1、期待可能性理论在我国刑事司法中的适用期待可能性理论在我国刑事司法中的适用吴静 2012-05-18 09:34:37来源：法律适用2009年第11期 有一句著名法谚：“法不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。期待可能性理论就是以此为法理基础，上升到刑法理论层面而形成的。在我国，期待可能性理论的研究受到法学界和法律实务界广泛关注的同时，也引发了颇多争议。争议焦点之一就是能否将该理论运用到我国司法实践中的问题。同时，在我国刑事审判实践中有一些引起较大社会影响的案件，如：王斌余杀人案、受虐女性杀夫案、安乐死案等。这些案件有类似之处，即行为人虽然实施了
2、刑法中所规定的犯罪行为，但同时其主观意志原因和客观方面存在值得同情的因素。此类案件的审判面临情理与法律产生冲突的问题，往往引起社会各界很大争议。1笔者认为，针对司法审判实践中此类疑难问题，有必要对期待可能性理论及其在我国刑法中的适用问题进行深入探究。在结合我国国情和司法实践的前提下，有选择性地引人期待可能性理论的理念，有助于解决刑事司法实践中的疑难问题，更好地发挥刑法的作用。期待可能性就其外延而言，有广义与狭义之分。狭义的期待可能性，是指仅从行为时的外部情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性。广义的期待可能性，是指从实施行为时内部和外部的一切情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而
3、为其他适法行为的可能性，包括责任能力、故意或过失以及狭义的期待可能性。2由此可以看出，两者的关键分歧在于：行为人在行为时的内部情况是否是期待可能性的形成原因和判断要素。而这里的“内部情况”，是指行为人行为时的年龄、心理和生理机能状况，以及行为人行为时的主观方面内容（故意、过失、动机和目的等）；“外部情况”，是指行为人行为时异常的客观情况。对此笔者认为，从期待可能性理论的起源演进和实际意义来讲，适用该理论时应将其理解为狭义的涵义。期待可能性理论源于1897年德意志帝国法院所作的“癖马案”判例。3该判例公布后，在刑法学理论界和司法实务界引起巨大反响。后来，经过不断阐发和运用，其理论体系日臻完善，影
4、响日益广泛。在德、日及我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里，期待可能性逐渐占有了重要的地位。日本曾有多个著名判例渗透着期待可能性理论的思想，如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。4期待可能性理论的形成，对大陆法系犯罪论体系的重构产生了重大影响。“期待可能性理论与规范责任论是一种表里关系”，5以期待可能性理论为核心的规范责任论对刑事责任的追究作出了更为严格的限制，因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。6按照这种理论，若按照现实的行为条件不存在选择的可能性，行为人除采取违法行为之外别无任何选择的余地，则为无期待可能性，行为人不应因为这种唯一的
5、选择而受到谴责和制裁，即行为人不应负刑事责任。一、期待可能性理论对我国刑事司法的借鉴意义近年来，我国刑法理论界和司法实务界关于引入期待可能性理论的呼声较高，有观点认为，期待可能性理论有利于我国犯罪论体系的完善，促进我国刑事立法的改革与完善，提高我国刑事司法的公正和效益。7对于我国是否应引入期待可能性理论，怎样在刑事司法领域借鉴该理论，笔者认为必须结合我国国情和刑事司法实践进行分析。期待可能性理论的产生和发展过程主要是在大陆法系的国家和地区完成的。虽然我国刑法构成要件理论与大陆法系国家不完全一致，但是这并不影响我国刑事司法中对其借鉴和应用。首先，期待可能性理论与我国的刑事政策是相吻合的。宽严相济
