1、试论仲裁协议对未签署当事人的效力试论仲裁协议对未签署当事人的效力摘要：仲裁协议效力的法理基础是建立在合同法原理基础之上的，因此，人们通常会以传统合同法中的“意思自治”、“合同相对性”等原则来认定仲裁协议的效力。但是随着合同相对性突破理论的提出，仲裁协议效力的范围也随之发生了改变效力范围扩张是其发展的总趋势。本文就仲裁协议对未签署人的效力问题进行分析，并得出仲裁协议效力扩张约束未签署人的可能性和合理性。引言仲裁协议，是当事人一致同意将其之间的某种特定法律关系所产生的业已存在的或未来可能发生之各种争议交付仲裁的书面协议，是整个仲裁制度的基石。中华人民共和国仲裁法(下简称仲裁法)规定仲裁机构应当将有
2、效的仲裁协议作为受理案件的前提，没有仲裁协议，仲裁机构不予受理。一项有效的仲裁协议对当事人具有严格的约束力，是仲裁机构受理案件、行使管辖权、进入仲裁程序和作出裁决的基础。即双方当事人签署的仲裁协议是仲裁得以进行的前提，因此，一方当事人如果没有在仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束，这是传统公认的原则。但是随着经济的不断发展，实践的复杂多样化，法学理论的更新，特别是在20世纪70年代以来仲裁在国际商事中越来越受到重视，不少国家的立法、司法和仲裁实践以及仲裁理论逐步承认仲裁协议对未签署当事人具有约束力。仲裁协议的效力范围不断扩展必然是仲裁制度发展的趋势，仲裁协议的“胳膊”正在“伸长”。一、仲裁实践
3、现状及我国仲裁协议效力扩张约束未签署当事人的表现仲裁作为当事人在自愿的基础上达成协议，将其纠纷交由非司法机构的第三人裁决的解决纠纷的方式，以其专业、灵活、快捷、独立等特性，日益受到商事领域当事人的认可和接受。而仲裁协议作为整个仲裁制度大厦的基石，是仲裁得以顺利进行的前提。一份有效的仲裁协议的效能主要有四方面：第一授予仲裁机构或仲裁员以仲裁之管辖权;第二排除法院的管辖权;第三指引仲裁程序;第四赋予仲裁裁决强制执行的效力。如上述,仲裁协议的效力范围及于当事人、被选择的仲裁机构以及法院，分别产生仲裁协议对当事人的效力，对仲裁机构的效力和对法院的效力。因此，确定仲裁当事人的范围也就成为了仲裁协议效力范
4、围的关键了。仲裁协议当事人是指基于有效仲裁协议有权启动、参与仲裁程序并受仲裁裁决约束的当事方。1根据我国仲裁法的规定，确定仲裁协议当事人的标准是是否在仲裁书面协议上签字，以签署了的仲裁协议证明双方存在着仲裁的意思表示，受到仲裁协议效力的约束。因此，仲裁协议原则上只对签字的当事人发生效力，对未签署人是没有约束力的。但是，随着民商事交易方式的发展和手段的现代化，新型的法律关系和更复杂的法律关系主体的出现，仲裁协议的效力范围的不断扩展必然是仲裁制度发展的趋势，仲裁协议对未签署当事人产生约束力的理论研究和司法实践也随之发展起来了。我国仲裁协议效力扩张约束未签署当事人具体表现在仲裁协议一方当事人被合并、
5、分立的情形下仲裁协议的效力不受影响。当事人被合并、分立或终止的情况，根据仲裁法第19条的规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”中华人民共和国合同法(下简称合同法)第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”按照合同法的原理将仲裁的权利和义务视同其他民事权利义务可以为合同主体的继承者所继承，指明了合同主体一方的合法更新不影响合同对方的地位，不影响仲裁协议的效力，这与合同法的规定
6、一致，也与大多数国家的做法是一致的。2因此，在仲裁协议有效的情形下，订立仲裁协议的主体发生合并、分立或者终止，其权利义务继受者与仲裁协议相对方未达成新的仲裁协议或未达成放弃仲裁协议时，原仲裁协议对各方当事人还是具有约束力，各方当事人应当按照原仲裁协议，通过仲裁解决争议。这就是我国将仲裁协议的效力范围扩展到未签署当事人的具体表现。二、国际上仲裁协议效力扩张到未签署当事人的理论原则及其评述仲裁协议对未签署人产生约束力的特定情形主要有两种情况：一是仲裁协议缺乏“书面”及“签署”等形式要件;二是仲裁协议基于法律规定及运行对特定第三方(权利义务承继者)产生效力，具体表现为特定第三方并非仲裁条款的签署一方
