1、”日本学者泉二新雄认为，“作为可作作为和不作为之分类，作为即身体的任意运动，不作为即身体的任意静止。”这种判定方法后来被人们所接受，它有着直观和简单的优点，但随着社会的不断发展，这种简单的划分方法，已经越来越不能解决新出现的问题。例如把婴儿送到火车站抛弃的行为和偷税中做假帐本的行为到底是作为还是不作为呢？上面学者的判定方法很难对作为与不作为做出有说服的解释。（二）国内学者关于不作为的概念及评析我国学者对不作为犯罪的研究与德日刑法理论的划分方法相比较，有其科学性，它是从不作为犯的实质入手来界定的。我国学者对不作为犯的定义，主要观点有如下几种：第一种观点认为，不作为是指实施不依法应当实施的行为；第
2、二种观点认为，不作为就是故意或过失的不履行特定义务，造成或者可能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为；第三种观点认为，不作为指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为；第四种观点认为，不作为是行为人负有刑法要求必须履行而没有履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的情况；第五种观点认为，刑法的不作为是指当为而不为，即行为人在意志的支配下，违反命令规范，消极的不为法律所要求或者期待的行为；第六种观点认为，不作为是指消极的行为，应当履行特定的义务而没有履行。以上各种观点几乎都认为：不作为是应为而不为之行为。他们都重视作为义务在不作为构成要件中重要地位，因此,比起前面德日刑法学者的关于不
3、作为的作为义务所持的观点而言，无疑有了的进步，但同时也存在以下几个方面的问题：首先，关于不作为的义务问题。有的称特定义务，有的称为法律和社会要求的义务，有的干脆没有任何的限制，称为义务。笼统地称为义务，当然是不确切的，因为义务一词，它的范围极广，有法律上的义务，宗教上的义务，那么是否不履行这些义务均可以构成刑事法律中的不作为犯？显然不是的。“特定义务”将不作为犯罪中应当履行的义务限制在一定范围内，其指导思想无疑是正确的，但特定义务的范围有多大，也不得而知。在“法律和社会所需要的义务”中，社会所要求的义务的范围也是很广泛的，同样不能够界定不作为犯中的义务问题。基于以上分析，我们认为，不作为犯罪之
4、所以要受到刑事处罚，其根本的原因应该是不履行某种义务便会产生与作为犯相同的社会结果，因此，这就要求不作为犯罪所未履行的义务必须是比较重要的、为社会正常发展所要求而不得不履行的义务。一般来说，在现代国家中，对于哪些义务是公民不得不履行的义务，在法律上均有相关的规定，对于不履行这些义务，即属于违法，可能产生较大的社会危害后果。因此对于不作为犯中应当履行的义务应该理解为法定的义务，即具有法律性质的义务为宜。但并非违反一切作为的法律义务都能够构成不作为犯罪，这种义务还必须与刑事法律相联系,即具有刑事强制性。正如我国刑法学界有人指出：不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中，或者未在法律上明文规定，都必
5、须和一定的刑事法律后果相联系，即只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可以成为不作为犯罪的根据。如在经济合同中，一方当事人不履行合同所规定的义务，只能引起某种经济上的法律后果，则其负有的实施一定行为的义务就不是不作为犯罪的特定的义务。其次，关于不作为犯概念中的消极与积极的问题，作为是积极的行为，不作为是消极的行为，造假帐本偷税这种行为是积极的行为，还是消极的行为呢？上述定义的方法显得比较模糊。这里的消极是主观上的消极,还是客观上的消极，并没有给予清楚的解释和有力的答案。再次，关于定义的要素。上述定义涉及的有：义务、行为可能性 、不作为、危害结果、人的意志、命令规范
6、等。其实,不作为犯与其他犯罪形态的区别主要在于其危害行为的表现形式的不同，只要揭示客观方面就可以了，没有必要把所有方面全面的概括进去。应该把主观方面排除定义之外。坚持不作为犯客观方面构成方面三要素说是我国法学界的通说。其理由是把行为可能性当作作为义务的一个不可分的组成因素，没有行为可能性，当然不存在作为义务的问题。相反的观点则认为，作为可能性不当然包括于作为义务之中，作为义务是根据法律、职责等要求产生，而作为可能性，是指以本人行为能力为标准而认定的行为人具有作为的能力。因此，有些情况下，两者并非一致。其次，从法律要求来看，法律要求人们做的，是某种情况下具有实行可能的工作，客观实际不可能干的事情