6、作为一项重要刑事政策，是我国应对当前犯罪态势的一种策略、方法。宽严相济的刑事政策针对犯罪的不同情况区别对待，该宽则宽，该严则严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重。而从期待可能性理论的提出和发展历程看，其侧重的都是对具体犯罪予以出罪或人罪、减轻免除或加重刑事责任的应用。可以说，期待可能性理论就是连接宽严相济刑事政策和具体犯罪的中观桥梁或纽带。8从这一角度来衡量，期待可能性理论与我国宽严相济刑事政策具有一致的价值和导向。期待可能性理论的核心价值体现在对人性的尊重，这与我国现阶段以人为本、构建和谐社会的发展方向是一致的。从该理论产生的历史背景来看，当时的德国，经济尚不发达，失业率高
7、。这种情况下，“癖马案”中期待被告坚决违抗雇主的命令，以失去职业为代价来履行避免其已预见的伤害行为发生的义务，确实是强人所难。因此，日本学者大塜仁教授曾对期待可能性理论作出评价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”9而从我国目前所处的发展阶段来看，社会收入差距悬殊、弱势群体的权益缺乏有效保障等问题仍然比较突出，这使得司法实践中出现了一些与民众的基本法律情感不符的个案。期待可能性理论的重要意义就在于使刑法在维护社会公共利益的同时对法律关系中脆弱的个体予以重视，在追求一般正义的同时兼顾了个别正义，体现以人为本的价值取向。10适当借鉴期待可
8、能性理论，对于体现法律的公平和正义，构建和谐社会有重要意义。另外，我国现行刑法中虽然没有“期待可能性理论”的字样，但其精神内涵已有所体现。典型的就是中华人民共和国刑法第13条中“但书”的规定。这也说明我国刑事司法实践中借鉴期待可能性理论是符合现行刑法精神内涵的。二、期待可能性理论有助于解决刑事审判中的疑难问题目前我国犯罪论体系中不承认期待可能性理论的地位，但又无法否认其精神，于是只能模糊地把它的意义用其他理论或概念来代替，反而导致了体系上的不完整不科学和司法实践上的困难。11如果能肯定和承认期待可能性，将对我国的刑事司法产生积极的影响。借鉴期待可能性理论有助于解决一些传统理论上和实践中都备受争
9、议又难以解决的问题。首先分析特殊情况下的紧急避险行为。例如我国发生的一起所谓“换位杀人案”：一位妇女路遇抢劫犯，奋力逃脱，因天色已晚，路宿人家却不幸发现正好是抢劫犯家，且偷听到抢劫犯及其母亲密谋半夜要将其杀害，遂将抢劫犯的妹妹与自己调换床位，结果导致其妹被杀害。12在我国主流理论分析中，该行为不被认为是紧急避险，因为紧急避险中避险对象虽然可以是无辜的第三者，但根据我国刑法的规定，避险人必须具有牺牲较小权益以保护较大权益的避险意图。而人的生命是平等的，就该妇女而言，在当时的紧急而且孤立无援的情况下，如果她不如此行为，则等待她的必定是死亡；而她为该行为之后，又难逃法网，要承担故意杀人的责任。在这种
10、情况下，显然不能期待她不实施用牺牲他人生命的方法保全自己生命的行为。传统刑法理论永远无法解释这种两难状况，而如果根据期待可能性的理论，该妇女除了倒向本能的生存权，她实际上别无选择。因此该行为虽然违法，但是却由于期待不能而阻却了责任。以“受虐妇女杀人”为代表的弱势群体的激情犯罪行为也是典型例子。妇女因长期受虐而不堪忍受或为拯救家人而杀人的案件是刑事司法审判实践中非常棘手的案件。鉴于种种社会经济、居住环境、法律制度、男女体能差异等多种不利条件，导致了一些受虐妇女们反抗不能、求助不得、离婚无果、投诉无效、走投无路。13为了避免自己或者家人遭受更为严重而持久的人身伤害，迫不得已选择了极端的“自救”方式
11、杀死家中的暴徒。笔者并不认同受虐妇女杀夫的行为，但是问题在于这些妇女由于客观原因限制，实际上已经不可能选择实施其他合法行为来保护自己，即缺乏“期待可能性”。以注释中提到的湖南女子刘某案件为例，刘某长期受丈夫张某虐待和殴打。由于张某的恐吓，刘某不敢和其离婚；在受伤害后刘某也曾求助于公安民警，民警曾对张某进行过批评教育但张某仍不知悔改。对于此案的受虐女子而言，不能离婚、孤立无援，此时对这些妇女适用期待可能性理论，才可以解决道德与法律之间难以弥合的沟壑。14安乐死类案件中的被告人是否具有犯罪性也是刑事司法实践中备受争议的问题。以我国的“王明成案”为例，王明成因对身患绝症的母亲实施安乐死而被提起公诉。