7、，但却因法律的规定及运行所产生的特定事实：如代理、代位权的行使、合同主体变更、合同项下的权利义务转让等成为原合同一方当事人(仲裁条款签署方)的权利义务承继者，由此，原仲裁协议对其产生了效力，使得仲裁协议的适用范围扩展到了未签字的第三方当事人。尽管仲裁协议对未签署方产生拘束力已在理论上为一些学者所论证，并在不少仲裁及司法判例中为仲裁员和法官所确认，但是，应该看到，国际上立法目前在一些问题上尚缺乏明确的法律规定，理论上对这些问题的研究已远远地走在立法的前面了。3国际上用于解释仲裁协议效力扩张的理论主要有：(一)“禁止反言”原则所谓“禁止反言”原则，是指一方当事人由于自己的行为而不能主张某项损害有资
8、格信赖这一行为并据此行使的另一方当事人的权利。当一个人做与他自己的行为相反的意思表示为法律所禁止时，禁止反言就发生了，矛盾的立场、态度或行为过程不得被用于使他人遭受损失或损害。简单说，一个人的行为应前后一致，若其言行前后矛盾而致损害信赖或依其先前言行行事的人的利益时，法律予以禁止。4其本质在于不允许一方当事人通过违背其先前所作的允诺行为而造成另外一方当事人权益的损害。美国已有判例表明“禁止反言”原则在两种情况下支持仲裁协议的未签字方要求仲裁的请求：第一种情形是当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对未签字方的权利时，其主张事实上确认了双方之间合同的存在并且签字方的主张完全来源于合同或
9、者与合同的内容相关，此时，如果他否认未签字方的仲裁权利，是不被允许的;5第二种情形是若仲裁条款的签字方主张的权利是针对其他签字方和未签字方在本质上互相依存、不可分割的不当行为而提出的，未签字方可以援引仲裁条款。6这个原则可以用来解释合同、提单转让以及代位清偿情形下仲裁协议对未签署人的效力问题。该原则的本质要求是当事人的言行一致，保护签字方的信赖利益。合同、提单转让方在与合同对方当事人签订合同时订立了仲裁协议，使得对方当事人相信在发生纠纷时，应以仲裁方式来解决纠纷，基于这一种信赖，合同、提单的受让人也应受到仲裁协议效力的约束，以保障对方当事人的信赖利益。同样，在代位清偿的情况下，代位权人取得了债
10、务人对次债务人所享有的权利，但也应受到原合同的约束，包括合同中的仲裁条款，否则同样会损害债务人的信赖利益，即预期依仲裁程序解决争议的利益。(二)“揭开公司面纱”原则“揭开公司面纱”原则，又称公司法人人格否定，在大陆法中称为“直索责任”，是指当公司的独立人格和股东有限责任被公司背后的股东滥用时，就具体法律关系中的特定事实，否定公司的独立法人机能，将公司与其背后的股东视为一体并追究其共同的连带法律责任，以保护公司债权人或其他相关利害关系群体的利益即社会共同利益，实现公平、正义的一种法律措施。7这个原则较常见的是适用在母公司为子公司承担债务。就是当子公司丧失了自己的独立的意志，为母公司所控制，成为母
11、公司的“傀儡”、“工具”时，子公司所签订的合同对母公司产生约束力，债权人可以直接追究母公司的责任。其适用的标准是：首先母公司对子公司有控制行为;其次母公司利用对子公司的控制从事欺诈或其他不法行为;最后此种控制对对方利益造成了损害。只要有证据证明母公司利用其对子公司的控制并从事欺诈或其他不法行为而对合同相对人的利益造成损害，就能适用“揭开公司面纱”原则，将合同的效力直接指向于母公司甚至是公司的负责人，如果合同中订立有仲裁条款，仲裁协议也当然地对母公司产生约束力。(三)合同相对性原则的例外合同的相对性是合同法的一项基本原则，其基本内容是合同只对双方当事人具有约束力，对第三人不产生权利义务关系，第三
12、人也不得主张合同上的权利。合同关系只能发生在特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。然而随着民事商事活动的复杂化，传统的合同相对性理论受到了挑战，首先表现为第三方受益合同的出现，即当合同是为了使第三人受益时，第三方就有权就合同提出请求，要求履行合同。随后合同相对性理论的例外有了进一步的扩大，使债务人对于与债权人具有特殊关系的特定范围内的人也负有了保护和照顾等义务。例如租赁关系的物权化，使租赁人能凭借合同对抗第三人，第三人受到租赁合同的约束;债权保全制度的推广，使合同权利人能在特定条件下直接干预债务人与第三人之间的民事行为
