1、无论是否承认，中国的建筑业对国际建筑业将一次重大的挑战。外国建筑公司在中国市场凭借强大的资金、技术和管理优势，对国内的建筑企业造成很大的压力和冲击。我国建筑企业要想面向国际市场，参与国际竞争，没有高水平的合同管理是不行的。对此，我国的建筑工程管理界已有充分的认识，工程项目签约的各方（业主、承包商、分包商等）也日益认识到这一点。但总的说来，合同体系不健全，合同管理水平低，仍是我国建筑工程中存在的现象。针对我国目前的现状及存在的问题，我们必须认真研究建设工程界应采取的对策。1 建设工程合同管理概述1.1 建设工程合同1.1.1 合同的概念 合同，又称协议、契约，有广义、一般、狭义三个层次的概念。广
2、义合同是当事人借以确立各自权利义务关系的法律文件，包括一般概念上的合同、行政合同、劳动合同以及国家合同等；一般概念上的合同多是确立当事人民事权利义务关系的协议，包括狭义的合同、婚姻合同、收养合同以及监护合同等；狭义的合同概念在商务活动中最为常见，它多被市场经济主体用来设立、变更、终止与其他主体之间的经济、商务关系，包括买卖合同、租赁合同、建筑合同、技术合同等等。不同概念下的合同具有不同的特点、内容和要求，满足当事人不同的目的，而且适用不同的法律、法规调整，因而合同的概念具有重要意义。1.1.2 合同法律关系 合同本身是具有法律手段的特殊地位和作用，订立合同是一种法律行为。但合同并不等于法律，合
3、同只有在依法成立时，才具有法律约束力，所以合同的订立必须以法律为前提，合同必须服从法律，违反法律的合同是无效合同。另一方面，合同依法成立后，即具有法律约束力，受国家强制力的保障，此时违反合同，人民法院可以依守约方的请求强制违约方履行或承担其他违约责任，这就是合同与法律的关系。合同与法律的关系，也是特殊与一般的关系，法律代表了行为规则的普遍性，而合同则是法律在具体问题中的应用，代表了行为规则的特殊性，普遍性寓于特殊性中。因此，当事人双方的合同关系是一种法律关系。 合同法律关系是一种平等关系，平等包括主体地位的平等、权利的平等和意志的平等，平等是民事法律关系的基本特征。合同法律关系又是一种对等关系
4、，即权利和义务总是同时存在的，相互适应和相互制约的，在合同关系中，当事人甲方的权利是当事人乙方的义务，而当事人甲方的义务又是当事人乙方的权利，只享有权利而不承担义务或只承担义务而不享有权利的法律关系是不存在的。合同法律关系不会是自然而然发生的，也不能仅凭法律规范就可在当事人之间发生具体的合同法律关系。只有一定的法律关系事实存在（如签订合同），才能在当事人之间发生一定的合同法律关系，或使原来的法律关系发生变更或消灭。1.1.3 建设工程合同的概念 建设工程合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设，发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进
5、而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。有效的合同管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务，确保建设目标实现（质量、投资、工期）的重要手段。因此，加强合同管理工作对于承包商以及业主都具有重要的意义。工程合同种类繁多，可以从不同的角度进行分类。 1）按价格形式划分进行分类 按照价格形式不同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。这种合同仅适用于工程量不大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂的项目。单价合同是承包人在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同。这类合同的适用
6、范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊。并能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。成本加酬金合同是业主向承包单位支付工程项目的实际成本并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同。这类合同中，业主需要承担项目实际发生的一切费用，承担项目的全部风险。其缺点是业主对工程总造价无意控制，承包商往往不注意降低项目成本。 2）按施工内容进行分类 根据建设工程施工内容的不同，建设工程施工合同可以分为土木工程施工合同、设备安装施工合同、线路敷设施工合同、装饰工程施工合同、装修及房屋修缮施工合同。 3）按承包单位的数量不同分类 根据承包单位数量的不同，可将建设工程施工合同分为总承包和分承包施工合同。将全部
