现在中国有一点变味了，“和谐社会”的口号没有错，但是不能什么东西都搞，调解是对的，但是不能强制性做。从这个角度，理案机构有法院和
7、非法院。 还有国内机构和国际机构。国内机构很多，比如说北京的仲裁委都是国内的机构；国际机构，像斯德哥尔摩仲裁院、香港国际仲裁中心、美国的ACC都是国际机构，这是按照理案的范围来区分的。 （三）律师实践中的一般涉外业务 1.一般涉外民事业务这涉及到民事、传统的业务。像财产继承、离婚、合同纠纷等等这些都是传统的。体系下业务中国的律师从事这块业务才10多年的历史， 2003年以后，中国律师在这个业务上从事的相对比较多，在这个业务，我可能算是最早的。我1998年开始从事这块业务，那个时候中国还没有加入世界贸易组织。这块业务变化很大，这块业务的开拓中国律师做出了贡献了。 WTO体系下的业务可以分为：国家
8、和国家层面的。WTO是1995年1月1日成立的。各个条约所涉及的问题是WTO成员之间法律关系产生的业务，包括诉讼、非诉讼。 WTO体系之下不是国与国之间、成员和成员之间，可能就是成员内部的经济主体之间或者成员内部主体跟成员的政府之间的业务。比如说“反倾销”“反补贴”“保障措施”这三类是比较常见的，还包括其他贸易壁垒的排除等等。 WTO体系下的业务有挑战性，也有新闻价值，意义重大，但从律师的赚钱角度没法谈。在世贸组织打一个案子，商务部代表国家给你30万，在国内一个小案子30万都有了，但是在世贸组织办案钱不是很多，强调的是给国家做贡献，花的时间很多，不是一般人能做的。 3.国际商事仲裁业务1965
9、年签署了关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约的协议，简称1965年华盛顿公约。中国现在如果去美国投资，可能问题不是太大，因为美国的法治比较健全；如果是到俄罗斯去投资，他们可能会欺负你，国家与投资的企业主体这一点要到ICSID组织去仲裁。 4.其它常见的涉外业务比如说美国的专门知识产权调查，不用法院来解决，而是国际贸易委员会这种行政机构来解决这个问题。而且这种案子，从律师业务的角度来说，比较实在，一般人真的不会做，程序比较复杂，一个律师还要具备很多的知识，要有知识产权的知识，有国际贸易的知识，同时又有诉讼方面的经验，又有贸易救济方面的经验才能做这个业务，而且这种业务收费比较高。 二、涉外律
10、师应具备的知识和条件 （一）国际法、涉外法律和外国法的知识和意识 国际法比较宽阔。现在中国学校里，培养出的硕士和博士的国际法概念很广。国际法狭义的是国际公法，但是在这里讲的是一个广义的国际法，包括国际经济法、国际刑法都叫国际法。 涉外法律跟国际法是有交叉的，涉外是站在国内的角度来看的。 总之作为一个合格的国际律师除了要有国际法、涉外法律之外，还要有外国法方面的知识。现在的律师不单单是做涉外的，还有做国外的法律服务。所以，光知道中国的法律、世贸组织的法律还不够，你还得用欧盟的法律。所以国际律师要懂得外国法，这个就不容易了，学起来很累。 资本市场的业务主要涉及到发达国家，发展中国家比较少，这方面要
11、懂得外国的知识不太容易。 还要有外国法的意识。知识可以学，但是有外国法的意识就不容易了，我感觉外国的人有国际方面的意识的人，跟他工作以及跟他所学的专业是有关系的，我感觉到做国际方面的业务律师要有国际意识。如果他们考虑问题，纯粹就是民粹主义的考虑问题，心里面充满着对外面的排斥。如果是这种心态就做不好，没有国际化的意识。 这个涉及到在实务当中能否做好的问题，或者涉及到中国整个形象问题。我们去世贸组织办案子时，是一个形象。你的面貌，你在庭上的表现，你的知识，你对国际法律的理解，有没有具备国际化方面的知识都能够体现得出来。有一些甚至影响整个中国的国际上面的声音。因为中国目前经济的发展大家都有目共睹，取
12、得了巨大成就，但是中国的崛起在西方国家看来是有担忧的，我们站立他们的角度去考虑，担忧也是有理由的，所以我们的崛起从宏观上讲，民族主义要少一点，这样会比较好环境会更好，人们知道中国还不是真正的法治国家。 他们还认为中国人的规则意识比较淡薄，这个问题值得探讨。从中国历史来看，我感觉中国两千多年下来的历史，一直就是专制，不讲法治。虽然现在进了现代社会我们也提倡法治，但也只是嘴巴上提倡，因为当法律遇到权力时，权力肯定是放在前面的。 中国近十几年的经济发展是有贡献的，但是中国十几年的法治跟文明程度的发展是没有贡献的，有这么一个说法。 案例：圆明园兽首海外拍卖事件 该事件给中国造成了很坏的影响，有%的网民