13、。基于仲裁协议的效力法律原理是建立在合同法的原则之上的，因此合同的相对性原则的例外使得传统的仲裁协议相对性理论受到了挑战。正如有的学者指出的，仲裁作为一种程序，其理想目标在于实体争议的实现，程序争议的实现和程序效率的提高三者完美的结合。8因为，当特定的第三人依据合同或法律上的规定向有关的合同当事人主张权利时，如果不允许他适用合同中的仲裁条款，不承认仲裁条款在他与合同的当事人之间的约束力，则可能会不利于保护和救济其实体权利，也不能使仲裁最大限度地发挥效力。(四)“公平合理的期待”原则“公平合理的期待”是现代合同法上对合同作出解释时所适用的原则。该原则要求以合同当事人的合理利益来推定当事人的意图，
14、即法律的推定是当事人的合理的利益，如果当事人有不同于此的意图，应当作出特殊的约定，这是符合现代合同解释制度的，即当合同内容发生异议需要解释时，法官应探究合同当事人的意思，而不应拘于文字的字面意思，从而确定一个合理的标准作为当事人真实意图的推定。否则，会成为合同法上的“合理期待”落空。9把“公平合理的期待”适用到确定仲裁协议效力范围上，当事人是否应受到仲裁协议约束，最重要的是对合同及第三方当事人的公平合理利益的分析。其标准是确定当事人的期望是否公平合理，从而确定仲裁协议效力范围的问题。国外一些仲裁庭和法院通过考虑当事人的行为，看其积极程度是否表明其虽未签署仲裁协议，但仲裁协议是真实意思的表示，从
15、而考虑是否能够将仲裁协议扩展到未签约方当事人。这个原则较常适用于仲裁协议在合同转让中的效力问题，通过对合同转让中各方公平合理利益的分析来确定合同中的仲裁条款对各方当事人的效力。在合同转让中，各方当事人的合理利益表现为：对让与人而言，仲裁协议不因合同转让而失效;对债务人而言，要求仲裁协议自动转移;而对受让人而言，期待仲裁协议转让。10因此，推定仲裁协议在当事人没有约定时转让，最能保证当事人合理的利益，而又没有不当扩大他们的不合理利益。11由此可得出“公平合理的期待”原则在仲裁实践中的价值性和操作性。总而言之，仲裁协议效力范围不断扩大和延伸，这是国际上商事仲裁的发展在仲裁协议效力问题上的突出表现的
16、总趋势。在特定情况下，仲裁协议效力范围不再固守传统的仲裁理论，仅使其效力及于书面协议的签署方，而是将其扩大到未签署方。有的学者形象的将其称为“长臂仲裁协议”，并预言和现在相比较，将来仲裁协议的效力范围会进一步得到扩展。12纵观各国商事仲裁实践，目前对仲裁协议效力范围的认定也是持越来越宽松的态度，其最终目的也就是使得更多的争议能够纳入仲裁调整的范围。三、仲裁协议效力范围扩大到未签署人之我见针对我国现有的仲裁相关的立法、司法解释、司法实践等，笔者对我国关于扩大仲裁协议效力范围扩大到未签署人的问题提出以下几点看法：(一)关于代位请求权情形下仲裁协议的效力范围我国合同法第七十三条规定了代位权：“因债务
17、人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消失。”这就是我国代位权的相关规定。由此产生的问题是，根据合同法第73条的规定，债权人行使代位权时是“可以”向人民法院提起诉讼要求行使代位权。但笔者认为这条规定并没有排除债权人
18、可以向仲裁机构提起仲裁的权利。如果债务人到期债权所涉及的合同中存在仲裁条款，债权人代位行使债务人的债权时是否可以依据合同中的仲裁条款提起仲裁呢?在这个问题上我国并没有相关的规定，而在实践中，如果代位权人的债务人与次债务人之间存在着仲裁协议，就有可能出现这样的问题：代位权人行使代位权起诉次债务人，次债务人以他与债务人之间存在着仲裁条款，可以排除司法管辖为由抗辩;而当代位权人向次债务人申请仲裁时，次债务人又以代位权人不是仲裁条款的签署人作为抗辩理由。这样，代位权人就会陷入诉讼和仲裁两难的境地了。对于是否允许债权人以仲裁方式行使代位权这个问题，存在着“债权人的法定权利受限制”和“仲裁庭的管辖范围受限
19、制”这两个挑战：首先假设允许仲裁条款扩张到代位权人，如果代位权人不希望仲裁，而他又希望行使代位权，就只能通过他不愿意进行的仲裁程序，这就违背了仲裁自愿性的原则了;其次债权人向仲裁庭提起仲裁要求行使代位权，但是债权人和债务人之间的主债关系不属于次债合同仲裁条款的关系事项，仲裁庭没有管辖权。如果仲裁庭不能对主债关系作出裁决，债权人行使代位权之后，债务人就有可能抗辩债权人的债权，那么行使代位权的效果就无法达到了。如果仲裁庭不顾超越管辖权的风险在裁决中认定或否定主债关系，那么债务人就可能以仲裁庭越权管辖申请法院撤销裁决了。然而，笔者认为债务人和次债务人签订的仲裁条款对主张合同债权的代位权人是有约束力的