7、，在概念上也无要求的“作为”，在这种情况下，特定义务并非不为而是不能为。因此，也无从构成不纯正不作为犯。再次,从有关不纯正不作为犯的立法规定来看，作为可能性也是独立于作为义务之外的。我认为，作为义务与可能性，是两个独立的要件。作为义务是从法律层面来说的，针对的是一般意义。作为可能性是具体来说的，是指行为人的具体现实情况而言。（三）关于不作为概念之我见基于以上分析，笔者认为，应该从形式和实质上对不作为犯进行定义更具有合理性。不作为，从形式上看，它表现在身体的动静上。当然任何事物的静止都不是绝对的，也就是说世界上不存在绝对静止的事物。静止相对性决定了在判定事物的运动与静止时，必须寻找一个参照物。因
8、此，在研究人的身体的运动与否，在这里就是作为与不作为与否，必须为其寻找一个标准，即一个参照物。法益受到侵害就是作为与不作为的参照物。如果行为人积极的实施一定的行为，使法益受到侵害或者说使法益状态恶化，那么就可以认定为作为。不作为是消极地使法益受到损害，没有使法益明显好转，那么就可以认定为不作为。从实质意义上看，不作为是行为人负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有实行该行为。这一表述除了摒弃了上述各种定义的弊端外，其科学性在于：第一，将不作为义务限定为法律义务，即行为必须负有某种被期待的因素，这种被期待的因素来自于一定的法律的规定和法律事实，从而将一般社会上的社会意义的业务排除在不作为的作为义
9、务之外；第二，将法律义务进一步限定在特定的范围之内，反映了作为义务与一般法律义务的不同；第三，将能够实行特定法律义务作为不作为的要素，正确的揭示了作为的可能性是不作为不可缺少的条件；第四，行为人未履行法定义务，即行为人在负有特定法律义务的前提下，能够履行该义务而出于故意或者过失没有履行。所以这个定义把能够履行强调出来，是与不履行的情况形成鲜明的对比。如果医生在自己被捆绑的情况下，导致自己未能够履行法定的职责，因为此时，不存在期待可能性，所以不存有职责性。基于以上分析，笔直认为，不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。二、作为与不作为的区分标准关于作为与不作为
10、的区分问题一直有很大的争议，争议的焦点在于作为与不作为的区分标准问题。（一）不作为的概述行为的表现形式多种多样，刑法理论将行为概括为两种基本的形式：作为与不作为。一般来说，作为是行为人积极的身体运动；从表现形式上看，作为是积极的身体活动；从违反规范的性质上来看，作为是直接违反了禁止性的规范；例如，抢劫行为，必须是积极的动作，如利用自己四肢等实施的行为，利用物质性的工具的行为，利用动物实施的行为，利用自然现象实施的行为等。因此，从犯罪的数量来看，大多数的犯罪表现为作为。不作为，是指行为人负有实行特定行为的义务，并且能够实行而不实行该行为。从表现形式上来看，不作为是消极的身体动作；从违反规范的性质
11、上来看，其不仅违反了禁止性的规范，而且直接违犯了某种命令性规范，例如不救援友邻部队中的不救援，不仅违反了刑法中的禁止性规范，而且还直接违反了相关法律、法规中的命令性规范。不作为分为两种类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，是刑法明文规定只能以不作为形式构成的犯罪。在这种情况下，刑法往往已经规定了作为义务的主体，即行为主体和不作为的客观行为，对这种不作为犯罪的认定不存在太大的难题。例如刑法311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本罪名的行为主体是明知他人间谍行为并受到国家安全机关调查的人，其
12、客观行为是不提供有关情况与证据。（2）不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想有作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为形式实施的通常作为形式的犯罪。我国刑法理论一般认为，许多犯罪可以由作为形式构成，也可以由不作为形式构成。这种情况下的不作为犯，可谓不真正不作为犯。（二）区分作为与不作为的各种学说及评析区别作为与不作为，主要是区别不真正不作为犯与作为犯的区别。迄今为止，刑法学界对于作为犯与不作为犯提出了众多的区分标准来加以区别。有如下说法：（1）身体动静说。该学说以身体的运动或者静止的状态为标准区分作为与不作