13、支持蔡铭超的行为，但这种行为并不是爱国。他参与了拍，拍到后却公开表示不履行。中国素质高的人、有钱的人都公开违背规则，世界将会怎么样看中国他们会说你根本没有规则意识，国际意识不强，授人以柄，这一问题带来很大的负面的影响。 国际意识还体现在什么地方从律师的业务来讲，处理国际业务，有中国的律师，还要有外国的律师；从律师行业来看，水平在慢慢地提高，但是法治的意识、法律职业共同体的意识跟人们相比较差别太大。 做国内的诉讼履行比较难，到法院打官司，如果没有一定的社会关系，就拿不到案子，如果拿到了案子还不一定能打赢，现在的趋势有这个情况。 这里有意识上的原因，中国的司法部门、公检法对律师有敌意。这些说明我们
14、国家没有一个职业共同体的意识。国外的国际法律意识就非常强，就是职业共同体的概念给他们指导，摆事实，按照法律的阐述，很友好，不会相互地攻击。我们中国现在开庭，原告跟被告的律师互相都会说得很难听，心里感觉很难受，这是没有这方面的意识造成的，如果有这个意识，法官、检察官、公安、律师不管到哪，大家都是法律共同体，都是摆事实、讲法律。所以我觉得做涉外律师要有这方面的意识比较重要，这是一般的人所没有想到的。 （二）必要的外语水平和法学外语技能 这个很重要，一出去就会用到。尤其是英语，现在有一些年轻的人在国外留学回来，会好几门外语。现在大学的六级英语考出来写写还可以，但是用法学语言来表达，就有距离了，听说读
15、写这方面都要具备，而且法学英语跟文学英语还有不一样的地方。 （三）必要的国际和外国文化、政治、经济的常识 这点很好理解。在不同的国家有不同的政治文化、风俗习惯。“经济常识”很有必要，做这一块，会涉及到经济学方面的知识。涉及到倾销问题时，经济学当中价格学有些知识是要具备的。涉及到产业方面的一些知识，像市场价格上的反映，国家就业、经济指标这方面的一些影响。这平时在做业外业务尤其在做贸易救济措施这方面的业务时是要涉及到的。 （四）养成勤奋好学和吃苦耐劳的习惯 我觉得作为律师要养成勤奋好学和吃苦耐劳的习惯，我认为这个很重要，这是我的一个看法，我感觉到做涉外业务很累，不管做哪个方面的法律服务，都可能会在
16、外国，这就会有时差方面的问题。有时候要跟国外的律师进行探讨合作，他们上班时间的观念比我们要强，下班时间是联系不到帮你做诉讼的律师的，这跟中国完全不一样。 第二是问题比复杂。涉外的东西涉及到的因素比较复杂，涉及的问题多,涉及到不同的国家。如果要在缅甸做一些全面的调查都成问题，很复杂，而且政治不稳定，法律不健全，基础设施又很差，这种复杂的问题，如果给他们提供法律服务，够呛。所以做涉外业务，首先要养成勤奋学习、好学的习惯，因为要学的东西太多了，包括习惯、法律、文化、政治、经济、外语等等。国内的有些律师可能不需要弄那么多，而涉外律师必须要勤奋好学才能跟得上。 三、新型涉外律师业务的开拓和操作 （一）新
17、型涉外律师业务的不断开拓 1.涉外律师业务的发展回顾 中国律师制度恢复后，涉外律师业务从80年代开始，那时律师事务所都分成涉外律师事务所，90年代初，统一改了。这说明了律师制度走过来，一开始是按照涉外、涉内来开律师事务所，那时涉外律师一般都是传统的民事案子，诉讼比较多，非诉讼比较少。后来就发展到了WTO体系下的涉外业务，包括前面说的贸易救济措施，世贸争端的解决。目前除了这些业务之外，现在有一些律师慢慢地往内提供就国跟国之间因这种条约的法律关系而产生的业务，这方面目前有些律师在开拓。 2.新型业务与律师的开拓 这方面八仙过海各显神通，中国的律师在这方面做了贡献，改变了在这个领域律师业务的格局，在
18、国际上也树立了形象，甚至还影响到国外在这一块的政策和策略，这个确实是不容易。 中国从改革开放以来，企业出口到国外的产品遭受人家反倾销，从1979年就开始了，1979年11月份，欧盟有两个案子，一个是闹钟，还有钾盐。1979年时我们刚刚改革开放，正要开始做一番事业，他们就已经开始对我们反倾销了。所以一直到上个世纪90年代初，我们产品在国外遭遇反倾销其实很多，只不过那个时候我们不懂反倾销，同时我们也不是世贸组织的成员，我们就不会关注它，就任人宰割，媒体也没有关注。所以在我们的印象当中，好像以前很少，现在多起来，这种认识是错误的。现在重视起来了，而且现在的媒体都会去报道、跟踪。到90年代中期，我们的