20、。首先对于是否违背了仲裁自愿性的问题，笔者认为债权人行使代位权，其取代的不单是债务人的次债权，而是债务人在次债合同中的地位。这个地位不仅包括主张次债权，而且也包括债务人根据合同所受的约束，即债权人代位形式的权利除了包括合同请求权外，还包括合同上的其他权利，例如对重大误解的变更权或撤销权、合同解除权、法定终止权、买回权等。由此可得出，代位权人是有权就原次债合同中的仲裁条款向债务人提起仲裁的。同样，债权人在行使代位权的时候，次债务人也享有原次债合同中对债务人行使的抗辩权，次债务人可主张原次债合同中存在仲裁协议，要求其效力范围扩展到代位权人。因此，代位权人在行使代位权时也应受到仲裁协议的约束。正如一
21、些学者认为我国虽然规定代位权是以诉讼主张，但代位权是一项实体权利而不是诉讼权利，它是在法定情况下发生的债权保全效力。13而在实践中，代位权人可能不知道是否存在仲裁条款而在行使代位权的时候选择了诉讼，若次债务人以仲裁条款向法院提出管辖异议，法院应支持仲裁条款扩张到代位权人。但如果代位权人起诉后次债务人积极应诉，即可视为次债务人放弃了仲裁条款，法院可以管辖。因此，债权人有权向次债务人提起仲裁，并且在行使代位权的时候是受到原次债合同的仲裁协议的约束。仲裁协议的效力扩张到代位权人并没有违背代位权人的意志，代位权人所受仲裁条款的限制，是行使代位权所应负担的合法限制。14其次关于仲裁庭是否超越仲裁协议权限
22、管辖问题，由于我国规定的债权人以诉讼方式行使代位权，法院可以直接判决次债务人向债权人清偿，并且清偿后债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，因此，法院对代位权成立要件的审理就是对债权人和债务人的关系的实质审理，并且是整个诉讼的前提，无论代位权胜诉还是败诉，判决对债权人和债务人之间的代位权关系的判断都发生既判力。代位权诉讼具有代位权确认之诉的性质，又具有次债给付之诉的性质。与其他大陆法国家相比，普遍是遵循代位权的“入库规则”和对全体债务人共同担保的原则。15在这样的制度下，对代位权法定行使要件的证明只需符合形式上的表面的程序要件即可，法院对代位权的确认也不表明对债务人的债
23、权做出了实体确认，而且代位权本身不属于诉讼的声明内容，不构成诉讼请求的部分，法院对能否行使代位权的判断只在判决理由中说明，16即代位权诉讼的标的只包括次债关系。如果代位制度采取单独的诉讼标的，在仲裁中就不会出现仲裁庭超越管辖范围审理的情形了。仲裁庭同意债权人代位申请仲裁是基于对代位权行使要件的形式判断，并没有对债权人和债务人之间的债的关系进行实质审理。因此，笔者认为债权人以仲裁方式行使代位权时，为了避免仲裁庭超越仲裁管辖权，我们可以要求代位权人提供比诉讼主张代位权时更严格的债权证明，保证仲裁机构在受理案件时仅对代位权作形式审查就能够确认代位权的成立，如果由于代位权人的举证过错而导致仲裁机构受理
24、过错的，则应由代位权人承担赔偿责任。通过以上分析，代位权人是有可能并有理由以仲裁方式向次债务人申请仲裁的，仲裁条款的效力是有可能并有理由扩张到代位权人的。(二)合同权利义务转让情况下的仲裁协议效力范围根据我国合同法的规定，合同权利义务的转让可分为债权让与、债务承担、合同权利义务概括转移三种情况，以下就这三种情况的合同中的仲裁协议在合同转让后的效力问题进行分析：1.合同权利义务概括转移按照合同法第88条的规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”及第89条的规定，在概括转移的时候，必须“经对方同意”，即合同的出让人、受让人和原合同的相对方均同意转让，三方直接
25、或间接地达成了一致的协议，合同中的仲裁条款为各方所接受，因此合同中的仲裁条款对受让人是有约束力的。2.债务承担的情况下，根据合同法第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务承担的条件是“应当经债权人同意”此种情况与上述的权利义务概括承受情形相类似，合同中的仲裁条款对受让人同样具有约束力。3.债权让与较前两种情况，对仲裁协议效力范围是否能扩张到受让人这个问题存在的争议较大。按照合同法第80条的对定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权的让与，债权人只需“通知”债务人，无需得到其同意，因此在传统的观念看来仲裁条