13、为，进而区分作为犯与不作为犯。作为即身体的运动，不作为即身体的静止。持这种观点的有日本学者曾根威颜，他认为：“所谓作为，就是作为方式的犯罪；所谓不作为就是不作为方式的犯罪。”日本学者泉二新雄认为：“行为可作作为和不作为之分类，作为即身体的任意运动，不作为即身体的任意的静止。”学者贝林格在1906年版的犯罪论中这样写道：“现在，将不作为即绝对的不作为，人完全停止放在行为概念之中，这也并不错，因为身体的运动一样，身体的静止，也能记载人的态度，即人的有意识、表现意欲的态度。不作为是运动神经的抑制。这里，同意思发动身体运动一样，它也是受神经支配的，也是意思支配神经，抑制筋肉的紧张，身体一动不动，沉浸于
14、思考或者完全不思考，横躺在草地上人同样也是实现意思的人，与心理学中有意思使筋肉运动一样，也能有意识地克制其运动，这两者是同样的生活方式。”贝林格认为：“不作为是不使筋骨作相应运动。”他们的观点都强调身体动静对判断作为与不作为的意义。（2）态度积极消极说。该学说以行为人的态度的积极与消极为标准来区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。作为是积极的态度实施的行为，不作为是消极的态度实施的行为，符合犯罪构成要件的分别构成作为犯或者不作为犯。（3）因果关系说。该学说认为应当以引起发生结果有无来区分作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。作为是与结果有因果关系的行为，不作为是与结果无因果关系的行为。
15、（4）社会意义说。该学说以行为的社会意义来区分作为与不作为。进而区分作为犯与不作为犯。作为是按照事物性质能够引起构成要件结果的行为，即按照社会意义及其事物性质能够引起构成要件结果的原因的意思活动是作为，不作为是按照事物的性质防止构成要件结果的行为即不防止构成要件结果的是不作为。此学说为德国著名的学者施密特所主张，他认为，如果引起结果的社会意义的态度是作为，不防止结果便是不作为。（5）法规范说（有称价值说）。该说以行为违反的法律规范的性质为标准来加以区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。该学说认为，不应该从存在论的角度来区分作为与不作为，而是应该从规范的角度来加以判断。即认为作为是违反刑法
16、禁止性规范，不作为是违反的是命令性规范。日本学者森喜颜认为：“作为与不作为，二者的区别不应该在法律评价之前的事实方面即行为论中进行评价，而应该以作为与不作为的存在为事实前提。首先确定刑法禁止什么，按照刑法的解释。如果禁止和命令规范都很明确的话，只要讨论违反这些规范的作为与不作为是否存在就够了。”日本学者大谷实也持同样的观点，他认为：“作为违反不得实施某种行为的禁止性规范，与此相反，不作为违反不得实施某种行为的命令性规范。”（6）注入活力说。该学说为许多学者所主张。阿尔德蒙和贝林塔就支持该主张。早在1882年，阿尔德蒙在题为为什么不作为可以实现可罚性行为的悬赏论文及其1911年贝林塔在不作为和活
17、力利用活力概念可罚不作为的事例一书中便提出了此种主张。贝林塔认为：“活力即劳动。它以某一运动所引起的作用大小的概念为前提。活力被规定为使用劳动的能力，这种能力现实的作为运动能量而直接体现在运动之中的部分和潜在的即位置能量而潜伏着的部分之分。”前者是作为，后者即不作为。后来的学者恩格希在1973年写的作为与不作为的论文中，对自己注入活力的观点进行了全面的阐述。他的观点认为，作为就是向一定方向注入了活力，相反的不作为就应该是不向一定方向注入活力。它具有如下意义：首先这里的“活力”一词不是物理意义上的能量，而是指人类有意义的力量投入。其次，上述定义所包括向内的活力问题，他认为，对活力包括含有心理扩张
18、趋势的观点否定意见很多。但是，即使将“作为与不作为置于外部领域，准确地说，即在同社会关系中进行区别而向内的活力完全不考虑，也仍能判断出作为与不作为之间的区别。”再次，关于作为与不作为行为者的负担差异问题，他也指出：对于注入活力的规定之中，必须强调其活力基准的规范性方面。最后关于“一定方面”的意义，不作为是不为向被期待的方向投入能量的行为。因此，恩格希更加强调注入活力的社会意义，即一定的规范来判断其意义。（7）第三类型说。此学说得到日本学者神木英雄的支持。他认为，从自然主义的角度出发，身体的运动是作为，身体的静止是不作为。如果从结果犯为中心来看，使法益的现状进行物理的恶化的裸的行为便是构成要件的