7、工程发包给一个施工单位承包为总承包合同。由于工程规模较大或专业技术复杂而将工程分别发包给几个施工单位承包的合同为分别承包施工合同13。1.2 建设工程合同管理1.2.1 建设工程合同管理的概念建设工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议的管理。他是工程项目管理的重要组成部分。工程合同管理就是合同管理的主体对工程合同的管理，根据合同管理的对象，可将合同管理分为两个层次，一是对单项合同的管理，二是对整个项目的合同管理。单项合同的管理，主要是指合同当事人从合同开始到合同结束的全过程对某个合同进行的管理，包括合同的提出、合同文本的起草、合同的订立、合同履行、合同的变更和索
8、赔控制、合同收尾等环节。整个项目的合同管理，由于合同在工程中的特殊作用，项目的参加者以及与项目有关的组织都有合同管理工作，但不同的单位或人员，如政府行政管理部门、律师、业主、工程师、承包商、供应商等，在工程项目中的角色不同，则有不同角度、不同性质、不同内容和侧重点的合同管理工作。1.2.2 建设工程合同管理的目的及任务 1）建设工程合同管理的目的 从宏观上讲，工程合同管理的目的就是为了加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量和安全，促进建筑业的健康发展，为建筑市场的各个环节提供法律依据，同时也为我国建筑业进一步向国际标准化迈进提供保障。 （1）规范市场主体、市场价格和市场交易
9、； （2）发展与完善现代企业制度； （3）提高建设工程合同履约率； （4）努力开拓国际建筑市场。 2）建设工程合同管理的任务 建设工程合同管理的主要任务，是促进项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理等制度的实行，并协调好“四制”的关系，规范各种合同的文体和格式，使建筑市场交易活动中各主体之间的行为由合同约束。 （1）保障工程建设事业可靠发展； （2）规范建设程序和建设主体； （3）提高工程建设的管理水平； （4）避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪。 1.2.3 建设工程合管理的目标与特点 1）建设工程合同管理的目标 在工程建设过程中，各参建单位合同管理的目标是不同的，各自站在不同的角
10、度、立场上，为各自单位在本工程建设上的目标服务，但不管各单位的目标如何，所有参建单位的合同管理都必须服从整个工程项目的总目标，实现项目的总目标是实现单位目标的前提。站在项目的角度，工程合同管理的目标应该是每个合同的顺利履行和整个项目目标的实现。 （1）要保证三个目标的实现，使整个工程在预定的投资、预定的工期范围内完成，达到预定的质量标准，满足项目的使用和功能要求；（2）具体到每个工程合同，为实现该合同的分解目标，就要通过对单项合同进行管理，使每个单项合同目标能够顺利实现。 2）建设工程合同管理的特点 工程合同管理不仅要懂得与合同有关的法律知识，还需要懂得工程技术、工程经济，特别是工程管理方面的
11、知识，而且工程合同管理有很强的实践性，也就是只懂得了理论知识是远远不够的，还需要丰富的实践经验，只有具备这些素质，才能管理好工程合同，这主要是由以下几方面决定的：（1）是合同管理的复杂性；（2）是合同管理的协作性； （3）是合同管理的风险性；（4）是合同管理的动态性。1.2.4 建设工程合同管理在建设工程管理体系中的作用和地位 建设工程合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议。加强合同管理，是施工阶段造价控制的重要手段。市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门转变职能，更多地运用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商也必须按照市场规
12、律要求，健全和完善内部各项管理制度，而合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。 建设工程项目由于建设周期长、合同金额大、参建单位众多和项目之间接口复杂等特点，项目工期和功能等主要质量控制点往往会反映在合同上。合同管理是工程项目管理的核心和灵魂，建设工程合同以合同法、建筑法、招标投标法等法律文件为主要管理依据，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分及相关附件文件组成。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确定，加强对施工合同的管理具有十分重要的意义。1.3 建设工程合同管理规范化内涵“规范化”的定义是：“在经济
13、、技术、科学及管理等社会实践中，对重复性事物和概念，通过制定、发布和实施标准（规范、规程、制度等）达到统一，以获得最佳秩序和社会效益”。这就是说，规范化的范围是“经济、技术、科学、管理等社会实践”，其中当然包括了建设工程合同管理。规范化的对象是“重复性的事物和概念”，建设工程合同管理作为一类管理实践，必然是重复性的（PDCA循环）。规范化的本质是“统一”，这个“统一”是科学、合理、有效的，而不是简单的命令或盲目的规定，不是“一刀切”。规范化的目的是“获得最佳秩序和社会效益”，这也是规范化的基本出发点，是建设工程合同管理规范化的根本目的。规范化的内容是“标准、规范、规程等的制定、发布和实施”，这
