1、第五章 外商投资企业法 d5第五章 外商投资企业法课前案例某纺织机械总公司(下称中方)拟与英国LD公司(下称外方)共同组建合资企业，双方达成以下主要意向： 1.合资企业投资总额380万美元，注册资本拟为200万美元，其中，外方出资102万美元，占总股本的51%，中方出资98万美元，占总股本的49%。 2.中方拟以其经依法评估和有关机关确认的机器设备，厂房、办公楼和资金出资(其中办公楼已为下属企业贷款而作抵押)，外方拟以机器设备和美元现金出资。 3.从合资企业营业执照签发之日起，合营双方分别分两期缴付出资，其中：中方第一次出资为前述固定资产出资，折合为70万美元，在第三个月内缴付，第二次出资为货
2、币，为28万美元，在6 个月内缴付；外方第一次出资为货币；为12万美元，在3个月内缴付，第二次出资为机器设备，折合90万美元，在6个月内缴付。 4.合营企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构。股东会为合营企业的最高权力机构，董事会为合营企业的执行机构，监事会为合营企业的监督机构。 5.该合营企业经营两年后，经董事会决定，合营企业缴纳所得税后的利润直接在合营双方间分配，并请外国注册会计师查帐验证。 6.合资企业合营期限为20年，合营期进入第五年时，合营各方可按各自出资比例减少30%的注册资本。 7.该协议双方同意发生争议，适用外方法律。 思考题 1.在合资企业投资
3、总额和股权比例不变的前提下， 注册资本数额是否符合法律规定？按最低注册资本要求，双方出资应作何调整？ 2.合营各方出资的资产是否有不符合法律规定之处？ 并说明理由。 3.中方没有以土地使用权作价出资，土地使用权该如何处理？ 4.合营各方分期认缴出资的安排是否妥当？为什么？ 5.该合营企业组织机构的设置是否符合法律规定？为什么？ 6.合营企业的利润分配是否合法？为什么？ 7.合营各方约定合营期内减少注册资本30%的计划是否合法？为什么？ 8.发生争议适用外方法律的约定是否合法？为什么？ 第一节 中外合资经营企业法 一、中外合资经营企业法概述 (一)中外合资经营企业的概念中外合资经营企业(简称合营
4、企业)，是指外国的公司、企业和其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，并按照投资比例共担风险、共负盈亏的企业。这种企业亦称股权式合营企业，较多地应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。(二)中外合资经营企业法中外合资经营企业法，是调整中外合资经营企业在设立、管理、经营和终止过程中产生的经济关系的法律规范的总称。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议关于修改的决定修证，2001年3月15日对该法进行第二次修正。中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例，是中外合资经营
5、企业的主要法律依据。 二、中外合资经营企业的设立 (一)设立合营企业的条件 1.申请设立合营企业，必须符合下列一项或多项要求： (1)采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种， 提高产品质量和产量，节约能源和材料；(2)有利于技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；(3)能扩大产品出口，增加外汇投入；(4)能培训技术人员和经营管理人员。 2.申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准： (1)有损中国主权的；(2)违反中国法律的； 3不符合中国国民经济发展要求的；(4)造成环境污染的； (5)签定的协议、合同、章程显属不公平， 损害合营一方权益的。 (二)中外合资经营企业的资本 1.注册
6、资本与投资总额 注册资本是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记的资本总额，是合营各方认缴的出资额之和。注册资本在法律上的意义是：(1)合营企业以自己的注册资本承担债务， 投资者以其认缴的出资额对企业承担责任。(2) 合营各方按各自在注册资本中的比例分享利润和分担风险。(3)合营企业在合营期内不得减少注册资本， 但可增加。增加注册资本应由合营企业董事会会议通过，并报原审批机关批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。 经合营他方同意，并经审批机关批准，合营一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营
7、他方转让的条件优惠。 投资总额，是指合营各方在生产经营中实际投入的资金总额，是合营企业实际所需要的基本建设资金和生产流动资金的总和。在一般情况下，投资总额超注册资本，而其超过注册资本的资金，往往是由贷款所组成的。因此，投资总额一般由注册资本和企业借款所组成。合营企业的注册资本在投资总额中究竟应当占多大比例，才能避免太大风险，保证合营双方的利益，是一个值得注意的问题。一般说，合营企业注册资本占投资总额的比例，应当根据投资总额的大小而有所不同：投资总额大，注册资本所占投资总额的比例可以小一些；投资总额小，注册资本所占投资总额的比例应当大一些。国家工商行政管理局发布的关于中外合资经营企业注册资本与投