19、作为；不为为了保护法益由所命令的裸的行为的人的态度是不作为；阻碍向救助法益方向的人的或者自然的因果的裸的行为便是第三类型。他将第三类型与作为犯和不作为犯相区别。（8）作为优先说。该学说主张，由于刑法是以作为作为侵害社会的第一位出点的，因此，他认为，如果在区分作为与不作为，不明确的话而且能处理的情况下，首先把它看作作为，如果作为不能成立，才作不作为处理。综合以上各种学说，不难看出：身体动静说以身体的动静为标准将行为区别为作为与不作为，其结果是几乎找不到不作为犯。正如我国著名的刑法学者王作富教授所言：“在力量上有的把作为与不作为说成动与静的两种不同形态，这是不确切的。否则，这并不是两者的实质区别。
20、不能把任何一种消极的动作叫做作为。否则，就找不出纯粹的不作为犯罪了。”身体动静说认为“不为一定之作为”的行为人似乎理想化了，身体不可能绝对静止。所以这种以身体的动静来区分作为与不作为是并不科学的；态度的积极或者消极本身是一个主观的不明确的标准，难以起到区别作用，所以该学说的区分作为与不作为的标准是不可取的；因果关系说认为不作为是与一定结果没有因果关系的行为，由于一定行为与一定结果存在因果关系是犯罪成立的必要条件，否定了不作为与构成要件结果之间的因果关系无疑否定了不作为刑事责任的客观基础。事实上不作为并不是与构成要件的结果没有因果关系，从行为对客观条件的支配的角度来看，作为与不作为对结果的发生并
21、没有本质的不同。所以因果关系说它否定了不作为犯的存在，显然是不可取的；社会意义说认为引起一定结果发生的行为是作为，不防止一定结果发生的行为是不作为。事实上，不防止一定结果发生的行为对于发生一定的结果，因为两者确实存在着因果关系，我们完全可以说不防止一定结果发生发生的行为引起了该结果，不防止一定结果发生的行为岂不也是作为。另外，在现实社会生活中，依警告按操作程序进行手术仍旧失败，或者交通运输人员按交通规则行事但还是引起交通事故的场合，依此学说，都不是惹起结果而是不防止结果，是不作为，这显然是无法令人信服的；规范说认为，作为与不作为的区别不应该从存在论的角度，而是应该从价值论的角度来进行区分，这无
22、疑具有进步意义，因为自然论者根本无法分清作为与不作为。但是，该学说认为违反命令性规范构成的是不作为，违反禁止性规范的犯罪是作为犯。依照此说，作为犯与不作为犯的区别实际上成了命令性规范与禁止性规范的区别，这样看来，作为犯与不作为犯的区别似乎十分简单。其实并非如此，因为命令性规范与禁止性规范也是不确定的。当代刑法学通说认为，命令性规范与禁止性规范只是形式的区别，并无实质上的区别，两者存在着相互转化关系。例如禁止某种行为的法律规范也可以说是必须非为某种行为的法律规范。该学说认为，作为是违反禁止性规范的行为，不作为是违反命令性规范的行为，那么不真正不作为犯如此界定就成了问题，因为不真正不作为犯在违反不
23、准杀人的禁止性规范的同时，也违反了防止杀人结果出现的命令性规范。因此，法律规范说，可见一般，存在很大的缺陷。注入活力说认为，注入活力（向一定方向），那么向“一定方向”指的到底是什么？这里并没有说明清楚。例如母亲领着孩子在河边洗衣服，在孩子玩耍的时候，母亲却在洗衣服，孩子由于不小心掉到河里，而母亲由于害怕游泳，最后没有救自己的孩子，这时候的母亲向洗衣服的方向注入了活力，那么母亲的行为是作为还是不作为，所以仅仅凭注入活力是不能够接受的。第三类型说一般被认为是对德国学者提倡的作为与不作为的“存在结构上的区别说”和“价值论上上的区别说”所进行一种尝试性的调和，因为在解决态度（行为）的可罚性的时候，能够
24、使两位置和标准得到强化。但是在第三类型说中，作为一切前提的是已经存在的存在论上的区别，而这种区别对于可罚性的决定并不具有决定性的意义，因而可以说，它基本上是依存在论的区别（所谓等价性标准），即使依这个标准，也没有说明第三类型的性质。因此，实质上完全根据价值区别作为与不作为，免生混乱。作为优先说，不够明确具体。在界限不明的情况下，依照该说区分，什么情况下是界限不明？并没有说明白。并且一般如此处理，具有一定的随意性，不够规范。因此，该学说难以令人接受。（三）作为犯与不作为犯的区别标准首先明确的是，作为与不作为、作为犯与不作为犯是应该区分清楚的两组不同的概念。作为与不作为是我国刑法理论中对作为犯罪构