12、如果直接运用我国“四要件”犯罪构成理论（主体、主观方面、客体、客观方面）对安乐死类案件进行分析，从表面形式上看，其与故意杀人罪相似。但这种评价方法显然没有办法考虑必要的伦理性因素，这些不足在引入期待可能性理论后可以得到弥补。依据其分析安乐死问题，安乐死中的患者所患之病在当代医学看来必须是不治之症，并且病人的痛苦的程度到了不堪忍受的地步，在这种情况下，患者有两种选择，一种是选择自然死亡，继续进行无望的治疗同时承受不堪忍受的肉体痛苦；另一种是选择安乐死。而不管选择哪一种方式，死亡对于患者来说只是时间问题，并不存在剥夺患者生命权的问题。在这种情况下实施安乐死，对于患者及其家属来说，是迫不得已之下而为
13、的，所以可以排除对其进行责任非难的根据，不予定罪。正是期待可能性的缺乏，构成了阻却形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死的罪责的法理根据。15期待可能性理论因而也就成为对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的正当化解释理论。三、期待可能性理论适用的具体问题经过以上两部分的分析，期待可能性理论有着重要的理论价值和实践意义，在我国刑事司法审判中借鉴期待可能性理论有必要性和可行性。但同时，我们也必须认识到，期待可能性有其本身的弱点，如果适用不当可能导致弱化司法，降低刑法功能，超越刑法解释界限的后果。所以，即使是德、日等大陆法系国家在适用该理论时也采取了审慎的态度。因此，我国刑事司法审判在借鉴期待可能性理论时
14、，必须要在学理上和实践中细心设计，慎重适用，扬长避短，在发挥该理论作用的同时谨防带来刑法规范机能的减弱。将期待可能性理论运用于我国司法实践，必须解决其适用范围和适用标准的问题。综合大陆法系国家适用该理论的实践来看，能否将期待可能性理论作为超法规责任阻却事由直接加以运用是关键性问题。16如果不能，能否将期待可能性理论作为量刑因素减轻行为人刑事责任。这些问题的解决决定着期待可能性理论在立法、司法活动中的定位与具体作用，必须结合我国实践进行分析。（一）期待可能性的适用范围关于期待可能性的适用范围，在法律有明文规定时，对于期待可能性的丧失或削弱情况，无论故意犯罪还是过失犯罪，都得以减轻刑事责任，这是没
15、有争议的。主要争议在于超法规的期待可能性适用问题。所谓超法规的期待可能性问题，就是关于没有为立法所确定的特殊客观情形中所隐含的期待不可能或期待可能性削弱问题。超法规的期待可能性能否在刑法中予以适用，如何适用的问题，理论界存在争议很大。17结合我国的刑法原则和审判实践来看，笔者认为，不宜将期待可能性理论作为超法规责任阻却事直接加以运用，尤其对于严重的故意犯罪，在我国都不宜将期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由加以运用。主要原因在于：在我国，罪刑法定原则是刑法的基本原则，而期待可能性理论仅是一种法律思想。仅凭法律思想不能直接作为定罪的根据，除非它已经转化成了法律规范，否则很容易偏离罪刑法定的轨道
16、。由于积极的罪刑法定原则的存在，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将导致与罪刑法定原则相冲突。如果在刑法没有具体规定的情况下，直接根据期待可能性理论认定无罪，就有可导致刑法的弹性过大、不确定性过剩、不良后果过多。18另外，“期待可期待性”并不是可以直接适用的标准，不论是对期待者还是被期待者，都存在较大的不确定性。在刑法没有规定的情况下，直接适用期待可能性可能会导致刑法的规范性和严厉性被削弱。（二）充分发挥期待可能性理论在量刑中的作用刑罚的轻重应与犯罪人所负的刑事责任相适应，而期待可能性正是责任的要素之一。在司法裁量过程中，我们应当考虑这些可能影响期待可能性的因素，因为