8、资总额比例的暂行规定中，明确了合营企业注册资本与投资总额的比例，其主要内容为：(1)投资总额在300万美元以下的(含300万)，注册资本至少应占投资总额的7/10；(2)投资总额在300万美元以上至1000万(含1000万)美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；(3)投资总额在1000万美元以上至3000万(含3000万)美元的， 注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；(4)投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600 万
9、美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。 2.比资比例 出资比例是指合营各方在注册资本中所占的份额。合营各方在合营企业中拥有股权的大小，是通过出资比例表示出来的。出资比例越大，经营管理控制权也越大。为此，一些发展中国家为了维护本国企业利益，都作出了外资不得超过49%的规定。 我国为了促进改革开放，更有利于吸引外资，对外方投资比例的上限来作规定，而仅规定了下限，即：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。 3.出资方式 出资方式是指合资各方以何种方式出资入股。按有关法律的规定，合营各方可以下列方式出资： 现金出资。现金出资也就是货币出资， 是国际上合营企业普遍采用的方式
10、。外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，按缴款当月国家公布的外汇牌价折算。中方投资者可使用人民币缴付出资。中外投资者任何一方均不得以合营企业的名义取得贷款作为出资，也不得以合营企业或合营他方的财产和权益为其出资担保。 实物出资。实物出资一般是以机器设备、原材料、建筑物、厂房等作为投资。中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有，且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：（1）为合营企业生产所必不可少的；（2）中国不能生产，虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证需要的；（3）作价不得高于同类机器
11、设备或其他物料当时国际市场价格。 工业产权、专有技术出资。工业产权和专有技术都属无形财产权。作为外国合营者出资的工业产权、专有技术必须符合下列条件之一：（1）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；（2）能显著改进现有产品的性能、质量、提高生产效率的；（3）能显著节约原材料、燃料、动力的。合营各方以工业产权、专有技术出资，必须是合营者自己所有并且未设立任何担保物权，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。外国合营者作为出资的机器设备或其他物料，工业产权或专有技术，应经中国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机关批准。 场地使用权。提供场地使用权是中国合营者投资的方式之一。如果场地使用权未作
12、为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。如果场地使用权作为中国合营者投资的，其作价的金额应与取得同类场地使用权应缴纳的使用费相同。 4.出资期限 根据1987年12月30日国务院批、1988年1月1日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的规定，合营各方应当在合同中约定出资的期限，并按约定期限缴清各自的出资。 合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合同中规定分期缴付出资的， 合资各方的每一次出资不得低于各自认缴出资额的15%， 并在营业执照签发之日起3个月内缴清。合资各方未能在上述期限内缴付出资
13、的， 视合营企业为自动解散，合营企业批准证书自动失效。 合营各方缴付第一期出资后，超过合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或出资不足的， 工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在1个月内缴清出资； 如未按上述通知期限缴清出资的，原审批机构有权撤销批准证书。 合营一方未按合同规定如期缴付出资的，即构成违约。守约方可催违约方在1个月内缴清出资。如违约方逾期仍未缴清的， 视其自动退出合营企业。守约方可依法要求违约赔偿由此造成的损失。 合营各方缴付出资额后，应由中国注册会计师验证。出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。 (三)合营企业的设立程序 根据我国法律、法规规