25、成客观方面要件行为进行的区分。因此，作为与不作为，仅仅是犯罪客观方面进行的区分，不包括主观方面的要件，因此，可以确切的说，作为与不作为应当是犯罪的作为与不作为。而作为犯与不作为犯是不相同的，既然我们称其为犯罪，按照我国刑法理论的通说，它势必具备犯罪的四个构成要件，不仅有犯罪的客观方面，还应当具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪的主观方面等要素的有机体，这是作为与不作为、作为犯与不作为犯两组概念最根本的区别。理论上明晰了该区别之处，有助于我们进入进一步的研究。作为与不作为而言，确切的说，应当是犯罪的作为与犯罪的不作为，是针对作为犯与不作为犯在客观方面的区分。所谓“作为”是危害行为的基本的形式之一，一般意
26、义上来说，它具有危害行为的三个基本特征，即在客观上是人的身体的动静，在主观上是行为人的意识支配下的身体的动静；在法律上是对社会危害的身体的动静。除此之外，一般来说，作为还应当具备以下特征：一是作为的行为形式只能表现行为人以积极的身体的动作来实施的，而且许多犯罪只能由作为方式实施的，例如强奸罪、抢劫罪、抢夺罪、诬告陷害罪等这些犯罪中的行为方式；二是作为违反的是刑法中的禁止性的规范。我国刑法规定的大多数犯罪都是以作为形式实施的，而且许多犯罪只能有作为方式实施的。不作为是指负责实施某中行为的特定的法律义务，能够履行而没有履行的危害行为。成立不作为除了应当具备危害行为的三个基本的特征外，在客观方面还应
27、该具备以下三个条件：首先，行为人负有实施某种行为的特定的法律义务,这是构成不作为的前提条件。其次，行为人有能力履行特定的法律义务。最后，行为人没有履行作为的特定的法律义务，这是不作为犯成立的的关键条件。不作为通常表现为身体的静止，但这并不是绝对的，在某些不作为犯罪的情况下，行为人的行为中也往往有些身体上的积极行为和活动。如偷税中，行为人有依照法律有向国家纳税的义务，能够履行而没有履行。但偷税中的行为人往往表现为涂改帐本、销毁帐册等一系列积极的身体动作，而不是单纯的身体的动作。尽管作为只能是积极而为，不作为是消极不为，但不是绝对的。作为与不作为关键区别在于是否负有刑事法律后果相联系的法律义务。一
28、般来说，不作为成立很重要的条件是法律义务的存在问题，从明确作为与不作为入手，作为犯与不作为犯而言，他们的区别在何处呢？对于作为犯与不作为犯，成立的前提条件是两者都是犯罪行为，满足犯罪应该具备的四个构成要件，即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体，犯罪的客观方面。在犯罪主体、犯罪的主观方面、以及犯罪客体的区别不明确，二者区别的关键是在于犯罪的客观方面即作为与不作为的区分，作为评价标准的关键是刑事法律后果相联系的法律义务。通过对刑法法规条款进行分析之后，应该以刑事法律后果相联系的法律义务存在与否作为作为犯与不作为犯罪的区分标准。在我国刑法中，对于应该扶养的年老、年幼、患病或者无独立生活能力的人进行抛
29、弃，情节严重的，构成遗弃罪。如果没有法律扶养义务的人弃之野外，造成严重后果的，根据不同情况，可以构成杀人罪、故意伤害罪以及拐买儿童罪。为什么呢？显然，在前者中，因为行为人对年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人有法律义务。2001年修订之后的婚姻法第20条规定：“夫妻有相互扶养的义务。”第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或者不能独立生活的子女，有要付给抚养费的权利。子女不履行抚养义务时，无劳动能力或者生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”第29条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的弟、妹，有抚养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”从这些法律规定存在着必须履行的法律义务，而行为人不履行此义务即不为，故构成不作为犯；而在后者中，尽管行为人不具有抚养年老、年幼或者其他无独立生活能力者的义务，但有着法律规定不得侵害他人人身权利的义务，即不得为某一行为的义务，但行为人为之，不构成不作为犯，但构成了作为犯。