17、它直接影响到行为人的“可谴责性”，进而与刑事责任紧密联系。应当考虑的影响期待可能性的因素包括外部因素和内部因素。外部因素主要指行为人行为时所处的环境，包括行为人行为时所处的社会环境（政治环境、经济环境、法律环境等），行为人行为时所处的自然环境（犯罪的时间、犯罪的地点等），行为人行为前后与行为对象的状态环境等。内部因素即行为人行为时的主观因素，包括认识因素、情绪因素、意志因素等。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等侵犯财产权的犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者
18、的缘故。19将期待可能性理论运用于司法实践，作为量刑时考虑的因素与我国刑法对量刑的要求并不冲突，反而相辅相成，更符合宽严相济的刑事政策，目的都是为了依法更公正、合理地量刑。（三）期待可能性的判断标准期待可能性的标准一直是存在争议的问题。有观点认为，在期待可能性标准问题上首先存在着立足于客观情形的标准学说与立足于人的各种标准学说之分。20前者认为期待可能性的标准是行为时的客观情形；后者则认为期待可能性判断标准只能是人，因为只有人才是期待可能性的判断客体。期待可能性的客观情形标准的观点，实际上是混淆了期待可能性的征表与期待可能性的标准这两个问题。期待可能性的征表当然是客观的附随情状，对于判断有无期
19、待可能性具有重大意义。期待可能性的标准是指在一定条件下，这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。21因此，期待可能性的判断只能是以“人”为标准。至于以什么人为标准，有三种观点：国家标准说，平均人标准说，行为人标准说。国家标准说认为，判断行为人有无实施合法行为的可能性，应该由国家建立一个统一的标准。因为法律是国家意志的体现，追究行为人的刑事责任的权力当然归国家所有。国家标准说可以确保维护国家利益和适应法律秩序的统一性要求，但如果完全从国家的立场出发，容易造成法律强人所难的局面，这种结果是与期待可能性的原则精神背道而驰的。国家标准说没有考虑到被判断的具体情状，具有明
20、显的国家主义立场，无益于期待可能性的正确判断。平均人标准说（又称“一般人标准说”）是指以行为当时社会一般人有无可能作出适法行为作为标准。此说认为，通常人或平均人处于行为当时的情况下，是否有实施适法行为的可能性。其比国家标准说具有对人的弱点要给予行为人法律上的补救的意想，但也是具有缺陷的。这种观点虽然从判断者的视角转到了被判断者，但一般人是一个类型化的概念，作为判断标准在掌握上有一定难度，而且它也同样没有顾及行为人的个人特征。“平均人”本身的概念也很模糊，难以准确界定，判断者不同，平均人标准也不同。22行为人标准说主张以行为人本人的能力为标准，以行为人行为时的具体情况对期待可能性进行判断。行为人
21、标准说强调从行为人立场出发，以绝对意志自由论为理论基础，认为对责任的判断应该是实质的，而非类型化的，即责任的大小应以个体为标准来判断。行为人标准说较之国家标准说和平均人标准说更能体现“法律不强人所难”的精神，更能体现刑法保障人权的机能。笔者倾向于赞同行为人标准说。正因为在期待可能性的判断中采用行为人标准说，使期待可能性的判断成为一种个别判断，才能够顾及行为人的具体情状，纠正刑法的僵硬性。而只有行为人标准说站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，归责才能更合乎情理。结语研究期待可能性理论，最终目的是为了有助于刑事司法实践。我国刑事司法实践在对其进行借鉴过程中，还需要克服很多问题。
22、目前，可以尝试谨慎地运用期待可能性理论来直接决定行为人的罪责，把一部分不具有期待可能性的行为视为“情节显著轻微，不认为是犯罪的情形”处理，对于客观危害确实严重的行为，应该以刑法的明确规定为限。从长远来讲，加强对期待可能性理论的重视和研究，探索其在我国刑事司法实践的应用，对于更好发挥刑法的作用，体现法律的人性关怀，构建和谐社会将有重要意义。【参考文献】 1此类案件中，比较典型的是几年前发生的“王斌余案”。2005年5月，农民工王斌余在被包工头长期拖欠工资、索薪无果、走投无路的情况下，持刀在包工头住处杀死4人，重伤1人后投案自首。宁夏石嘴山市中级人民法院经审理后判处王斌余死刑，引发巨大争议。一方面