26、款不能约束受让人，其理由是仲裁是以双方当事人合意为基础的，仲裁协议是当事人选择以仲裁方式解决纠纷的共同意思表示，具有合意性和自愿性的。而在债权让与的情况下，如果允许仲裁协议随着合同债权的转让而自动一并转让，但受让人又未对仲裁协议明确表明接受，那么就会违背仲裁协议的合意性和自愿性了。但是，笔者认为债权让与情况下，受让人与合同的另外一方当事人之间并不缺乏仲裁合意。对于受让人来说，在让与人转让债权时，他有足够充分的条件获得让与人与合同的另外一方当事人订有仲裁条款的信息，他在与让与人签订合同转让协议的时候就可以明确表示接受或者是拒绝仲裁条款，如果受让人没有表明不接受仲裁条款的明确意愿，那么我们就可以推
27、定受让人已通过默示的方式接受了仲裁条款。对于合同的另外一方当事人来说，他原先与转让人签订合同时，本来是希望通过仲裁方式解决争议，如果作为合同原来一方当事人的转让单方行为就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同的另外一方当事人来说是不公平的。因此，合同的另外一方当事人在接到债权转让通知时，应当有权主张原合同存在仲裁协议，要求债权转让后原仲裁协议的效力范围扩张到受让人，而且如果受让人知道或者应当知道原合同存在的仲裁条款的，受让人就应当受到仲裁条款的约束。因此，在债权让与的情况下，除非合同受让人明确地表示拒绝仲裁条款，否则原次债合同中的仲裁条款是随着合同的转让而自动转让的。(三)隐名代理和
28、未披露本人的代理所签订的仲裁协议的效力范围我国合同法第402条是关于隐名代理的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在隐名代理中，受托人虽以自己的名义对外签约，但是已经表明自己是受托人的身份，即合同不是为自己签的，而是替委托人签订的，委托人才是合同的真正当事人，虽然他未在合同上签字，此时合同直接约束委托人和第三人。那么合同中如果存在仲裁条款，该仲裁条款也应直接约束委托人和第三人。根据民法的基本理论，此时已形成实质上的“代理行为”，
29、17即受托人以委托人的名义，为委托人的利益行为，其行为后果由委托人承担。而合同中的仲裁条款规定的是双方当事人有关仲裁的权利义务，是整个合同权利义务的组成部分，那么在整个合同对委托人和第三人产生约束力的情况下，仲裁条款也应当对委托人具有约束力。合同法第403条规定的是未披露本人的代理，第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”这是关于委托人介入权的规定。委托人行使介入权
30、，概括承受受托人的权利义务成为合同的一方当事人，向第三人主张权利。假如该合同中存在仲裁条款，在委托人概括承受受托人权利和义务的情况下，自然也概括承受了合同中的仲裁条款。因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款对委托人和第三人具有约束力。第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”这是关于第三人选择权的规定，第三人行使选择权，可以选择向受托人主张合同权利，也可以选择向委托人主张合同权利。第三人依据合同向受托人主张权利，双方应受他们签署的合同中仲裁条款的约束。而当第三人
31、选择向委托人主张权利的情况下，如果受托人是在委托人授权范围内签订的合同，委托人应当承担受托人代为其进行民事活动所带来的法律后果，委托人应概括承受受托人的权利和义务，即委托人应受合同中仲裁条款的约束。结语仲裁协议是仲裁的基石，甚至可以说整个仲裁大厦都是建筑在仲裁协议的基础之上的，其意义非常重大。在确定仲裁协议效力问题上，如果我们再一味地拘束在传统“意思自治”、“合同相对性”的原则中，一味强调传统仲裁协议的“书面”、“签署”的形式要件，这样当事人的仲裁意愿将很可能无法实现，更可能导致仲裁公平、正义的首要价值目标无法实现。因此，扩大仲裁协议效力范围将是仲裁制度发展的必然趋势。与过去相比，现在仲裁协议的效力范围已经是扩大了，与现在相比较，将来的仲裁协议的效力范围应进一步得到扩展。