14、定，设立合营企业的程序如下： 1.立项申请与审批 在中国境内设立合营企业，首先应由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。上述文件给企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行正式谈判，并编制可行性研究报告，签订合营企业协议、合同和章程。 2.设立合营企业申请与审批 申请设立合营企业，由中国合营者向审批机构报送下列文件：(1)设立合资企业的申请书。(2)合营各方编制的可行性研究报告，即对合资项目在技术上和经济上是否可行的论证文件。(3) 设立合营企业的协议、合同和章程。协议是合营各方对某些要点和原则达成一致意见的文件：合同是合资双方
15、就相互权利和义务关系达成一致的文件；章程是合资双方共同确认的企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。(4)合营各方委派的董事长、副董事长、董事人选名单。(5)中方企业的主管部门及所在地的省、 自治区、直辖市人民政府对设立该合资企业签署的意见。 以上各方文件制作完毕后，送有关审批机构审批。 国家对外经济贸易主管部门是申请设立合营企业的审批机构。凡是具备以下条件的，国家对外经济贸易主管部门可委托有关省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部局(以下简称受托机构)审批：(1)投资总额在国务院规定的金额内， 中国合营者的资金来源已落实的。(2)不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、运输、外贸出
16、口配额等的全国平衡的。受托机构批准设立合营企业后，应当报国家对外经济贸易主管部门备案，并由国家对外经济贸易主管部门发给批准证书。 审批机构自接到中国合营者按规定报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。审批机关如发现文件有不当之处，可要求修改，直到符合规定为止，否则不予批准。 3.设立中外合资经营企业的登记 1.登记的申请。合营企业在收到国家对外经济贸易主管部门颁发的批准证书后，应当在30日内向登记主管机关提出办理开业登记的申请。国家工商行政管理局或各级地方工商行政管理机关是合资企业申请开业登记的主管机关。合营企业申请开业登记，应当提交以下文件：(1)国家对外经济贸易主管部门颁发的批准证
17、书。(2)合营各方签订的合同和章程。(3)资金信用证明、 验资证明或资金担保。(4)企业主要负责人的身份证明。(5)住所和使用场所使用证明。(6)其他有关文件、证件。 合营企业登记注册的主要事项有：名称、住所、 经营范围、法定代表人、经营方式、注册资本、经营期限、分支机构等。 2.登记的核准。登记主管机构应当在收到合营企业的登记申请后30天内，作出核准登记或不予核准登记的决定。合营企业核准登记后，就可领取企业法人营业执照，凭营业执照可开立银行帐户、刻制公章，办理纳税登记等。合营企业领取营业执照后即告成立，取得中国法人资格，其合法权益受法律保护。国家对合营企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根
18、据社会公共利益的需要，对合营企业可以依法律程序实行征收，并给予相应补偿。 三、中外合资经营企业的组织机构 (一)中外合资经营企业的权力机构 1.董事会的法律地位 董事会是合营企业的最高权力机构，其职权是按合营企业章程的规定，讨论决定合资企业的一切重大问题，其中包括：企业 发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资，以及企业高级管理人员的任命和解聘等。 2.董事会的组成 董事会人数由各方协商确定，但不得少于3人。 董事由合营各方按分配名额委派，任期为4年，经委派可连任。董事会设董事长 1人，副董事长1至2人，由合资各方协商确定或由董事会选举产生。 董事长是合营企业的法定代表人。 3
19、.董事会的会议 董事会会议每年至少召开一次。由董事长召集并主持。经 1/3以上董事提议，可召开董事会临时会议。举行董事会会议的地方，一般应在企业章程中确定的法定地址举行。 4.董事会的议事规则 董事会会议应当有2/3以上董事出席方能议事； 有关经营中的问题采取简单多数即过半数通过或采取2/3多数通过的规则； 有关章程修改、企业终止或解散、注册资金增加或转让、与其他经济组织合并等重大问题，采取全体董事一致通过方可决议的规则。 (二)中外合资经营企业的经营管理机构 合营企业在董事会之下设经营管理机构、负责企业日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人， 其他高级管理人员若干人。总经