23、是刑事法律规范必须要遵循，另一方面是求助无门的弱势群体的利益如何保护，各种意见激烈碰撞，莫衷一是。有媒体评论这种刑事司法面临的困局：“王斌余案将我们撕裂成了两半”（中国经济时报评论语，载 2马克昌：“德、日刑法理论中的期待可能性”，载武汉大学学报（社会科学版）2002年第1期，第5页。 3“癖马案”的基本情况是：被告是一位马车夫，多年来受雇驾驭双轮马车，其中一匹马有用马尾缠绕并用力以尾压低缰绳的习癖。被告出于安全考虑曾要求雇主更换这匹马，雇主非但不答应，反而以解雇相威胁。被告不得不仍驾驭该癖马。1896年的一天，当被告驾车时，该马癖性发作，被告虽极力拉缰制御，但均无效，最终而马惊驰，将某行人撞
24、伤。检察官以上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉。一审法院宣告被告无罪，检察官提起抗诉，但帝国法院审理后，维持原判。其理由是：“确定被告之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待，对于本案中的被告来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行人的责任。”陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1997年版，第53页。 4毛晓明：“浅析期待可能性”，载法制与社会2009年第1期。 5张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社1999年版，第224页。 6陈兴良：“期待可能性问题研究”，载法律科学2006年第3期。
25、 7张爱艳：“期待可能性的理论基础及借鉴价值”，载理论学刊2006年第11期。 8曾军、师亮亮：“期待可能性理论与宽严相济刑事政策的相遇”，载西南政法大学学报2008年第10期。 9冯军：刑事责任论，法律出版社1996年版，第245页。 10李毅：“对刑事政策的人性化思考从期待可能性的角度解读宽严相济的刑事政策”，载重庆工商大学学报2008年第11期。 11周博文：“论期待可能性在我国刑法中的司法意义”，载公安研究2008年第12期。 12陈兴良等：刑事法判解（第1卷），法律出版社1999年版，第313-314页。 13以2006年湖南省一案为例，妻子刘某长期受丈夫张某虐待和殴打。张某不务正业
26、且暴躁，在一次醉酒后甚至把一桶汽油浇到刘某身上，手持打火机扬言要烧死刘某，刘某奋力呼救而逃脱。后张某又多次威胁刘某不许离婚，并扬言要把她和6岁的女儿从楼上扔下去。刘某陷于极度恐惧中，在张某熟睡时用电话线将其勒死后自首。后经过审理，刘某被湖南省高级人民院判处有期徒刑三年，缓刑四年。资料载： 14刘苑竹：“死刑与期待可能性基于受虐女性杀夫案的刑法法理分析”，载法制与社会2008年11月（下）。 15梁根林：“事实上的非犯罪化与期待可能性对安乐死出罪处理的路径及其法理解读”，载中外法学2003年第2期。 16万明之：“从王斌余案浅析期待可能性理论的借鉴与运用”，载前沿2006年第4期，第160页。 17张诚、韩崔钟云：“审慎对待期待可能性”，载云南大学学报法学版2006年第5期。 18张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2003年版，第224页。 19江静波：“期待可能性若干问题之探析”，载法制与经济2007年第12期，第67页。 20童德华：刑法中的期待可能性，中国政法大学出版社2004年版，第89页。 21同注6。 22李文芳：“论期待可能性的判断标准”，载法制与社会2009年1月（上）。