14、正是我们力求做的。而建设工程合同管理触及建设生产经营的每个环节，涉及到企业的每个管理部门。搞好建设工程合同管理，对于提高企业的经济效益和社会效益有着巨大的作用。在建筑市场竞争激烈，管理日趋规范的今天，做好建设工程合同规范化管理工作，才能更好地履行合同，拓展市场，更好地实现经济效益和社会效益。2 建设工程合同管理存在的主要问题及分析2.1 建设工程合同管理存在的主要问题2.1.1 建设工程合同管理在诚信方面存在的缺陷 造成诚信缺失的成因主要有外部环境和自身内部的原因。外部环境原因主要包括经济体制转型、道德秩序失衡、政府行为不规范、法律制度不健全等因素；自身内部的原因包括经营者有不诚信的动机、企业
15、内部信用管理薄弱、重视短期利益，忽视长期利益等因素，具体体现在建设工程合同管理方面主要体现在下面两点： 1）信用管理体系先天不足 一些企业高级管理和财务主管人员信用意识薄弱，对现代企业必须具备的信用管理（特别是如何防止合同难于履行和纠纷）缺乏足够的了解和认识，出现授信不当和对合同履行计划缺乏管理工作等现象，使企业在经营过程中埋下了一定的信用风险。 2）合同管理跟不上时代步伐 近年来，随着建筑市场的发展和改制的推进，加之投资体系的市场化，工程项目竞争日趋激烈。网络和电子时代的到来，对仍停留在传统管理模式上的企业而言，无论是业主还是承包人，都将无法生存下去。工程项目的招标投标，表面看已经完全市场化
16、而且公平、公开和公正，如专家库的建立，公开招标信息，但更深层次的问题是，专家们对工程的了解、对企业的了解、评标时间的影响以及专家责任心都会对选择的中标单位造成影响；施工企业中标后，若由于资金问题导致其无法正常运转，业主的责任如何落实施工企业在工程管理方面存在的漏洞，客观而言，诚信谈不上，合同管理基本上就是没有管理。2.1.2 阴阳合同扰乱市场秩序 所谓阴阳合同，是指承包人按照招标条件及建设工程施工合同示范文本与业主签订正式的施工合同后，根据业主的附加条件及其他不合理要求被迫与业主另行签订补充协议。这种补充协议通常表现在工程进度不合理压缩、要求承包人垫资施工、指定建筑材料及设备供应商、肢解中标工
17、程指定分包等方面。2.1.3 建设工程合同履约程度低、索赔难 目前，工程建设过程中合同违约现象时有发生，主要表现为：在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款；建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算手续，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建筑市场严重拖欠工程款的顽症；目前建筑市场运行尚不规范，承包商不按期依法组织施工，相互扯皮，形成延期工程，影响了建筑市场的环境。建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多于
18、扰因素，再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是承包商。 2.1.4 建设工程合同不规范不统一国家工商局和建设部为加强和规范建筑市场的合同管理，制定了建筑工程施工合同示范文本，以全面体现双方的责任、权利和风险。但有些业主和承包商不能完全按照合同示范文本签订合同，采用一些自制的、不规范的文本进行签约。对于业主主要是通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。 2.2 国内建设工程合同管理所存在主要问题的解决措施2.2.1 建立工程进度控制计划的合同立项预警系统 工程项目管理应以合同为核心、以进度为主线，两者之间有着密切的联系，进度控制计划为合
19、同管理系统的工作启动提出时间约束。如果缺乏相应的提示机制指导管理者应及时地进行合同立项，否则可能导致工作瓶颈出现。 合同立项预警系统是指系统通过科学的决策机制，在信息共享的基础上，从进度控制系统中获取工程关键线路信息，形成合同启动报告，按设定的时间给出立项提示，并将项目金额、工期信息进行综合分析，如果各部门工作安排影响了工程关键线路，则用户需要调整合同计划信息以满足工程要求。2.2.2 解决措施 1）改革承包商的资质管理办法，维持建筑市场的供求平衡通过严把建筑承包商资质管理关，从总量上控制建筑施工队伍的规模，解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争的问题，从根本上杜绝压级压价，消除“阴阳合同”。2
20、）推行国际通行的FIDIC合同条件示范文本随着全球经济的一体化，FIDIC合同条件会得到越来越多的应用。在国际工程承包市场上，FIDIC合同条件是国际建设工程合同示范文本，建设工程施工合同管理人员应该学会应用FIDIC合同条件。FIDIC合同条件是在总结各个国家、各个地区的业主、咨询工程师和承包商各方经验基础上编制出来的，也是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展成熟起来的，是目前国际上广泛采用的高水平的、规范的合同条件。这些条件具有国际性、通用性和权威性。其合同条款公正合理，职责分明，程序严谨，易于操作。它的优点是对参加投标与招标的各方具有公平性，标价合理，风险责任分担：合同条件条理清楚，逻辑