20、理、副总经理、总工程师、总会计师等均由董事会任命或聘用，中国公民和外国公民都可担任。通常总会计师由中国公民担任。 合营企业实行董事会领导下的总经理负责制。总经理的职责是执行董事会的各项决议，组织领导日常经营管理工作，对外代表企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的职权。副总经理协助总经理工作。 四、中外合资经营企业的经营管理(一)合营企业的生产经营管理 1.合营企业的计划。 合营企业有权在合营合同规定的经营范围和生产规模内，自行确定生产经营计划，并为实现这一生产经营计划，可自主筹措、运用资金，同其他企业签订经济合同。合营企业主管部门和各级计划部门，不得对合营企业下达指令性生产经营计划。 2.合
21、营企业的物资购买。 合营企业在批准经营范围内所需的机器设备、原材料、燃料、配套运输工具等和有权自行决定在国内外直接购买。但在同等条件下，应尽量先在中国购买。合营企业在国内购买物资的价格，除国家另有规定外，应与国内企业同等看待，并以人民币支付。 3.合营企业的产品销售。 合营企业的产品按批准的合同和章程规定的比例，可以在中国销售，也可以在国际市场上销售。合营企业的产品，属于中国急需的或中国需要进口的，可以在中国国内市场销售为主。合营企业在中国国内销售的产品，除经国家物价管理部门批准，可以参照国际市场价格定价的以外，应执行国家规定价格，实行按质论价，收取人民币。 中国政府鼓励合营企业向国外销售产品
22、。合营企业出口产品的价格，由合营企业自行制定，报企业主管部门备案。有些产品需经国家外贸部门统一协调平衡价格的，应按有关规定执行。 (二)合营企业的财务、利润分配、外汇管理 合营企业应执行国家统一的财务会计制度，根据中国有关的法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，并报当地财政、税务机关备案。合营企业会计采用国际通行的权责发生制和借贷记帐法。 合营企业的下列文件、证件、报表、需经中国注册会计师验证和出具证明：(1)合营各方的出资证明书；(2)合营企业的年度会计报表；(3)合营企业清算的会计报表。 合营企业依照国家有关税收法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇。 合营企
23、业的税后利润按下列顺序分配：(1) 支付各项赔偿金、违约金、滞纳金、罚息、罚款；(2)弥补企业以前年度的亏损；(3)提取储备基金、企业发展基金、职工奖励及福利基金；(4) 向投资者分配利润。 合营企业税后利润中可向出资人分配的利润，按照合营企业各方出资比例进行分配。 合营企业应凭营业执照在国家外汇管理机关允许经营外汇业务的银行或其他金融机构开立外汇帐户。合营企业有关外汇事宜，应遵照中华人民共和国外汇管理条例办理。(三)合营企业的劳动管理 合营企业可以根据生产经营需要，自行确定其机构设置和人员编制；自行招收、招聘经营管理人员和职工，通过考核，择优录用。合营企业实行劳动合同制，职工的工资水平由董事
24、会确定，并根据企业经济效益逐步加以调整。 五、中外合资经营企业的期限、解散和清算(一)合营企业的经营期限合营企业的合营期限，可以按不同行业，不同情况约定。有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。 根据中外合资经营企业法实施条例和对外贸易经济合作部经国务院批准的中外合资经营企业合营期限暂行规定对合营企业的合营期限又作了具体的规定。 1.应当约定经营期限的行业有： (1)服务性行业，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、 出租汽车、彩扩、洗像、维修、咨询等；(2) 从事土地开发及经营房地产的；(3)从事资源勘察开发的；(4)国家规定限制投资项目的；(5)法律、法规规定需要约定合同期
25、限的。 除以上法律规定的之外，属国家鼓励举办的合营企业，双方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。 2.合营企业约定合营期限的，如合营各方需要延长合营期限的，可在距合营期满6个月前，向审批机构提出申请。 审批机构应当自接到合营企业申请书之日起1个月内予以批复。(二)合营企业的解散 合营企业发生下列情况之一时解散：(1)合营期限届满。(2)企业严重亏损，无力继续经营。(3)一方不履行协议、 合同和章程规定的义务。(4)企业因自然灾害、 战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。(5)企业未达到经营目的，又无发展前途。(6)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。 合营企业发生上
26、述第(2)至第(6)项情况时，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准，并向工商管理部门办理注销登记手续。在上述第(3)项情况下，不履行合营企业协议、合同、 章程规定义务的一方，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。(三)合营企业的清算 合营企业在宣告解散时，董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会人选名字，报企业主管部门审核并监督清算。 清算委员会的成员一般从合营企业的董事中选任，董事不能担任或不适合担任清算委员会时，可聘请在中国注册的会计师、律师担任。审批机构认为必需，可派人进行监督。 清算委员会的主要任务是：(1)对企业的财产， 债权债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录。(2) 提出