19、企业也慢慢地觉醒了，但中国的律师还没有介入到这一块，有的话，也只是配合外国的律师。到了2003年后，中国律师事务所慢慢就有人做这一块了，国外做律师的中国人也回到中国来，这样慢慢就形成了气候，就开始拿案子，反倾销的案子在国外，都是中国的律师拿了。现在都是这样的。我们拿到了以后，国外的律师来配合我们。这个变化不是简单的程序变化，这个领域当中，中国律师是做出了贡献的，到目前为止，中国做这一块有十多年的历史，这一块的律师水平还可以。我们在跟律师做交流时，90年代我们只有听的份；现在中国律师出去跟国外律师交流，我们不逊于他们，而且我们还进行一些经验的交流，有感受。中国律师的作用在这一块的发挥，使整个格局
20、发生了变化。 中国企业对反倾销的认识以及律师对反倾销的认识都慢慢提高了，并且新兴业务的开拓需要一个过程，新型业务对律师来说是一个挑战。 （二）WTO成员间争端解决业务的操作 1.争端起因从1948年关贸总协定缔结之后开始实施，到1995年世贸组织成立这一段时间案子有300多个。1995年到目前为止案子已经有380多个了。世贸组织成立之后，这方面的案子越来越多，国家与国家之间善于利用国际规则解决成员跟成员之间经贸方面产生的争端。之所以发生争端，从这些案子来看，起因一是：世贸组织成员的国内化，跟多边贸易体制、世贸组织的法律有冲突，这是产生争端的最大原因，因为成员制定的法律是自己的立法机构定的，制定
21、出来的东西，是按照自己内部的状况来定的。 起因二：世贸组织各成员之间贸易发展不平衡性。中美贸易摩擦就是这样。 起因三：多边贸易体制本身存在着缺陷。 起因四：贸易问题政治化。 起因五：一些掌权人为了政治上的需求。 2.业务类型 第一，可以代表原告去做。 第二，可以代表被告去做。第三，还可以代表第三方。 中国在世贸组织上当了9起的原告，当被告已经达到了21起，人家告我们，当第三方已经当了130多起了。我们内部有一些不成文的东西，中国的案子到世贸组织去打，如果中国当原告或者当被告，中国律师要有两个律师出面，然后要请国外的律师来帮忙，因为这一块中国律师很不如外国律师，水平有一段差距。如果是代理第三方就
22、不要请国外律师了，所以中国这100多个案子都是中国律师自己做的。 3.成案产生 中国如果是当原告，案子是怎么产生的呢在我们国家有一些特别，在国外一般律师都知道哪一个交易行为、哪一个贸易行为。我们国家有关部门对律师的态度问题要纠正。比如说几年前人民币升值问题，八个部委一起开会对这个问题进行研究，同时叫一些大学教授和有关部门的领导、副部长进行一个研究。但有关的政府部门就会想：这是国家的大事、秘密，怎么能让律师参加。这就说明我们国家对律师不重视。现在慢慢改了。有时候我们提出一些材料，商务部比较重视，他们就交给有关的领导去审核。案子的产生在我们国家主要不是产生律师，主要还是产生政府。 4.代理程序 （
23、三）国际贸易救济措施业务的操作 1.国际贸易救济措施业务 主要是反倾销、反补贴、保障措施。从反补贴、反倾销两个方面看，反补贴更复杂，因为反倾销主要是涉及到企业，而反补贴涉及到政府。是否补贴，依据两个方面，一个是有没有补贴行为，补贴后，企业是不是受益。二，补贴是根据什么，有没有法律。 反补贴的案子要有代理政府的律师应诉，有代理律师应诉。所以这个比反倾销相对要复杂。 2.贸易救济业务的代理 3.贸易救济律师的知识结构 4.反倾销业务的一般操作 5.欧盟（美国）反倾销业务的操作 6.反补贴业务和保障措施业务 （四）其他贸易和投资壁垒排除的操作 现在贸易壁垒很多，有技术性壁垒、法律性的壁垒、环保性的壁垒。虽然世贸组织说要把贸易壁垒给排除，但现在每个国家都有几千、几万个贸易壁垒。这个律师是可以代理的。1.反贸易壁垒立案调查 2.参与贸易政策审查现在世贸组织的成员越来越多，每一年世贸组织都要对你的国家进行审查，要求修改的是否已修改，新制定的法律是否违背世贸组织的规则。就这方面律师参与的越来越多了。 3.代理贸易措施的磋商和谈判 这些都是一种新的业务，而且这种业务涉及到全局，还不单单是一个企业，有时就是一个行业，对国家有着深远的影响。