21、性强，使用灵活，可操作性强，也便于与国际惯例接轨。 3）严密制订合同主要条款，保证合同履行的规范化对招标文件的编制不能仅仅满足于重大偏差条款的审慎，同时对合同的主要条款，要结合工程的实际细化工程计价规则严密制订。3 建设工程合同管理规范化建议3.1 宏观调整与控制3.1.1 逐步建立并完善我国建设工程合同体系 建设工程合同管理是以合同文本为基础和依据的。建设工程施工合同示范文本是我国建设工程合同向国际化方向发展的重要一步。但它只是业主与承包商之间的合同文本。由于合同缔约方的不同，应逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系，包括：业主-工程师；总承包商-分包商；承包商-材料或设备供应商等合同文本。
22、合同承包方式向国际化发展。近年来，国际上产生了多种承发包模式，如EPC、PM、CM、BOT、JV和附加VE合同模式等。同时，中国由于地域广大，自然、社会、经济等方面制约因素很多，各地的实际情况也不同，而建筑企业采用的合同方式较为单一，主要是施工承包，其它承包形式较少。因此我国建筑业迫切需要引进先进的承发包方式，以适应国外和国内建筑市场的要求。我国目前常用的定价方式主要为总价合同，而国际市场上的定价方式则比较灵活，分别有同定总价合同、单价合同、成本加酬金合同等不同定价方式。由于我国的经济体制仍然在向市场经济体制过渡，建材和劳动力的市场价格波动相对较大，以往的总价合同已不太能反映公平交易原则，因而
23、今后必须建立起多样化定价方式以适应不同的需要。3.1.2 推行合同示范文本制度 推行能够合同师范文本制度，一方面有助于当事人了解、掌握有关法律、法规，使具体实施项目的建设工程合同符合法律法规的要求，避免缺款少项，防止出现有失公平的条款，也有助于当事人熟悉合同的运行；另一方面，有利于行政管理机关对合同的监督，有助于仲裁机构或者人民法院就是裁判纠纷，维护当事人的利益。使用标准化的范本签订合同，对完善建设工程合同管理制度起到了极大的推动作用。3.1.3 加强并完善建设领域的立法与执法 在社会主义市场经济运行机制下，国家对建设项目合同的管理应主要通过法律和法规来规范，明确立法、执法与行政管理之间的关系
24、，抑制建筑市场中的无序竞争。建设工程合同管理的严格执行是以完善有效的法律法规为前提的，工程建设中的参与者众多，各种关系比较复杂，只有建立起规范健全的法律体系才能保证工程项目按合同顺利实施。随着民法通则、保险法、担保法、仲裁法、合同法、招标投标法、建筑法等法律法规的颁布建设合同管理法律已基本健全，但在实践中这些法律的执行还存在问题，如既有勘察、设计、施工单位转包、违法分包、不认真执行工程建设强制性标准、偷上减料、忽视工程质量的问题，也有监理单位监理不到位等问题，还有建设单位不认真履行合同，特别是拖欠工程款等问题。因此各级建设行政主管部门应当依据国家的有关法规，制定地方配套法规，以在工程建设管理活
25、动中，确保工程建设项目从可行性研究、工程项目报建、工程建设项目招标投标到工程建设项目承发包、工程建设项目施工和竣工验收等活动纳入法制轨道，增强发包方和承包方的法制观念，保证工程建设项目的全部活动依据法律和合同办事。3.1.4 规范合同管理措施 1）加强施工合同索赔管理工作。合同管理和索赔涉及经营、估价、法律、工程管理及公关等方面的知识，专业性很强，必须有专门的人员、机构来从事这项工作。不能将合同管理仅作为经营科或预算科的一种兼职工作。合同管理和索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑不利因素，采用最有效的合同管理和索赔策略。合同管理和索赔水平的提高不仅有利于解决合同争端和赔偿问题，更有利于整个项目
26、管理水平和整个企业管理水平的提高。 2）重视合同的法律性质及合同的审查和风险分析。许多承包合同失误是由于承包商不了解或忽视合同的法律性质，没有合同意识造成的。合同一经签订，即成为合同双方的行为依据，合同中的每一条都与双方利害关系有关。签订合同时要小心谨慎，以免发生事情后，造成不必要的麻烦。 3）做好合同管理的实施控制工作。在工程施工中，合同管理对项目管理的各个方面起总协调和控制作用，它的工作主要包括合同实施监督、合同跟踪、合同诊断、合同措施的决策。通过合同实施控制不仅可以圆满地完成合同责任，而且可以挽回合同签订中的损失，改变自己的不利地位，通过索赔等手段增加工程利润。3.1.5 建立合同管理目标制度并推行合同管理信息 合同管理目标，是指合同管理活动应当达到的预期结果和最终结果和目的，建设工程合同管理需要设立管理目标，并且可以分解为管理各个阶段的目标。合同的管理目标应当落到实处，为此，还应当建立建设工程合同管理的评估制度。这样，才能有效地督促合同管理人员提高合同管理的水平。 随着工程建设项目规模扩大，合同标的日趋庞大，涉及合同的内容、条款日益复杂，国内采用的传统合同管理手段和方法，已经无法适应现代化大、中型工程项目动态管理要求。此外在工程建设项目管理中，还可以使用信息化技术对合同管理组织机构及功能模块划分等提供科学的方案