27、财产作价和计算的依据。(3)制定清算方案，提请董事会议通过后执行。 在清算期间，清算委员会代表合营企业起诉和应诉。合资企业的清算工作结束后由清算委员会提出清算结束报告，报请董事会会议通过后，报原审批机构，并向原企业登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。 合营企业的其全部财产对其债务承担责任。清偿后的剩余财产，除合营企业合同、章程另有规定外，按照合营各方出资比例进行分配。 第二节 中外合作经营企业法 一、中外合作经营企业法概述(一)中外合作经营企业的概念和特征中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行
28、政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。 中外合作经营企业与中外合资经营企业相比较，具有以下特征： 1.合营企业属于股权式的合营，投资各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险，共负盈亏。而合作企业属于契约式的合营，通过签订合同具体确定各方的权利和义务。 2.合营企业的组织形式一般为有限责任公司，具有中国法人资格的企业。而合作企业可以举办具有中国法人资格的企业，也可以举办不具有中国法人资格的企业。 3.合营企业的经营管理机构是董事会及其领导下的经营管理机构。合作企业的经营管理机构具有多样性，可以采用董事会制，也可以采用联合管理委员会制
29、，还可以采用委托管理制。 4.合营企业只有在依法终止时，外国合营者才能收回自己的资本，在合营企业的存续期间内，外国合营者是不能收回自己的资本的。而合作企业中的外国合作者一定条件下可以先行回收投资。 5.合营企业是在毛利润扣除所得税和按规定提取各项基金后，将净利润按各方的股权比例进行分配。而合作企业是按合同约定方式和比例分配利润，可以采取净利润分成、产品分成等分配方式。(二)中外合作经营企业法 中外合作经营企业法，是调整中外合作经营企业在设立、管理、经营和终止过程中所产生的经济关系的法律规范的总称。 1988年4月13日七届人大第一次会议通过了中华人民共和国中外合作经营企业法，该法于2000年1
30、0月31日经九届全国人大常委会十八次会议作了修正，本法及其他具体法规是中外合作经营企业的主要法律依据。 二、中外合作企业的设立、期限和终止(一)合作企业的设立 1.设立合作企业的条件 根据中外合作经营企业法的规定，国家鼓励举办的合作企业是：(1)产品出口的生产型合作企业；(2)技术先进的生产型合作企业。 2.设立合作企业的程序 (1)由中国合作者向审批机关报送有关文件 (2)审查批准机关审批。审批机关自收到全部文件之日起45 日内决定是否批准。(3)向工商行政管理机关申请登记。 审批机关审批后颁发批准证书，合作企业应自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。并在领取
31、营业执照30日内，向税务机关办理税务登记。(二)合作企业的期限 合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中明确。合作企业期限届满，各作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请， 说明原合作企业合同执行情况，延长合期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权力、义务等事项所达成的协议。审查批准机关应当自按到申请之日起30日内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一天起计算。(三)合作企业的终止 根据中外合作经营企业法及其实施细则的规定，合作企业终止的原因主要有以下几项： 1.合作期限届满： 2.合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营； 3.中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营。 4.合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现； 5.合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。 上述第2项、第4项所列情形发生，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会作出决定，报审查批准机关批准。上述第3 项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任。履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请
